CSJ - AP3672-2022(55909)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP3672-2022 Radicación n.° 55909 (Aprobado acta n.°190) Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala examina el cumplimiento de las exigencias formales y sustanciales de la demanda de casación presentada por el defensor de EDDY ANTONIO CABALLERO CASTELLAR contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en virtud de la cual se confirmó la condenatoria dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad y se declaró al acusado penalmente responsable del CUI 08001600105520160475201 Casación 55909 EDDY ANTONIO CABALLERO CASTELLAR delito de hurto calificado1, en concurso con el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. HECHOS El 20 de agosto de 2016, aproximadamente a las 12:40 horas, mientras miembros de la Policía Nacional hacían patrullaje en el sector de la calle 38 con carrera 21, barrio San José de Barranquilla, cuadrante 3-6-1, fueron informados de que en la calle 40B, entre carreras 21 y 21B, se perpetró un hurto. Los uniformados se trasladaron al lugar y allí encontraron que la comunidad agredía a EDDY ANTONIO CABALLERO CASTELLAR, a quien señalaban de ser el autor del ilícito y, luego de que intervinieran para garantizar su vida,

Diana Carolina Cano Rincón les manifestó que el nombrado le arrebató su celular y la golpeó en la cabeza con un arma de fuego. Al requisar al ciudadano, le hallaron, en el bolsillo del pantalón, el móvil marca Samsung 57, de propiedad de la quejosa, y, en la pretina de esa prenda, un arma de fuego, tipo artesanal, con cacha metálica color gris, que, al ser examinada, resultó apta para disparar. 1 Aunque los falladores de instancia hicieron mención a que el hurto era calificado agravado, tal cual se consignó en el acta de preacuerdo, en realidad, verificada la audiencia donde se verbalizó el mismo, así como en la dosificación punitiva, es solo calificado. 2 CUI 08001600105520160475201 Casación 55909

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ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. En audiencia preliminar llevada a cabo al día siguiente, en el Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la capital del Atlántico, se legalizó la captura de EDDY ANTONIO CABALLERO CASTELLAR; la Fiscalía le formuló imputación como autor del concurso punible heterogéneo de hurto calificado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículos 239, 240 -inciso segundo2y 365 del Código Penal), y el Juez le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia3.

2. El escrito de acusación se radicó el 24 de octubre de

20164 y correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad.

3. El 9 de octubre de 2017, día previsto para su verbalización, la Fiscalía anunció que se había celebrado un preacuerdo, en el cual CABALLERO CASTELLAR se declaraba responsable de los dos delitos atribuidos, a cambio de que se le reconociera la pena prevista para el cómplice y se le impusieran 60 meses de prisión5. El Despacho judicial impartió aprobación y corrió el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. 2 La delegada de la Fiscalía equívocamente mencionó el inciso cuarto del artículo 240, pero se refirió a la violencia sobre las personas, cuya descripción está en el inciso segundo ejusdem. 3 Acta en folio 6 del cuaderno principal. 4 Folios 23 a 28 Id. 5 Acta en folio 88 Id.

3 CUI 08001600105520160475201 Casación 55909

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4. El 8 de octubre de 2018 la Juez dictó y leyó la sentencia de primera instancia, en la que condenó al implicado a la pena principal de 60 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y «prohibición a la tenencia, porte de arma de fuego» por igual término que la aflictiva de la libertad. No le concedió la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria6.

5. La defensa apeló la decisión -con el objeto de que se concediera a su cliente la prisión domiciliaria como padre cabeza

de familiay el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, en fallo del 20 de febrero de 2019, la confirmó7. LA DEMANDA El jurista identifica las partes e intervinientes, describe la providencia impugnada, la situación fáctica y la actuación surtida y, en seguida, postula un cargo al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, «por la mala aplicación de los presupuestos Constitucionales» y negar la prisión domiciliaria. Asegura que el ad quem solo tuvo en cuenta presupuestos objetivos y dejó de lado los subjetivos, como que su representado i) indemnizó a la víctima, pues el elemento hurtado se le devolvió; ii) aceptó cargos en el preacuerdo; iii) es padre de dos menores, uno recién nacido, 6 Folios 133 a 139 Id. 7 Folios 32 a 41 del cuaderno del Tribunal. 4 CUI 08001600105520160475201 Casación 55909 EDDY ANTONIO CABALLERO CASTELLAR lo que impide «que la madre pueda suspender la atención, de estos menores, mientras el padre cumple una sentencia en la cárcel», pues las atenciones que requiere el bebé son «constantes y permanentes»; iv) no ha vuelto a reincidir y v) ha cumplido con las obligaciones impuestas. Sostiene que, de cara a las normas superiores, CABALLERO CASTELLAR tiene derecho a no ser separado de su familia y a estar al lado del menor en edad de lactancia, que está en formación, máxime si está demostrado que la medida de aseguramiento de detención preventiva en casa es la

«ADECUADA para el caso de su cliente». Precisa que la judicatura dejó de lado que los derechos de los menores priman sobre los de los demás y olvidó que la medida adoptada debe ser racional, adecuada y necesaria. Solicita a la Corte casar la providencia impugnada y emitir, en su lugar, otra en la que se conceda a su prohijado la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES

1. Al tenor de lo dispuesto en los artículos 183 y 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la demanda de casación debe cumplir con unos requisitos formales y sustanciales para que se le pueda dar curso.

De allí que quien la promueve tiene la obligación de acreditar el interés, invocar correctamente la causal a cuyo amparo propondrá los cargos -alguna de las enlistadas en el 5 CUI 08001600105520160475201 Casación 55909 EDDY ANTONIO CABALLERO CASTELLAR precepto 181 ibidem-, exhibir con suficiencia los fundamentos de la censura, atendiendo las previsiones que la jurisprudencia tiene sentadas para una adecuada postulación, según la senda elegida, y enseñar por qué se hace necesario el fallo de fondo para concretar algunas de las finalidades del recurso -según la descripción del canon 180 idem-. Esto último adquiere relevancia en la medida en que el legislador facultó a la Sala -artículo 184 ejusdempara inadmitir los libelos que, pese a que satisfagan las exigencias formales, «de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».

2. En esta ocasión, no se discute el interés del actor para impugnar, toda vez que, aunque se está ante una sentencia anticipada, su crítica se orienta a controvertir la negativa de los falladores en conceder al incriminado la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. Sin embargo, el escrito no cumple con los requerimientos para ser seleccionado y la Corporación tampoco advierte la necesidad de superar sus defectos en orden a materializar los propósitos de la casación. Estas son las razones: 2.1. El jurista olvidó por completo su deber de enseñar a la Sala el propósito que pretendía alcanzar con el medio extraordinario, ya sea la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación

6 CUI 08001600105520160475201 Casación 55909 EDDY ANTONIO CABALLERO CASTELLAR de los agravios inferidos o la unificación de la jurisprudencia8. 2.2. En la formulación del único cargo, el letrado desatendió los lineamientos establecidos por la jurisprudencia para una adecuada postulación. 2.2.1. Cuando se acusa la violación directa de la ley sustancial -numeral 1 del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 20049el impugnante debe abstraerse de controvertir los hechos declarados en la sentencia o la manera en que allí se apreciaron los elementos probatorios, en tanto el reproche ha de descansar, exclusivamente, en aspectos de pleno derecho, y le corresponde revelar con claridad si el error tuvo lugar por (i) falta de aplicación, (ii) interpretación errónea, o (iii) aplicación

indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, de la Carta Política o de la ley que sea llamada a regular el caso. Pero, si el desacuerdo anida en la manera como el juzgador valoró los elementos de prueba, ya sea por un falso juicio de existencia, un falso juicio de identidad o un falso raciocinio, la vía correcta es la violación indirecta, en los términos del numeral 3 del artículo 181 ibidem10, eventualidad que le impone delimitar la modalidad de error de hecho en la recayó la judicatura. 8 Artículo 180 del Código de Procedimiento Penal. 9 “Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso”. 10 “El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.” 7 CUI 08001600105520160475201 Casación 55909 EDDY ANTONIO CABALLERO CASTELLAR En cualquier caso, le corresponde al libelista relacionar las normas que considera infringidas, ya sea de modo mediato o inmediato, y expresar, con argumentos lógicos y coherentes, cómo ocurrió esa vulneración en el caso concreto. 2.2.2. El demandante delató una violación directa e indicó que ella tuvo lugar por aplicación indebida de «los presupuestos constitucionales», sin embargo, no identificó esos preceptos superiores, tampoco relacionó alguna disposición legal que hubiese sido seleccionada erróneamente y menos reveló cómo los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la hipótesis normativa

seleccionada por el fallador. 2.2.3. Su discurso es ambiguo, incoherente y desdeña la realidad que exhibe la sentencia. En efecto, el Tribunal, luego de traer a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala Especializada y de recordar que el acusado celebró un preacuerdo con la Fiscalía y que es padre de dos menores, uno de ellos recién nacido, negó la prisión domiciliaria porque la compañera sentimental del procesado está en capacidad de cuidar a sus hijos y no tiene ningún tipo de impedimento para el efecto. Así lo dejó consignado: Pues bien, aunque se acreditó que el procesado tiene dos hijos, una niña de 8 años y un bebé recién nacido, se observa en el paginario que su compañera sentimental quien actualmente está al 8 CUI 08001600105520160475201 Casación 55909 EDDY ANTONIO CABALLERO CASTELLAR cuidado de los niños no sufre de ningún tipo de discapacidad visual, sensorial y física significativa, máxime si el mismo defensor en su recurso, deprecó que la compañera permanente del enjuiciado está actualmente lactando a su último hijo. Es decir, no demostró un obstáculo para que la madre de familia o algún miembro del grupo familiar, velen por el cuidado, educación y protección de los infantes, mientras que su padre cumple con la sanción impuesta en establecimiento carcelario.11 2.3. Aun de hacer caso omiso a esas falencias formales, lo cierto es que, desde el punto de vista sustancial, el reparo no tendría vocación alguna de prosperidad.

2.3.1. El demandante parte de un supuesto equivocado, toda vez que la prisión domiciliaria no es un derecho automático. Si bien la privación de la libertad en el lugar de domicilio del padre o madre cabeza de familia se ha estatuido en beneficio de los menores, lo cierto es que la mera existencia de estos últimos es insuficiente para otorgarla, pues, para el efecto, ha de verificarse si cuentan o no con otros parientes que los asistan. 2.3.2. Es que, de la afirmación constitucional, según la cual los niños tienen derecho a una familia y a no ser separados de ella, no se extrae la obligatoriedad de conceder, en todos los casos, la prisión domiciliaria. Incluso, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Colombia mediante Ley 12 de 1991, prevé, en su artículo 9, la posibilidad de que el menor sea separado de sus padres siempre que ello ocurra como resultado de una medida adoptada por un Estado Parte como la detención, el 11 Página 8 del fallo de segunda instancia. 9 CUI 08001600105520160475201 Casación 55909 EDDY ANTONIO CABALLERO CASTELLAR encarcelamiento, el exilio o la deportación, previéndose por el legislador mecanismos tendientes a la salvaguarda de la integridad de la familia de los internos. 2.3.3. La jurisprudencia de la Sala ha sido consistente en sostener que, en estos casos, no basta con probar la condición de padre cabeza de familia, sino que se requiere acreditar, además, que el condenado es la única persona que

puede suplir las necesidades del menor, al punto que, si se carece de tal apoyo, el niño o adolescente quedaría en el desamparo o en abandono (cfr. CSJ SP, 23 mar. 2011, rad. 34784; CSJ AP5740-2014, rad. 44080 y CSJ AP1504-2019, rad. 53220, entre otros).

3. Así las cosas, se inadmitirá la demanda y, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481-201412, procede la insistencia.

4. Ahora bien, la Corte, atendiendo los propósitos del recurso extraordinario, tiene sentado (cfr. CSJ AP, 9 jun. 2008, rad. 29520 y CSJ AP, 16 dic. 2008, rad. 30242, entre otros) que, sin necesidad de convocar a audiencia de sustentación (CSJ SP, 25 jul. 2007, rad. 27383), puede actuar oficiosamente cuando evidencie la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las 12 Radicado 42597.

10 CUI 08001600105520160475201 Casación 55909 EDDY ANTONIO CABALLERO CASTELLAR garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia. En el sub examine resulta necesario estudiar la posible violación del principio de legalidad de la pena, concretamente al momento de imponer la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma.

5. Por consiguiente, una vez quede en firme esta providencia la actuación habrá de regresar al despacho del Magistrado Ponente para adoptar la decisión que corresponda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de EDDY ANTONIO CABALLERO CASTELLAR contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Vencido dicho término, el expediente debe regresar al despacho para proferir sentencia oficiosa, según el considerando de esta providencia. 11 CUI 08001600105520160475201 Casación 55909

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14