CSJ - AP368-2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP368-2018 Radicado N° 51049. Aprobado acta No. 25. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018). V I S T O S Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación presentado por el Fiscal 11 Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, contra el auto proferido por la Sala Penal de esa Corporación el 31 de julio de 2017, a través del cual negó la solicitud de preclusión de la investigación seguida contra la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena, en su calidad de Juez Civil del Circuito de Istmina, por los presuntos delitos de Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena prevaricato por acción, prevaricato por omisión, peculado por apropiación, concierto para delinquir, abuso de autoridad y destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado. H E C H O S Los hechos jurídicamente relevantes fueron narrados en el proveído impugnado, de la forma como sigue: «El Dr. MILTON JAFET PEREA BENÍTEZ, formuló denuncia penal en contra de la Dra. ENUER RUBIELA PALACIOS MENA, Juez Civil del Circuito de Istmina, basado en las siguientes razones. 1°. Que para el año 2000 presentó demanda ejecutiva laboral a favor de la señora Rosa Delia Echavarría y Otros en contra del municipio de Istmina, ante el Juzgado Civil del Circuito de esa

municipalidad, logrando se librara mandamiento de pago a favor de sus representados, librando los respectivos oficios a los bancos para la retención de los dineros. 2°. Que la demanda (sic) alcanzó a realizar algunos abonos a favor de ese crédito, pero el proceso fue suspendido porque el Municipio demandado se acogió a la ley 550/99, reanudándose el proceso sólo para el año 2008. 3°. Que el 28 de mayo/08 solicitó se reanudara el proceso con las respectivas reliquidaciones, medida aceptada por el juez de entonces. Destaca que con esos antecedentes la hoy denunciada profirió sendos Autos Interlocutorios declarando terminado el proceso por pago total de la obligación, desconociendo las normas contempladas en el Código de Procedimiento Civil violento (sic) lo regulado en los Arts. 521, 522 y Subsiguiente, porque el proceso no se había re liquidado en aproximadamente diez años, lo que lo obligó a apelar el proceso ante el Tribunal Superior de Quibdó, quien le dio la razón, lo cual –para el 2 Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena denuncianteconfigura delito de prevaricato por acción y omisión. Refiere también que la juez incurrió en una irregularidad sustancial en el trámite procesal la que hizo consistir, en que con la expedición del auto de sustanciación N° 1777 del 7 de diciembre de 2011, se había incurrido en una irregularidad que afectaba el debido proceso, por cuanto al advertir la Juez la pérdida del proceso debió proceder como lo indica el Art. 123 del

código de procedimiento civil y por ende adelantar el incidente de reconstrucción. Enfatiza que como el auto interlocutorio 0150 del 27 de octubre de 2010 había quedado ejecutoriado, no se explica por qué no se le entregó $ 63.000.000 que la misma juez había ordenado la entrega en dicho auto, a pesar de que en el proceso reposaban desde el año 2010, en el Banco Agrario de Condoto, dos títulos a favor de ese proceso que sumaban $91.662.279. Depreca, sobre el pronunciamiento de la conciliación judicial celebrada entre el representante del Municipio de Istmina y él. Por último sostiene, que la juez mediante auto interlocutorio 0918 del 20 de agosto de 2013, suspende el proceso por recusación que presentara en su contra, cuando ella era conocedora que existía la orden emanada pro el Tribunal Superior de Quibdó, en el sentido de pronunciarse sobre la conciliación o el acuerdo de pago, que se había celebrado entre las partes el 11 de abril de 2013» ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 30 de octubre de 2013, el Dr. Milton Jafet Perea Benítez presentó denuncia penal en contra de la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena, y acompañó a su libelo algunos documentos, entre ellos, las decisiones que califica de prevaricadoras. 3 Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena Acorde con lo anterior, la Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, el 18 de noviembre de 2013,1 ordenó a la policía judicial

individualizar y determinar la calidad funcional de la indiciada, allegar copia íntegra del proceso laboral adelantado en su despacho, entrevistar al personal del juzgado a cargo de aquella y determinar las circunstancias en que pudo haberse extraviado el cuaderno No. 2 del expediente. Luego, el 17 de marzo de 20142, la Fiscalía ordenó entrevistar a los demandantes en el proceso ejecutivo laboral, a efectos de definir las aristas de este y la posibilidad de amistad o enemistad con la indiciada. En la entrevista recepcionada al denunciante el 26 de marzo de 2014, aportó copias de las decisiones del 21 de febrero y 19 de marzo de ese mismo año, proferidas por la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena, así como de la sustentación del recurso de apelación interpuesto por él, en contra de la primera de las providencias. Lo mismo ocurrió el 18 de diciembre de 20143 y el 27 de enero de 2015, oportunidades en las que anexó otras piezas del trámite ejecutivo, encaminadas a definir otras ilicitudes y servir de material probatorio para lo denunciado. 1 A folios 146 y 147, carpeta de la fiscalía. 2 A folio 184, Ib. 3 A folio 241, Ib. 4 Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena Finalmente, el 8 de mayo de 20154, el ente instructor presentó escrito de preclusión ante la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, invocando, a favor de la Juez

denunciada, la atipicidad de las conductas que se le endilgan, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Luego de tramitar el impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal, y de que se nombrasen conjueces y estos admitieran como válidas las razones aducidas por los titulares, el 11 de julio de 2016, la Sala de Conjueces llevó a cabo la audiencia de solicitud de preclusión, la cual fue resuelta favorablemente el 19 de septiembre de ese año, por lo que se dispuso la preclusión de la investigación a favor de la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena, por los delitos de prevaricato por acción y por omisión; decisión que fue impugnada por la víctima. Esta Sala, en proveído CSJ AP7867-2016, rad. 49033, decretó la nulidad de la decisión por falta de motivación, y, en consecuencia, le ordenó al a-quo emitir un nuevo fallo en el que se analizara cada una de las conductas denunciadas, de cara a los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía. Una vez arribó la actuación a la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, el 31 de 4 A folios 301 a 302, carpeta de la fiscalía. 5 Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena julio de 2017 se llevó a cabo nuevamente la audiencia de solicitud de preclusión, oportunidad en la que el delegado de la Fiscalía General de la Nación5 reseñó lo ocurrido en el trámite del proceso ejecutivo laboral en el que fungió en

calidad de apoderado de los demandantes, el ahora denunciante. Luego, se refirió a cada una de las conductas denunciadas, de la siguiente manera:

1. Prevaricato por acción

(a) Auto de 28 de enero de 2011 Asegura el Fiscal que mediante este auto, la funcionaria investigada dió por terminado el proceso ejecutivo laboral, sin que antes hubiese actualizado la liquidación del crédito, tal y como se lo ordenaba el artículo 537 del C. P. C.; lo que, en efecto, se constituye en un descuido o desacierto por parte de la Juez; sin embargo, no existen elementos de juicio que permitan inferir que su proceder fue «malicioso», por lo que su comportamiento se encuentra desprovisto de dolo. (b) Auto de 7 de diciembre de 2011 Afirma que la indiciada, pese a advertir que el cuaderno No. 2 del expediente estaba extraviado, mediante 5 A record 03:27 a 1:45:22. 6 Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena auto de 7 de diciembre del 2011, concedió el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la decisión de 28 de enero de 2011, sin adelantar el incidente de reconstrucción de expedientes establecido en el artículo 133 del C. P. C. Si bien, lo anterior constituye una irregularidad que afecta el debido proceso, tal y como lo consideró el superior jerárquico en la decisión de 14 de febrero de 2012, no es menos cierto que ésta no comporta manifiesto desconocimiento de la ley, pues, correspondía al interés

por dar celeridad al proceso. Incluso, agrega, ello no fue detectado por las partes interesadas y solo se advirtió en el Tribunal cuando se trató de desatar el recurso. A su vez, no observa el funcionario investigador dolo o mala fe en el comportamiento de la juez, en tanto, buscó favorecer al denunciante permitiéndole ejercer el derecho a la doble instancia. (c) Auto de 20 de agosto de 2013 Presentada la recusación por parte del demandante, en la decisión referida, la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena dispuso que la solicitud permaneciera en la secretaría del despacho «hasta que se reciba de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura 7 Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena del Chocó, el expediente original, por cuanto según informe secretarial, el mismo fue remitido en calidad de préstamo a esa Sala…»; determinación que, en sentir del denunciante, resulta manifiestamente contraria a la ley, pues debió resolver la recusación con el cuaderno de copias que se encontraba en el despacho. Asevera el Fiscal que la pretensión del actor no tiene fundamento normativo alguno, pues, si bien la ley exige que el trámite se adelante en original y copia, esta última es sólo para que se surta el recurso de apelación. Por ello, la investigada actuó con el convencimiento de que lo hacía de conformidad con el ordenamiento jurídico, por lo que su conducta de modo alguno puede catalogarse como dolosa.

2. Prevaricato por omisión:

(a) Omitió reliquidar el crédito, tal y como lo exigía el artículo 537 del C. P. C. Asegura el representante del ente acusador que si bien la funcionaria omitió liquidar el crédito en debida forma, no existe evidencia alguna que permita inferir que ello ocurrió con dolo. (b) No adelantó el incidente de reconstrucción del expediente, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 del C. P. C. 8 Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena Afirma que, una vez adelantado el trámite previsto en la ley, en audiencia celebrada el 24 de septiembre de 2012 se reconstruyó el expediente, por lo que la conducta es atípica. (c) No entrego los títulos valores que por las sumas de $71.613.919 y $20.048.360, reposaban en su despacho, pese a haber ordenado su entrega El Fiscal destaca cómo en el auto interlocutorio 050 del 27 de octubre de 2010, la funcionaria señaló que se abstenía de entregar los títulos al demandante hasta tanto este precisara algunos conceptos en relación con dos de los beneficiarios. Efectuada la aclaración, el demandante solicitó en dos ocasiones, la segunda el 17 de noviembre de 2010, la entrega en cuestión. Empero, acota, el 28 de enero de 2011, el despacho dispone la terminación del proceso por pago total; a su vez, producto de dicha decisión, advirtió que los títulos habrían de ser devueltos a la cuenta de origen y que el demandante debía reintegrar cerca de diez millones de pesos recibidos

en exceso. Entiende el Fiscal que, finalmente, no hubo ningún tipo de omisión trascendente atribuible a la indiciada, en tanto, respondió dentro de términos prudenciales las inquietudes del hoy denunciante, si se toma en consideración que la última de las solicitudes se pasó a 9 Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena despacho el 22 de noviembre y en el lapso hasta la resolución se interpuso la vacancia judicial por vacaciones colectivas. En este sentido, significa que la discusión no se centra, estrictamente, en que no se decidiera lo planteado por el demandante, sino que la decisión fue contraria a sus intereses. Ello conduce a definir atípica, en lo objetivo, la conducta. (d) Omitió pronunciarse sobre la conciliación extraprocesal presentada por las partes el 11 de abril de 2013 Asevera el delegado de la Fiscalía que, en efecto, la funcionaria investigada no se pronunció sobre el acuerdo de pago presentado el 11 de abril de 2013. Sin embargo, ello ocurrió por la convicción de que primero debía cumplir la orden proferida por el Tribunal en la decisión de 13 de diciembre de 2012, según la cual antes de dar por terminado el proceso, debía reliquidar el crédito. No obstante, en el auto de 18 de abril de 2013, por medio del cual dio cumplimiento a la orden del Superior, indicó que el proceso debía volver al despacho para pronunciarse sobre el acuerdo de pago referido, lo que revela, sin el menor asomo de duda, que no existió nunca

dolo de omitir tramitar el referido acuerdo. 10 Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena (e) No cumplió la orden del tribunal de pronunciarse sobre el acuerdo de pago presentado el 13 de abril de 2013 En efecto, el Tribunal en decisión del 6 de agosto de 2013, le ordenó a la funcionaria investigada pronunciarse sobre el acuerdo de pago presentado por las partes el 13 de abril de 2013. Sin embargo, antes de que el proceso arribara al despacho, el demandante recusó a la Juez, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 154 del C. P. C., la funcionaria no podía pronunciarse sobre el pacto económico, sin antes resolver la recusación, por lo que, antes que omitir, retardar, rehusar o denegar un acto propio de sus funciones, lo que hizo fue cumplir con lo que el ordenamiento jurídico le ordenaba.

3. Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público

El cuaderno No. 2 del expediente se extravío cuando se encontraba bajo la custodia de la secretaria del Despacho, hecho que no puede atribuírsele a la Juez; sin embargo, mediante oficio de 16 de enero de 2013 la secretaria hizo constar que el expediente extraviado había aparecido en el Juzgado Promiscuo Municipal de Istmina, a donde había sido remitido en calidad de préstamo, por lo que esta conducta deviene en atípica. 11 Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena

4. Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto

El 26 de marzo de 20146, se recibió entrevista al denunciante, quien, luego de hacer un recuento de las actuaciones procesales surtidas al interior del proceso laboral, por parte de la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena, las cuáles, en su sentir, se constituyen en «actos conscientes, deliberados y sucesivos que en todo momento han buscado perjudicarme y causarme daño no solamente a mí sino a mis sufridos poderdantes», solicitó se investigara a la funcionaria, además, por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. Sin embargo, asegura el fiscal, los desaciertos en los que incurrió la funcionaria no se pueden catalogar de dolosos, pues, no existe evidencia que dé cuenta que la funcionaria dirigió con conocimiento y voluntad su acción para «perjudicar al denunciante».

5. Peculado por apropiación El delegado de la fiscalía asegura que es cierto que el Tribunal, en proveído del 3 de julio de 2014, dio por terminado el proceso por pago total de la obligación, y ordenó «el levantamiento de las medidas cautelares que pesen sobre los bienes del ejecutado y la devolución de los dineros retenidos a las cuentas de origen»; lo que no es cierto, es que la investigada 6 A folios 195 a 199, carpeta de la fiscalía.

12 Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena se haya apropiado en provecho suyo o de un tercero de dichos dineros. En efecto, la indiciada quiso devolver los dineros a la

cuenta de origen, sin embargo, ello no fue posible según la reglamentación del Banco Agrario y lo dispuesto por el Consejo Seccional de la Judicatura, por lo que entregó los títulos al apoderado judicial del municipio, quien estaba facultado para recibir; cosa distinta es que éste se haya demorado en consignar los dineros a la cuenta de origen, lo que de ningún modo se le puede atribuir a la funcionaria judicial; máxime cuando, finalmente, los dineros fueron consignados, por lo que no existió apropiación alguna del patrimonio estatal, por parte de la funcionaria. Finalmente, da cuenta que por estos hechos se compulsaron las copias en contra del apoderado judicial del municipio y el Alcalde de Istmina.

6. Concierto para delinquir Señala el delegado de la Fiscalía que no se aprecia, de modo alguno, que la Juez se haya concertado con otras personas para crear una empresa criminal, con el fin de cometer delitos indeterminados.

Para el acusador, la afirmación del denunciante, sin sustento probatorio alguno, es denigrante de la labor 13 Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena judicial ejercida por la investigada, quien, tuvo aciertos y desaciertos, pero estos últimos, desprovistos de cualquier intención dolosa.

LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA7

Luego de relacionar los hechos, la actuación procesal, la normatividad aplicable y de referirse in extenso sobre los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la causal de preclusión alegada, la Sala de Conjueces del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Quibdó analizó las conductas y los delitos que se le enrostran a la investigada, de la forma como sigue: En cuanto al prevaricato por acción, aseguró el a-quo que la fiscalía no confrontó «los argumentos expuestos en la adopción de la decisión que se acusa de prevaricadora, con las razones dadas por el funcionario dirigidas a justificar su conducta, teniendo en cuenta además el criterio en ese caso fue prevalente para la definición del asunto y las circunstancias específicas que rodearon su proferimiento, lo que vicia la decisión de preclusión8». Considera el Tribunal que «el examen valorativo acerca del contenido de la decisión», con el fin de establecer si los argumentos expuestos resultan contrarios a las prescripciones legales, debe hacerse en la etapa del juicio9. 7 A record 28:45. 8 A record 1:00:58. 9 A record 1:01:42. 14 Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena De otra parte, asegura que para desvirtuar la existencia del dolo en el delito de prevaricato por acción, resulta obligatorio escuchar en interrogatorio a la investigada, con el fin de que «manifieste con sus propios medios las actuaciones en el proceso ejecutivo que motivaron la presente investigación». Respecto del prevaricato por omisión10, el a-quo negó la solicitud de preclusión luego de considerar que dentro del presente asunto, no se tienen elementos de juicio suficientes que permitan inferir la existencia o la ausencia del dolo, siendo la etapa del juicio el momento procesal

adecuado para demostrar o no su existencia. Concluye que la Fiscalía «debe hacer un estudio más minucioso de todos los aspectos inherentes a la actuación del funcionario judicial antes de solicitar la preclusión del proceso11». Sobre el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, aseguró el Tribunal que, como quiera que se trata de una conducta subsidiaria, «debe realizarse el estudio a fondo del prevaricato, para poder aceptar o descartar la existencia del abuso de autoridad, ya que nos lleva nuevamente a la existencia o no del dolo en la actuación desplegada por la funcionaria judicial12». 10 A record 01:03:34. 11 A record 01:05:59. 12 A record 1:10:12. 15 Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena Además, resulta obligatorio analizar si la funcionaria judicial incumplió alguno de los deberes u obligaciones contenidas en la Ley 270 de 1996. En consecuencia, el Tribunal niega la solicitud de preclusión «ya que se debe saber a ciencia cierta los motivos que llevaron a la juez a realizar esas actuaciones dentro del proceso laboral13». En cuanto al peculado por apropiación14, asegura el Tribunal que la juez investigada, mediante oficio del 11 de diciembre de 2014 le solicitó al gerente del Banco Agrario de Condoto, devolver a la cuenta maestra del municipio de Istmina la suma de $91.662.279 respaldada mediante los títulos Nos. 43320000023633 del 8 de septiembre de 2010,

por valor de 71.613.919 y 433200023847 de 5 de octubre de 2010 por valor de 20.048.360. Sin embargo, de manera inexplicable, los dineros le fueron entregados al señor Jason Faber Asprilla Torres –asesor jurídico del municipio de Istmina-, el 16 de enero de 2015, sin que este tuviera poder para actuar en representación de la entidad territorial, con las facultades inherentes de recibir. Y se desconoce además si los dineros entraron a las arcas del municipio, motivo por el cual no se accede a la petición del fiscal. 13 A record 1:11:39. 14 A record 1:11:56. 16 Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena Sobre el delito de concierto para delinquir, asegura el Tribunal que «hasta tanto la fiscalía no realice las investigaciones pertinentes para descartar o no la actuación dolosa de la funcionaria, y se tenga justificación convincente del porque sus actuaciones dentro del proceso judicial, no se puede descartar ninguno de los delitos que pretende la víctima se le investigue a la funcionaria judicial, repito, hasta tanto no se tenga claridad de los motivos en las decisiones tomadas.»15 Insiste en que la fiscalía no desvirtuó «en una forma objetiva todas las posibles hipótesis delictivas imputables, o mejor predicables del actuar de la indiciada», máxime cuando para efectos de solicitar la preclusión se requiere que se demuestre o desvirtúe la existencia del dolo. Asegura la Sala que los siguientes interrogantes16 deben ser despejados por parte de la fiscalía, para que se

pueda precluir la investigación a favor de la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena: ¿Por qué si la juez ordenó la devolución de los dineros embargados a la cuenta matriz del Banco de Bogotá, tal mandato no se cumplió? ¿Por qué se ordenó la entrega de los dineros al Dr. Jason Faber Asprilla Torres, si no tenía poder para actuar dentro del proceso? 15 A record 1:18:07. 16 A record 1:20:10. 17 Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena ¿Por qué el Banco Agrario de Condoto entregó los dineros al Dr. Jason Faber Asprilla Torres? ¿La Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena emitió alguna contraorden dirigida al Banco Agrario? ¿En qué época fueron consignados los dineros en las cuentas del municipio de Istmina? Finalmente, sobre el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público17 aseguró que, en efecto, el cuaderno No. 2 que se encontraba extraviado, apareció en el Juzgado Promiscuo de Istmina en calidad de préstamo, despacho judicial que lo remitió el 16 de enero de 2013, por lo que se impone la preclusión de la investigación por este delito.

RECURSO

Fiscalía: 18

El representante del ente acusador aseguró que, las decisiones proferidas por la Juez investigada el 14 de febrero de 2010 y el 28 de enero de 2011, por medio de las cuales dio por terminado el proceso ejecutivo laboral, no pueden tildarse de prevaricadoras, pues no son manifiestamente contrarias a la ley; además, si bien la

17 A record 1:21:56. 18 A record 1:25:29. 18 Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena funcionaria incurrió en algunos dislates, no actuó con dolo, «elemento necesario para estructurar el tipo penal de prevaricato19». Se mostró en desacuerdo con la afirmación del Tribunal, según la cual, el dolo solo puede examinarse en la etapa del juicio, pues, cuando la causal de preclusión alegada enseña «Atipicidad del hecho investigado», se refiere tanto a la ausencia de tipicidad objetiva como de la subjetiva. Asegura que el a-quo negó la solicitud de preclusión con el argumento, en su sentir, equívoco, de que a efectos de descartar la existencia del dolo, resultaba imprescindible la entrevista o el interrogatorio de la indiciada y el reporte de las estadísticas del Despacho, elementos materiales probatorios que no se aportaron a la carpeta20. Con relación al delito de abuso de autoridad,21 dice el delegado de la fiscalía que el Tribunal, sin hacer un «análisis de la estructura del delito, ni mucho menos, de la conducta como tal», concluyó, erradamente, que como no se pudo establecer la ausencia del dolo en los delitos de prevaricato por acción y por omisión, no se podía descartar, en consecuencia, el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. 19 A record 1:30:45. 20 A record 1:34:08. 21 A record 1:37:50. 19 Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049

Enuer Rubiela Palacios Mena Afirma no haber comprendido los argumentos expuestos por el a-quo, al analizar el delito de peculado por apropiación, pues si bien, encontró que la funcionaria investigada hizo todo lo posible para devolver los títulos a la cuenta de origen del municipio, pero ello no ocurrió por causas ajenas a su voluntad, razón por la cual, los mismos fueron entregados al apoderado judicial de la entidad territorial, quien finalmente los consignó en la cuenta matriz; de manera contradictoria niega la preclusión, pese a haberse reconocido implícitamente la atipicidad de la conducta. Sobre el delito de concierto para delinquir, asegura que «la actuación no mostraba que en el trámite procesal la funcionaria judicial se hubiese concertado con una o varias personas para efectos de cometer una serie de delitos o crear una empresa criminal tendiente a cometer esa serie de delitos22», aspecto que no fue examinado por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Quibdó. Termina su intervención solicitando a la Corte que revoque la decisión impugnada, y, en consecuencia, precluya la investigación que se adelanta en contra de la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena, por todos los delitos.

NO RECURRENTES 22 A record 1:4301.

20 Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena Ministerio Público23 Encuentra extraño que en una primera oportunidad se haya decretado la preclusión de la investigación y que ahora, con los mismos argumentos y elementos materiales

probatorios, se hubiese tomado una decisión adversa. Solicita se revoque la decisión impugnada y en consecuencia se decrete la preclusión de la investigación por todos los delitos, a favor de la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena.

El denunciante: 24

Solicita se confirme la decisión impugnada, por cuanto es consecuente con los elementos materiales probatorios aportados. CONSIDERACIONES La Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, el 31 de julio de 2017, por cuyo medio no precluyó la investigación a favor de la Dra. Enuer Rubiela Palacios Mena por los presuntos delitos de prevaricato por acción, 23 A record 1:45:30. 24 A record 1:57:12. 21 Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena prevaricato por omisión, peculado por apropiación, concierto para delinquir y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto; al tiempo que precluyó la indagación por el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, conforme se dispone en los artículos 32, numeral 3º, 176 y 177, numeral 2º de la Ley 906 de 2004. Según el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No 003 de 2002, la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito. Sin

embargo, el mismo artículo superior, en su numeral 5º, faculta a dicho órgano para solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, acorde con lo dispuesto en la ley, no hubiese mérito para acusar. Esa misma facultad aparece reiterada en el artículo 331 de la Ley 906 de 2004 y, como fue explicado en la sentencia C-591 de 2005, puede ejercitarse aún con anterioridad a la formulación de la imputación. La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo (CSJ 22 Segunda instanciasistema acusatorio N° 51049 Enuer Rubiela Palacios Mena AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604)25. El Tribunal,26 en la decisión impugnada, aseguró que el juicio oral es el escenario en el que se debe debatir lo concerniente a la tipicidad subjetiva del delito, por lo que las discusiones sobre la existencia o no del dolo, la culpa o la preterintención, dependiendo del caso, no pueden presentarse en la audiencia de preclusión de la investigación. El numeral 4º del artículo 331 de la Ley 906 de 2004,

establece como causal de preclusión de la investigación, la «Atipicidad del hecho investigado». Tal y como puede verse, la norma no distingue entre la atipicidad objetiva y la subjetiva, por lo que la interpretación literal y sistemática de dicho precepto, obliga concluir que dicho enunciado incluye ambas categorías. En efecto, debe recordarse que, una de las diferencias entre el archivo y la preclusión de la investigación, radica, justamente, en que el primero sólo es procedente cuando los hechos no existieron, y/o que los acontecimientos objetivamente no configuran ningún hecho punible –atipicidad objetiva-; mientras que la segunda, lleva consigo la discusión sobre aspectos subjetivos de la tipicidad. La Sala se ha ref