CSJ - AP3671-2022(55822)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP3671-2022 Radicación n.° 55822 (Aprobado acta n.°190) Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022). ASUNTO En orden a resolver sobre su admisión, la Corte examina las exigencias formales y sustanciales de la demanda de casación presentada, conjuntamente, por los Procuradores 7 y 16 Judiciales II Penal contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de abril de 2019, que confirmó la emitida el 7 de noviembre de 2018, por el Juzgado 37 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la ciudad, y condenó a JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA como autor del delito de actos CUI 11001600000020180200401 Casación 55822 JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA sexuales con menor de catorce años agravados, en concurso homogéneo y sucesivo. HECHOS Los falladores de instancia dieron por probado que JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA, desde el año 2006 -no hay fecha exactahasta el 24 de diciembre de 20091, realizó actos libidinosos en las partes íntimas de su hija R.M.T.A.2, menor de 14 años para la época3, a quien coaccionaba para que no contara lo que ocurría, bajo el argumento que se trataba de un secreto.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. En audiencia preliminar del 9 de agosto de 2014, bajo

la dirección del Juzgado 27 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la capital del país, se legalizó la captura de JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA; la Fiscalía le imputó la autoría en el concurso punible heterogéneo de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados por el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal y en concurso homogéneo y sucesivo, y el Juez le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad4. 1 La Fiscalía, en la relación de la situación fáctica, incluyó eventos sexuales cometidos con posterioridad, hasta el año 2011, frente a los cuales los juzgadores absolvieron por atipicidad de la conducta, habida cuenta que la menor superó los 13 años. 2 Se omite el nombre en aras de garantizar su derecho a la intimidad. 3 Nació el 24 de diciembre de 1995. 4 Acta en folios 13 a 15 de la carpeta principal. 2 CUI 11001600000020180200401 Casación 55822

JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA

2. La acusación, cuyo escrito se radicó el 10 de septiembre siguiente5 -allí se mantuvo la calificación jurídica, aunque con la aclaración de que la causal de agravación era la prevista en el numeral 2 del artículo 2116-, se verbalizó el 27 de marzo de 2015, ante el Juzgado 37 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad7.

3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 16 de

julio posterior8.

4. El juicio oral inició el 9 de octubre de 20159 y finalizó el 22 de marzo de 201710, cuando se presentaron los alegatos de conclusión, se corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y se emitió sentido de fallo condenatorio solo por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo -el Juez adujo que, pese a que los actos sexuales ocurrieron, la Fiscalía no los incluyó jurídicamente en la audiencia de acusación11-.

5. Siguiendo esa directriz, el funcionario judicial emitió sentencia el 12 de junio de 2017 e impuso a JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA 207 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas -en las 5 Folios 16 a 19 Id. 6 El Fiscal precisó en la audiencia que esa causal tenía lugar porque el acusado, como padre biológico, ejercía autoridad sobre la menor víctima y la impulsaba para que depositara en él su confianza (récord 08:52 del registro respectivo). 7 Aunque en el acta, visible a folios 29 y 30 de la carpeta principal, solo se consignó el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en el registro de la audiencia consta que el Fiscal acusó por las dos conductas punibles de las que se viene hablando. 8 Acta en folios 47 a 49 Id. 9 Acta en folios 66 y 67 Id. 10 Acta en folio 118 Id. 11 Récord 01:24:18 del registro de audio de la sesión respectiva.

3 CUI 11001600000020180200401 Casación 55822 JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA consideraciones aclaró que no emitió pronunciamiento frente a los actos sexuales abusivos con menor de catorce años porque, por error involuntario, entendió que no estaban en la acusación y era imposible hacer la corrección, dada la consonancia que debe existir entre la sentencia y el anuncio del sentido de fallo-12.

6. La defensa apeló la determinación y el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, el 13 de octubre ulterior, la revocó parcialmente, para absolver al incriminado por los accesos carnales ocurridos desde el 24 de diciembre de 2009 hasta mediados del año 2011, por atipicidad de la conducta -indicó que, para esa época, la menor ya había cumplido 14 años de edad-; la confirmó en lo demás, pero readecuó las penas para dejarlas en 199 meses y 15 días; y ordenó ruptura de la unidad procesal y la expedición de copias con el propósito de que el a quo se pronunciara sobre el punible descrito en el artículo 209 del Código Penal -advirtió que, aunque sí hubo imputación fáctica y jurídica en la acusación, el dislate no puede ser subsanado por falta de anuncio y decisión de fondo en primera instancia-13.

7. Contra esa providencia el implicado formuló recurso de casación, el cual se declaró desierto por el Tribunal Superior el 11 de enero de 201814.

8. Tras la ruptura de la unidad procesal, el Juzgado 37

Penal del Circuito retomó las diligencias, bajo un nuevo

radicado, y el 7 de noviembre de 2018 anunció sentido de 12 Folios 146 a 156 de la carpeta principal. 13 Folios 19 a 50 de la carpeta del Tribunal 2. 14 Folios 7 a 9 Id. 4 CUI 11001600000020180200401 Casación 55822 JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA fallo y, acorde con ello, dictó sentencia ese día en la que condenó a JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, por los hechos sucedidos entre el 2006 y el 23 de diciembre de 2009, a las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 151 meses y 15 días de prisión, al paso que lo absolvió por los sucesos del 24 de diciembre de 2009 a mediados de 2011, por atipicidad de la conducta -en tanto la menor ya tenía 14 años de edad-. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria15.

9. El 11 de abril de 2019 el Tribunal Superior resolvió la alzada propuesta por la defensa y, luego de negar la nulidad reclamada, ratificó la providencia de primer grado16.

10. Los Procuradores Judiciales 7 y 16 II Penal, actuando como agentes especiales del Ministerio Público, interpusieron recurso de casación y lo sustentaron oportunamente.

11. Este último asunto es el que ahora ocupa la atención de la Corte.

LA DEMANDA 15 Folios 242 a 253 de la carpeta principal. 16 Folios 14 a 26 del cuaderno del Tribunal. 5 CUI 11001600000020180200401 Casación 55822 JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA Los Procuradores, después de afirmar que gozan de legitimación para recurrir, como garantes del orden jurídico y los derechos fundamentales y de referir que su pretensión es restablecer la garantía de non reformatio in peius violentada a JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA, postulan un cargo con apoyo en la causal primera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, consistente en que el ad quem cometió un error de juicio al dejar de aplicar la garantía de no reforma en peor, consagrada en los artículos 31 de la Constitución Política y 20 del estatuto adjetivo penal. En seguida, recuerdan la actuación procesal desde sus inicios, en especial que la Fiscalía pidió, en la imputación, la acusación y el juicio, condena por el concurso heterogéneo de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo, y aseveran que no existió error de parte del Juez de conocimiento al adoptar la sentencia del 12 de junio de 2017, porque, en el anuncio del sentido del fallo -sesión del 22 de marzo de 2017-, ese funcionario, al ocuparse sobre los cargos elevados por el ente fiscal, «realiza una pausa, al parecer, para verificar el acta de la audiencia de formulación de acusación, en la que

efectivamente solo se anuncia que el ente persecutor acusó por el delito de acceso carnal abusivo». En ese instante -apuntan los libelistasni el Fiscal ni el defensor alertaron sobre algún yerro, lo que conllevó a una cadena de errores. Manifiestan que como el único que apeló dicha sentencia fue la defensa del acusado y en su discurso solo 6 CUI 11001600000020180200401 Casación 55822 JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA discutió la eventual presión ejercida por el plantel educativo y la Fiscalía sobre la menor víctima en el relato que ofreció, el Tribunal no podía hacer más gravosa la situación del incriminado. Pese a tal prohibición, el ad quem, desbordando su competencia, resolvió compulsar copias para que el a quo se pronunciara frente a la conducta punible prevista en el artículo 209, bajo el argumento de que hubo una omisión, la cual -aseguran los memorialistasno existió porque el Juez sí se refirió al mentado delito, solo que dijo que «no sería materia de sanción». El error judicial no puede ser trasladado al procesado. Sostienen que ese proceder judicial agravó la situación de TAPIA MATOMA, pues, de no haber apelado la defensa ese primer proveído, la determinación habría cobrado ejecutoria. En su criterio, el dislate descrito acarreó, además, la falta de aplicación del precepto 31 del Código Penal, que regula la dosificación punitiva en casos de concurso. Solicitan a la Corte casar la providencia impugnada y,

en consecuencia, dejar sin efectos la emitida en primera instancia el 7 de noviembre de 2018.

CONSIDERACIONES

Interés del Ministerio Público

1. Teniendo en cuenta que la demanda fue promovida por agentes del ministerio público, cuyo representante en

7 CUI 11001600000020180200401 Casación 55822 JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA instancias, tal como se evidencia con el recuento procesal hecho en acápite precedente, no interpuso recurso frente a la sentencia de primera instancia, la Sala examinará, previamente, la legitimidad e interés para recurrir.

2. Acorde con lo dispuesto en los artículos 277-7 de la Constitución Política y 109, 111 y 182 de la Ley 906 de 2004, la Procuraduría General de la Nación -con independencia de si el funcionario difiere del que actuó en la fase del juzgamientoestá habilitada para interponer recurso de casación cuando lo considere necesario para la defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

3. Ahora bien, la Ley 906 de 200417 prescribe que, para admitir la demanda respectiva, se requiere acreditar interés de quien promueve el medio extraordinario y una de sus manifestaciones es, justamente, que haya apelado el fallo de primera instancia y que exista identidad temática entre el marco teórico allí expuesto y el traído a esta sede, en cuanto solo así es posible examinar el yerro en el razonamiento del sentenciador (CSJ AP2418–2020, rad. 55257; CSJ AP, 17

oct. 2012, rad. 33145 y CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 36608, entre otras).

4. No obstante, la jurisprudencia ha sostenido que, tratándose del Ministerio Público, la regla admite excepción cuando: i) se acredite que de manera arbitraria se impidió al 17 Artículo 184.

8 CUI 11001600000020180200401 Casación 55822 JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA impugnante el ejercicio del recurso, ii) el fallo del Tribunal modifique de manera negativa, desventajosa o más gravosa la situación de quien pretende demandar en casación, o iii) la propuesta del demandante en casación se oriente a conseguir la declaratoria de nulidad (CSJ AP, 03 jul. 2013, rad. 41054).

5. Pues bien, en esta ocasión, la Sala evidencia que quien de manera previa representó al Ministerio Público18 no apeló el fallo proferido por el Juzgado 37 Penal del Circuito del 7 de noviembre de 2018, tampoco controvirtió el del Tribunal Superior, del 13 de octubre de 2017, el cual dio lugar a la emisión de aquella providencia, y menos exteriorizó alguna molestia frente al acto de anuncio de sentido de fallo que tuvo lugar el 22 de marzo de 2017 -cuando el Juez solo proclamó condena por el injusto de acceso carnal abusivo-.

6. Aquí, vale la pena subrayar que, en su condición de representante de la sociedad, tenía la carga de velar por el respeto de garantías y el aseguramiento del debido proceso.

Sin embargo, de cara a ese cometido superior, dado que su pretensión se orienta a reclamar la nulidad de la actuación, la Corte le reconoce legitimidad en el sub examine. La calificación de la demanda

7. Quien recurre en casación, con independencia de la calidad procesal que ostente, tiene la obligación de identificar 18 Uno de ellos suscribe la demanda.

9 CUI 11001600000020180200401 Casación 55822 JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA previamente el yerro que en su criterio cometió el juez de segundo grado y luego desarrollar y sustentar, con aptitud y coherencia, atendiendo los lineamientos que para el efecto tiene decantados la jurisprudencia, el cargo que formule, revelando allí su trascendencia en el sentido de la determinación.

8. Por consiguiente, si elige la senda de la violación directa, le corresponde esclarecer si la infracción de la ley sustancial tuvo lugar por (i) falta de aplicación, (ii) aplicación indebida, o (iii) interpretación errónea, sin olvidar el contenido diverso de cada una de esas modalidades de infracción.

9. Así, la primera surge cuando el juzgador reconoce una situación de hecho, pero no asigna la consecuencia en el derecho, de modo que deja de aplicar la norma que regula el caso concreto, ya sea porque la olvida, la desconoce, la tiene por derogada o inexequible o simplemente no es de su recibo; la segunda, tiene lugar cuando el juez se equivoca en el proceso de adecuación típica, esto es, entre varias disposiciones válidas escoge aquella que no corresponde al caso, y, la tercera, implica un yerro hermenéutico del

funcionario, porque le dio a la normativa un sentido que no tiene o le asignó efectos distintos o contrarios a su contenido.

10. En esta oportunidad, los memorialistas acusan al Tribunal por falta de aplicación de los preceptos 31 de la Constitución Política y 20 del Código de Procedimiento Penal de 2004, que contemplan la prohibición, para el superior, de agravar la situación del condenado cuando este sea apelante

10 CUI 11001600000020180200401 Casación 55822 JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA único. No obstante, dejaron de lado poner de manifiesto cuál fue la situación de hecho que el juzgador reconoció y como, entonces, dejó de asignarle la consecuencia que en Derecho corresponde.

11. Es más, ignoraron el texto mismo del fallo que controvierten, al punto que la crítica desborda su propio contenido.

12. En efecto, del libelo se avizora sin dificultad que la molestia de los censores reside en la ruptura de la unidad procesal y la consiguiente expedición de copias, decisión que, como se consignó en los antecedentes de esta providencia, fue adoptada por el Tribunal en un fallo anterior al que ahora se discute y frente al cual no se hizo oposición alguna. De allí que debatir tal proceder en este momento resulta abiertamente impertinente, con mayor razón porque los argumentos que ofrecen como soporte de su tesis están alejados de la realidad que muestra el proceso.

13. Téngase en cuenta que, tal cual lo refleja la actuación, la Fiscalía siempre imputó, acusó y pidió condena por un concurso heterogéneo de conductas punibles,

uniformidad que, incluso, se admite en el libelo, cuestión distinta es que, por un error del Oficial Mayor del Juzgado 37 Penal del Circuito, pasado por alto por el Juez cabeza de ese despacho -cuya persona presidió la totalidad de la etapa del juicio-, se hubiese consignado en el acta de verbalización de la acusación -del 27 de mayo de 2015que el delito atribuido fue el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. 11 CUI 11001600000020180200401 Casación 55822

JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA

14. La solución que, ante ese dislate, tomó el Tribunal Superior en la providencia del 13 de octubre de 2017, fue acertada, tal como lo dejó entrever luego esa corporación en la sentencia que ahora se objeta.

15. Efectivamente, el Tribunal, en el fallo del 11 de abril de 2019, que hoy arriba para control en sede de casación, al resolver la apelación propuesta por la defensa, quien alegó inobservancia del artículo 31 del Código Penal y lesión del debido proceso por estarse ante una suma aritmética de penas y una doble incriminación, destacó que la determinación adoptada por esa corporación -la del 13 de octubre de 2017-, «tuvo la finalidad de evitar la configuración de un defecto de congruencia por omisión, además de garantizar los plenos derechos de la niña víctima de la conducta punible, respetando el interés superior del menor»19.

Así mismo, indicó, apoyado en jurisprudencia de esta Sala Especializada, que la medida implementada no comporta violación de derechos ni garantías, a la vez que tampoco

generará una sumatoria de penas, en la medida en que para esos efectos la Ley 906 de 2004 previó, en el artículo 460, la figura de la acumulación jurídica de penas, y puntualizó: En tal virtud, no ocurrirá que a la sanción de 199 meses y15 días de prisión, impuesta al mencionado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, se adicione la de 151 meses y 15 días de prisión en virtud del punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Por el contrario, las penas aludidas deberán ser objeto de acumulación en la fase de la ejecución de penas.20 19 Página 10 del fallo del 11 de abril de 2019. 20 Página 12 Id. 12 CUI 11001600000020180200401 Casación 55822

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16. La Corte no tiene reparo alguno frente a esas reflexiones porque plasman la postura vigente al respecto.

Ello porque la Sala tiene decantado que, tanto en procesos regidos por la Ley 600 de 2000, como en los tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, cuando el juzgador deja de considerar uno o varios delitos imputados en la acusación, incurre en una incongruencia omisiva, la cual ha de ser enmendada mediante la ruptura de la unidad procesal para que el juzgador de primera instancia, por separado, dicte la sentencia correspondiente.

17. Así, en la sentencia CSJ AP 29 abr. 2015, rad. 4317021, se sostuvo: La congruencia entre la acusación y la sentencia hace parte

del debido proceso; ésta comporta la armonía que entre dichos actos debe existir en sus aspectos personal, fáctico y jurídico, último que se afecta en los eventos en que deja de considerar uno o varios delitos imputados en el pliego de cargos (incongruencia omisiva). (…) La evidente ausencia de pronunciamiento en las sentencias de primera y segunda instancia acerca del concurso homogéneo del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, por el que también fue acusado (…), lleva a la conclusión de que efectivamente se quebrantó, por omisión, el principio de congruencia. El artículo 10 de la ley 906 de 2004, rector del presente trámite, establece que las actuaciones procesales se deben desarrollar teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia y que los funcionarios judiciales hagan prevalecer el derecho sustancial. 21 Esa posición había sido adoptada en CSJ SP 20 nov. 2001, rad. 15664 y CSJ SP 12 ago. 2009, rad. 32189 y luego reiterada en CSJ AP4730-2015, rad. 46312; CSJ SP5897-2016, rad. 44425; CSJ SP11886-2016, rad. 45175; CSJ SP4088-2020, rad. 55745 y CSJ AP3327-2021, rad. 59.709. 13 CUI 11001600000020180200401 Casación 55822 JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA Igualmente, determina el inciso quinto de la citada

disposición, que los jueces de control de garantías y conocimiento están en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes. Ahora bien, advertido que la sentencia dejó de pronunciarse sobre algunos de los delitos imputados en la acusación –el concurso homogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado-, el yerro debe ser corregido. Como por los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado, sí existe adecuado pronunciamiento judicial, no se hace necesario decretar la nulidad de lo actuado. Tampoco resulta viable que esta Corporación emita decisión complementaria, porque limitaría a las partes en el ejercicio de los derechos de contradicción, a la segunda instancia y a la interposición del recurso extraordinario de casación. Entonces, para la corrección de la irregularidad advertida, se acudirá a la ruptura de la unidad procesal y se expedirán copias de la carpeta y los registros que contienen la actuación, para que por ser separado el Juzgado de primera instancia profiera el fallo referido al concurso homogéneo del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado. Este criterio ya fue aplicado por la jurisprudencia de la Sala en eventos similares al que ahora ocupa su atención, en trámites regidos por la Ley 600 de 2000, razonamientos que guardan coherencia conceptual y normativa con las disposiciones propias del sistema regido por la Ley 906 de 2004, el que aquí se reitera (CSJ

SP 20 nov. 2001, rad. 15664; y 12 ago. 2009, 32189)22.

18. Específicamente, en lo que respecta con la garantía de non reformatio in peius, la Corte manifestó, en CSJ SP15364-2016, rad. 45654, que no se vulnera porque …si bien la Sala ha sostenido que ésta se quebranta cuando por la vía de la reedición de la actuado se pretende ajustar la pena a la legalidad en un determinado caso, ello se ha afirmado a condición de que en efecto haya habido pronunciamiento de fondo sobre un específico delito (CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 35487; CSJ SP, 28 oct. 2015, rad. 43436 y CSJ SP, 30 mar. 2016, rad. 46785.), supuesto de hecho que difiere del que enseña el presente asunto, 22 Posición reiterada en CSJ AP, 10 jun. 2015, rad. 44693; CSJ SP, 19 ago. 2015, rad. 46312; CSJ SP, 10 may. 2016, rad. 44425; CSJ SP, 24 ago. 2016, rad. 45175; CSJ SP 26 oct. 2016, rad. 45654; y CSJ SP 14 feb. 2018, rad. 51233.

14 CUI 11001600000020180200401 Casación 55822 JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA por cuanto, como viene de exponerse, aquí no hubo decisión frente a dos de las conductas punibles por las que se acusó al procesado, por ende, es claro que al no existir fallo sobre un par de puntuales

ilícitos, no es posible concluir que se ve agravada la situación del implicado, en tanto simplemente no obra proveído para siquiera hacer la comparación.

19. Así las cosas, se inadmitirá la demanda y, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481-201423, procede la insistencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada contra la sentencia emitida el 11 de abril de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 23 Radicado 42597.

15 CUI 11001600000020180200401 Casación 55822

JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA

16 CUI 11001600000020180200401 Casación 55822

JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA

17 CUI 11001600000020180200401 Casación 55822

JOSÉ GREGORIO TAPIA MATOMA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 18