CSJ - AP3676-2022(60035)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP3676-2022 Radicación No. 60035 (Aprobado Acta No.190) Bogotá D.C. diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022) ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa de MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY contra la decisión dictada en audiencia de juicio oral del 14 de julio de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante la cual admitió -como prueba de referenciala entrevista rendida por el ciudadano Jaider Enrique Caro Fragozo. HECHOS De conformidad a lo descrito en el escrito de acusación, los hechos objeto de indagación son los siguientes: Segunda Instancia No. 60035 20001600123120180022001 MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY La investigación de la referencia se inicia con base en denuncia del 30 de enero de 2018, recibida al señor Jader Enrique Caro Fragozo. En ella se da a conocer la realización de dos hechos delictivos que si bien el denunciante comienza con lo que le viene aconteciendo desde el mes de noviembre de 2017, no menos lo es que, los mismos tienen su origen desde el 27 de julio de 2017 para cuando dos de sus hijos Emil Yamith Caro Caro y Carlos Andrés Caro Carrillo, fueron capturados por el delito de tráfico de armas de fuego y llevados antes el Juez de Control de Garantías de la localidad de El Paso, Casar.

Los hechos que a nosotros nos interesan, en estos momentos, los cuales ya fueron puestos en conocimiento de la Fiscal Local Mirlland Elid Tafur Vilardy, desde la audiencia de imputación que se le realizó el día 25 de junio de 2020, se circunscriben a la parte sucedida el 28 de julio de 2017, en donde el denunciante afirma que el abogado por él contratado, primero le indicó que debía dejar $4000.000, en una tienda del Municipio de Bosconia, Cesar, a un desconocido, para el tema del arma de fuego, tal lo hizo, empero como el arma la enviaron fua a Valledupar, ahí no se pudo hacer algo. Que luego, ya en el municipio de El Paso, Cesar, lugar del Juez de Control de Garantías, y posterior a que este decretara la libertad inmediata de sus hijos, por captura ilegal, al preguntarle al abogado cuánto le debía, este le dijo que no le iba a cobrar, empero, le indicó que a la fiscal, por su colaboración, había que darle un $1000.000, ante lo cual él se los entregó al abogado y este se los dio al fiscal, momentos en donde solo estaban los tres, escondidos detrás de una camioneta. Él piensa, el denunciante, que la colaboración de la fiscal tiene que ver con el retraso del documento, es decir del experticio del arma, del cual se sabe que fue allegado tardíamente a la audiencia de legalización de captura, porque incluso él, el denunciante, habló con el marido de la Fiscal, a quien le dicen Chicalo, y vive en la Loma, Cesar.

El anterior contexto fáctico permitió que en la audiencia de imputación del 25 de junio de 2020, se presentaran como hechos jurídicamente relevantes, que [i] el 28 de julio de 2017, la doctora Mirllan Elid Tafur Vilardy, en su condición de Fiscal en turno de disponibilidad, URI, en nombre de la Fiscalía General de la Nación compareció ante el Juzgado Promiscuo Municipal de El Paso, Cesar, con funciones de control de garantías, a efectos de legalizar las capturas de los sujetos Emil Yamith Caro Caro y Carlos Andrés Caro Carrillo [ii] en desarrollo de esa audiencia, escuchó la decisión del juez de decretar la ilegalidad de la captura con base 2 Segunda Instancia No. 60035 20001600123120180022001 MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY en un criterio jurídico, ilegal, objetivamente contrario a lo establecido en el inciso 4° del artículo 302 de la ley 906 de 2004 [iii] no obstante el escuchar ese criterio jurídico, ilegal, que daba al traste con sus pretensiones, dejó de interponer los recursos de ley contra esa decisión [iv] al término de la audiencia, en las afueras, escondidos a la sombra de una camioneta, por insinuación del abogado a su cliente, este entregó la suma de $, a la fiscal por la colaboración prestada.

ANTECEDENTES

1. De acuerdo con los documentos contenidos en el expediente digital, la audiencia de formulación de imputación tuvo lugar el 25 de junio de 2020 ante el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de

Valledupar, en la que se comunicó el inicio de la investigación formal a MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY por el delito de cohecho propio -de acuerdo con lo previsto en el artículo 405 del Código Penal-, cargo no aceptado por la imputada.

2. El 16 de septiembre de 2020 la Fiscalía radicó escrito de acusación, cuya formulación efectuó el 14 de octubre siguiente ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar conforme a la calificación jurídica antes descrita.

3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 9 de diciembre de 2020; en tanto que el juicio oral se ha desarrollado en sesiones del 21 de abril, 19 de mayo, 9 de junio y 14 de julio de 2021.

3 Segunda Instancia No. 60035 20001600123120180022001

MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY

4. En la última de las fechas reseñadas, el delegado de la Fiscalía solicitó la incorporación -como prueba de referenciade la entrevista rendida por el ciudadano Jaider Enrique Caro Fragozo. A efecto de soportar dicha solicitud manifestó lo siguiente: “Conocido el informe que ha rendido el Subintendente de Policía del Municipio de Astrea (Cesár), la Fiscalía General de la Nación no tiene alternativa distinta a la de solicitar a la magistratura superior, salvo mejor criterio de su parte, que se autorice la incorporación como prueba de referencia, por conducto de quien ahora se dirige a la Sala por estar contenida en un documento de naturaleza pública, de Jaider Enrique Caro Fragozo rendida el 26

de abril de 2018, con lo que estaríamos dando por culminado el periodo probatorio…”1. Por su parte, la defensa de MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY se opuso a dicha incorporación2.

5. En esa misma fecha, el Tribunal accedió a la solicitud deprecada por la Fiscalía3, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación -el cual es objeto de estudio en el presente pronunciamiento-.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Valledupar admitió, como prueba de referencia, la entrevista rendida el 26 de abril de 2018 por Jaider Enrique Caro Fragozo. 1 Récord 01:24:46, audiencia del 14 de julio de 2021. 2 Récord 01:26:23, audiencia del 14 de julio de 2021. 3 Récord 01:35:47, audiencia del 14 de julio de 2021. 4 Segunda Instancia No. 60035 20001600123120180022001 MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY Lo anterior en razón a que, pese a las labores adelantadas por la Fiscalía y la judicatura, resultó imposible la ubicación de dicho ciudadano quien al parecer cambió su lugar de residencia. Advirtió que la validez de dicha declaración podrá ser controvertida al momento de realizar los alegatos de conclusión, aspecto respecto del cual se pronunciaría en la sentencia. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE La defensa interpone recurso de apelación y solicita se revoque la determinación adoptada por el a quo, para que en su lugar no se acceda a la incorporación de la entrevista rendida por Jaider Enrique Caro Fragozo como prueba de

referencia. Lo anterior en razón a lo siguiente:

1. La Fiscalía no cumplió con la carga argumentativa requerida para solicitar como prueba de referencia la mentada entrevista.

2. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia -no indica concretamente ninguna decisión-, la entrevista no puede catalogarse como un medio cognoscitivo con aptitud para ser incorporado como prueba de referencia.

5 Segunda Instancia No. 60035 20001600123120180022001

MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY

3. En decisión CSJ SP. 10 jul. 2019, rad. 49283 la Corte Suprema de Justicia aclaró en qué eventos puede concluirse que el testigo no se encuentra disponible. Sin embargo, el Tribunal no ciñó su pronunciamiento a los lineamientos contenidos en dicha decisión,

4. La Fiscalía no llevó a cabo ningún esfuerzo para lograr la ubicación del testigo.

NO RECURRENTES El delegado de la Fiscalía solicita, inicialmente, se niegue de plano el recurso de alzada comoquiera que contra el auto que decreta una prueba no procede dicho medio de impugnación. En el evento que se conceda el recurso, solicita se confirme la determinación adoptada en primera instancia. Ello en virtud de que la Policía Nacional indicó con claridad que no fue posible la ubicación de Jaider Enrique Caro Fragozo, por lo que ante esa manifestación se entiende que dicho testigo no se encuentra disponible. Adicionalmente, señala que el ordenamiento penal no prohíbe que la entrevista ingrese al juicio como prueba de referencia.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia.

6 Segunda Instancia No. 60035

20001600123120180022001 MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito. Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible.

2. De los recursos procedentes contra la decisión que resuelve las solicitudes probatorias.

De acuerdo con la doctrina y jurisprudencia, son presupuestos procesales esenciales para la interposición de un recurso la legitimación procesal, la legitimación en la causa, la autorización legal, su interposición en la oportunidad legal y la sustentación adecuada y suficiente. Para la resolución del asunto bajo estudio, resulta importante hacer mención respecto de la autorización legal para la interposición del recurso, la cual se relaciona con la facultad que otorga la ley para atacar o controvertir determinadas decisiones, a través de uno u otro recurso. Así, de conformidad con el artículo 176 de la Ley 906 de 2004, la reposición “procede para todas las decisiones”, con excepción de la sentencia; en tanto que la apelación procede contra la última de las mencionadas y los autos adoptados durante el 7 Segunda Instancia No. 60035 20001600123120180022001 MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY desarrollo de las audiencias, “salvo los casos previstos en este

código”. Tratándose de la decisión que resuelve las solicitudes probatorias elevadas por las partes, el Código de Procedimiento Penal diferencia entre el auto que accede a su práctica y aquél que la niega. De este modo, contra el primero solamente procede el recurso de reposición, de conformidad con lo establecido por el citado canon 176. En tanto contra aquél que excluya, rechace o inadmita una prueba, proceden el de reposición y/o el de apelación, tal como lo consagra el inciso 3° del artículo 359, en concordancia con el numeral 4º del artículo 177 ibídem. Luego entonces, concluye la Corte, contra aquella decisión que admite el decreto de pruebas, no procede el recurso vertical de apelación4 y la parte favorecida con la prueba, carece de legitimidad en la causa para atacarla. No obstante, la Corte5 ha precisado que “…sólo cuando se trata de exclusión probatoria por ilicitud del medio, sea que se haya decretado o no la prueba, procede el recurso de apelación, pues en esos eventos se trata de determinar la configuración de una violación a derechos fundamentales”. 4 En este sentido, CSJ AP. 8 jul. 2015, rad. 46262. Postura reiterada en CSJ AP. 27 jul. 2016. 5 CSJ AP. 4 abr. 2018, rad. 52345. Postura reiterada en CSJ AP. 16 sep. 2020, rad. 57865 y CSJ AP. 17 nov. 2021, rad. 60130. 8 Segunda Instancia No. 60035 20001600123120180022001

MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY En el presente asunto se tiene que -en inmediación del juicio oralel Tribunal admitió, como prueba de referencia, la entrevista rendida el 26 de abril de 2018 por Jaider Enrique Caro Fragozo. Corresponde precisar que, al momento de sustentar el recurso de alzada, la defensa solicitó su inadmisión tras considerar -en esenciaque la Fiscalía no cumplió con la carga argumentativa necesaria y no acreditó los presupuestos legales y jurisprudenciales a efecto de lograr la admisión de este tipo de pruebas. Por ello, la Sala advierte que la defensa no soportó su pretensión en la presunta ilicitud de dicho medio probatorio, sino en la ilegalidad del mismo. Cabe precisar que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre el que se encuentran las pruebas prohibidas. La Sala ha indicado que ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política). (ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de

unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192

C. Penal), por retención y apertura de correspondencia

9 Segunda Instancia No. 60035 20001600123120180022001 MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal). (iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444

C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C.

Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal). Por su parte, la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella que se ha obtenido o practicado al margen del procedimiento fijado en la ley. A partir de la anterior precisión, la Sala observa que los argumentos propuestos por el recurrente a efecto que se inadmita la prueba de referencia no se soportaron en la presunta ilicitud de la entrevista, por lo que se concluye que en el presente asunto se carece de autorización legal para interponer, y de contera resolver, el recurso de alzada propuesto por la bancada de la defensa en relación con el

medio de prueba que fue admitido en la audiencia de juicio oral. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

10 Segunda Instancia No. 60035 20001600123120180022001

MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY

1. REVOCAR la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante la cual concedió el recurso de alzada interpuesto por la defensa contra la decisión que admitió -como prueba de referenciala entrevista rendida por el ciudadano Jaider Enrique Caro

Fragozo.

2. ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra el auto dictado en audiencia de juicio oral del 14 de julio de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante el cual admitió -como prueba de referenciala entrevista rendida por

el ciudadano Jaider Enrique Caro Fragozo.

3. DEVOLVER el diligenciamiento a la corporación judicial de origen.

Contra esta determinación no procede recurso alguno. Comuníquese y Cúmplase. 11 Segunda Instancia No. 60035 20001600123120180022001

MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY

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13 Segunda Instancia No. 60035 20001600123120180022001

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14