CSJ - AP3692-2019(54013)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP3692-2019 Radicación No. 54013 (Aprobado Acta No. 213) Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019) VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la víctima Elías Manuel Díaz Hernández contra la decisión proferida el 27 de septiembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante la cual decretó la preclusión de la investigación a favor de MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY, por la presunta comisión del delito de prevaricato por omisión.

ANTECEDENTES

1. El 9 de mayo de 2008, Urbano María Arzuaga Córdoba, a través de apoderado (Elías Manuel Díaz Hernández), presentó denuncia penal contra Yamil Malkum Díaz, en razón a que éste durante más de un año y medio apastó 50 reses en un lote de propiedad del primero,Segunda Instancia nº 54013

Mirllan Elid Tafur Vilardy 2 localizado en el corregimiento de La Aurora en Chiriguaná (Cesar), sin su autorización1. El asunto le correspondió a la Fiscalía 4ª Local del aludido municipio, autoridad 2 que el 20 de junio de 2008 inició la investigación previa contra Yamil Malkum Díaz, por el delito de daño en bien ajeno3. Luego de practicar las pruebas que consideró pertinentes, MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY, titular de la

inició la investigación previa contra Yamil Malkum Díaz, por el delito de daño en bien ajeno3. Luego de practicar las pruebas que consideró pertinentes, MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY, titular de la Fiscalía 4ª, el 27 de septiembre de 2010 profirió resolución inhibitoria por atipicidad de la conducta 4, decisión confirmada el 1º de junio de 2011 por la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar5.

2. Por los anteriores hechos, el abogado Elías Manuel Díaz Hernández denunció a la mencionada fiscal, puesto que emitió resolución inhibitoria vencidos los 6 meses que prevé el artículo 325 de la Ley 600 de 2004, como término máximo de duración de la investigación previa. Además, porque la funcionaria en varias oportunidades le sugirió a Urbano María Arzuaga Córdoba que cambiara de abogado.

3. El 7 de junio de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar decretó la preclusión de la investigación en favor de MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY por el delito de asesoramiento y otras actuaciones ilegales,

1 Folios 1 y 2, anexo. 2 Resolución proferida por la fiscal encargada. 3 Folios 7 y 8, anexo. 4 Folios 113 a 117, anexo. 5 Folios 196 a 211, anexo.Segunda Instancia nº 54013 Mirllan Elid Tafur Vilardy 3 pero la negó por la conducta de prevaricato por acción

4 Folios 113 a 117, anexo. 5 Folios 196 a 211, anexo.Segunda Instancia nº 54013 Mirllan Elid Tafur Vilardy 3 pero la negó por la conducta de prevaricato por acción (solicitada por ausencia de antijuridicidad)6. En ese trámite, la mencionada Corporación reconoció a Elías Manuel Díaz Hernández como víctima directa7. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN En audiencia del 6 de septiembre de 2017, la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal de Valledupar solicitó nuevamente la preclusión de la indagación frente al punible de prevaricato por omisión, conforme a los numerales 2º y 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Sin refutar lo atinente a la tipicidad objetiva, afirmó que la Fiscalía 4ª Local de Chiriguaná no actuó dolosamente (causal 4ª). En primer lugar, porque durante el período comprendido entre el 20 de junio de 2008 y el 27 de septiembre de 2010 ejecutó actividades como la diligencia de conciliación previa (frustrada) y la práctica de algunas pruebas testimoniales solicitadas por las partes. En segundo término, porque ninguna de las asistentes del despacho le informó a la funcionaria del vencimiento de la indagación previa. A ese respecto, explicó que, de acuerdo con la resolución 20725 del 7 de septiembre de 2007, a la asistente de fiscal le corresponde, entre otras funciones, apoyar en la planeación, desarrollo y seguimiento de las

con la resolución 20725 del 7 de septiembre de 2007, a la asistente de fiscal le corresponde, entre otras funciones, apoyar en la planeación, desarrollo y seguimiento de las investigaciones asignadas al respectivo fiscal. Así, en

6 Folios 34 a 52, cuaderno tribunal. 7 Audiencia del 11 de mayo de 2016, minuto 06:00 y ss.Segunda Instancia nº 54013 Mirllan Elid Tafur Vilardy 4 declaración extrajudicial, una de las auxiliares de la Fiscal 4ª manifestó que los asistentes eran los encargados de revisar las investigaciones previas y, en este específico asunto, no se alertó en el expediente con alguna «nota» sobre su vencimiento. Luego, para el fiscal, tal eventualidad era desconocida por MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY, de manera que «si algún grado de reproche podría hacérsele a la doctora MIRLLÁN, podría ser el de no estar vigilante al trabajo de su subalterna, lo cual es un evento de negligencia, no de intención o dolo». De manera simultánea, la Fiscalía consideró que la indiciada obró bajo un error invencible de la ilicitud de su conducta (art. 32-11 Código Penal), lo que la excluiría de cualquier responsabilidad penal (causal 2ª art. 332 Ley 906 de 2004). Al efecto, expone que, de acuerdo con el informe de

investigador de campo del 27 de julio de 2017, durante el período en el que duró la investigación previa en el proceso aludido, la funcionaria tuvo a su cargo 7860 actuaciones, de las cuales 3701 requerían pronunciamiento de fondo, mientras que el caso denunciado por Urbano María Arzuaga Córdoba «no era un tema de un delito de alta gravedad, sino simplemente una denuncia de carácter civil» , que lo alejaba de cualquier prioridad frente a los demás asuntos. Adicionalmente, destaca el oficio del 26 de mayo de 2017 suscrito por la Directora Seccional de Fiscalías del Cesar, que da cuenta del rendimiento de MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY, durante ese mismo tiempo, con unSegunda Instancia nº 54013 Mirllan Elid Tafur Vilardy 5 promedio del 90.3 %. Circunstancias que, unidas al hecho de que el proceso no estaba en turno para resolver, denotan que «cualquier inactividad procesal en el asunto del denunciante… obedecía… a la carga laboral y el que tenía la atención en otros procesos más importantes». De esta manera, concluyó que si bien «no existe duda» que la funcionaría tenía conocimiento que debía culminar la indagación previa antes de los 6 meses de haberse decretado su inicio, en el momento que debía resolverlo no tenía conciencia de la ilicitud de la mora en que se encontraba, precisamente por la congestión laboral y la falta de advertencia de su asistente8.

DECISIÓN DEL TRIBUNAL

conciencia de la ilicitud de la mora en que se encontraba, precisamente por la congestión laboral y la falta de advertencia de su asistente8. DECISIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Valledupar, mediante auto del 27 de septiembre de 2018, decretó la preclusión de la investigación seguida contra MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY, por atipicidad subjetiva del hecho investigado (causal 4ª art. 332 Ley 906 de 2004). Comenzó por aceptar que, efectivamente, existió un retardo (de aproximadamente 21 meses) en la culminación de la investigación previa, en los términos del artículo 325 de la Ley 600 de 2000. Empero, de acuerdo a los medios de conocimientos aportados por la Fiscalía, no se desprende que la indiciada «de forma deliberada o mal intencionada haya extendido los tiempos de la decisión que debía asumir».

8 Audiencia del 6 de septiembre de 2017, minuto 05:28 y ss.Segunda Instancia nº 54013 Mirllan Elid Tafur Vilardy 6 Al efecto, precisó que aunque se advierte inactividad procesal en parte del período que duró la investigación previa, ello obedeció a que la funcionaria «mantuvo una constante actividad laboral» en otros asuntos del despacho, reflejado inclusive en «unos elevados estándares de rendimiento», lo que le impedía cumplir con exactitud los

constante actividad laboral» en otros asuntos del despacho, reflejado inclusive en «unos elevados estándares de rendimiento», lo que le impedía cumplir con exactitud los términos establecidos legalmente para agotar todas las indagaciones a su cargo. A ese argumento añadió que, conforme a la resolución inhibitoria y la providencia que la confirmó, el asunto denunciado por Urbano María Arzuaga Córdoba «tenía mayor proximidad con el área civil, que implicaciones en el ámbito del derecho penal», por lo que no merecía trato preferente en relación con los demás asignados a la Fiscalía 4ª. En todo caso, resaltó que otro evento que le impidió a MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY cumplir con el plazo previsto para finalizar la investigación previa, fue el recaudo de los medios de conocimiento suficientes para resolver. Bajo esos términos, consideró el tribunal que «lo que se configura con mayor precisión y exactitud es la ausencia de dolo en el comportamiento atribuido», resultando innecesario referirse a la posible configuración de un error de prohibición, como causal eximente de responsabilidad9.

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

9 Folios 88 a 102, cuaderno del tribunal.Segunda Instancia nº 54013 Mirllan Elid Tafur Vilardy 7 La víctima Elías Manuel Díaz Hernández solicita que se revoque el auto impugnado. En primer lugar, alega que dentro de la investigación previa en comento, no se le

7 La víctima Elías Manuel Díaz Hernández solicita que se revoque el auto impugnado. En primer lugar, alega que dentro de la investigación previa en comento, no se le respetaron sus garantías para ejercer la profesión como abogado, al punto que el proceso se dilató sin que se practicaran todas las pruebas solicitadas, como una inspección judicial. Igualmente, advierte que él asistió a todas las citaciones que le hicieron, no así su representado Urbano María Arzuaga Córdoba, quien no pudo permanecer en Chiriguaná por amenazas de muerte de parte de grupos armados al margen de la ley. Pero como éste, antes de fallecer, «había tenido la confrontación con la doctora TAFUR» , agrega, «entonces yo considero que sí hay prevaricato porque lo que ella hizo, lo hizo intencionalmente». Desde esa óptica, considera que «hubo violación al principio de imparcialidad, cuando se viola el principio de imparcialidad se hace intencionalmente por parte de funcionario y se viola el derecho al debido proceso porque la misión del servidor público es investigar y conseguir la verdad, [pero] ella no se dedicó a eso»10.

NO RECURRENTES

1. Fiscalía Solicita que se declare desierto el recurso de apelación por indebida sustentación. Lo anterior, porque el censor no

10 Minuto 27:50 y ss., audiencia del 6 de septiembre de 2018.Segunda Instancia nº 54013 Mirllan Elid Tafur Vilardy 8

por indebida sustentación. Lo anterior, porque el censor no

10 Minuto 27:50 y ss., audiencia del 6 de septiembre de 2018.Segunda Instancia nº 54013 Mirllan Elid Tafur Vilardy 8 adujo razón alguna de discrepancia contra la decisión del tribunal, específicamente frente a la ausencia de dolo en el actuar de la indiciada. Por el contrario, advierte, si bien el abogado tiene derecho a presentar su inconformidad porque no fue escuchado dentro del trámite de la indagación previa, ese no fue tema objeto de la providencia impugnada, pues era un debate propio de esa actuación, no de la presente11.

2. Indiciada Invoca la confirmación del auto apelado, sobre la base de que ella nunca ha actuado malintencionadamente contra las partes e intervinientes de los casos asignados a su cargo en los 25 años que ha laborado en la Fiscalía.

Específicamente, en el asunto seguido por daño en bien ajeno, explica que siempre le dio la oportunidad al demandante de intervenir dentro de la investigación, al punto que ordenó la práctica de todas las pruebas solicitadas por él, que no se pudieron obtener en su totalidad pero por circunstancias ajenas al despacho. Finalmente, reitera que para esa época la carga laboral era muy alta ya que era la única Fiscal Local de Chiriguaná con procesos tanto de Ley 600 de 2000 como de Ley 906 de 200412.

11 Minuto 34:57 y ss., audiencia del 6 de septiembre de 2018. 12 Minuto 39:12 y ss., audiencia del 6 de septiembre de 2018.Segunda Instancia nº 54013 Mirllan Elid Tafur Vilardy 9

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito.

Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible.

2. De la debida sustentación del recurso Previo a resolver el asunto, la Sala debe precisar que el tribunal, ante la solicitud del fiscal, decidió conceder el recurso de apelación pero frente al segundo argumento expuesto por la víctima. Al respecto, precisó que, al finalizar la intervención, el recurrente hizo alusión a la falta de imparcialidad de la funcionaria y su desatención en el debido proceso, a partir de lo cual derivó la intencionalidad en el comportamiento penal que se le reprocha.

Luego, a juicio de la primera instancia, ese último fundamento, aunque escasamente sustentado, es lo queSegunda Instancia nº 54013 Mirllan Elid Tafur Vilardy 10 para el apelante descartaría la ausencia de dolo, motivo fundamente de la decisión de preclusión13. Bajo esa justificación del a quo, pasa esta Corporación

Mirllan Elid Tafur Vilardy 10 para el apelante descartaría la ausencia de dolo, motivo fundamente de la decisión de preclusión13. Bajo esa justificación del a quo, pasa esta Corporación a resolver el motivo de impugnación.

3. Caso concreto La conducta punible en estudio está descrita en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 en los siguientes términos: Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.

En relación con ese comportamiento, la jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que el presupuesto fáctico objetivo del delito de prevaricato por omisión se encuentra constituido por tres elementos: i) un sujeto activo calificado –servidor público–; ii) que omita, retarde, rehúse o deniegue14 y iii) que alguno de estos verbos rectores recaiga sobre un deber constitucional o legal que haga parte de las funciones del cargo que desempeña (CSJ AP, 12 oct. 2016, rad. 46148).

13 Minuto 41:34 y ss., audiencia del 6 de septiembre de 2018. 14 Omitir es abstenerse de hacer o guardar silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar;

14 Omitir es abstenerse de hacer o guardar silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct. 2008, rad. 26243).Segunda Instancia nº 54013 Mirllan Elid Tafur Vilardy 11 Lo anterior implica que, a efectos de realizar el juicio de tipicidad objetiva, se requiere integrar la descripción típica con la norma que impone el deber funcional presuntamente violentado, pues sólo así es posible dotar de sentido íntegro la conducta reprochada. En cuanto a su aspecto subjetivo, por tratarse de un tipo que solo admite la modalidad dolosa, para su configuración requiere que el sujeto agente obre con el propósito consciente de apartarse de los deberes propios de su cargo, por manera que no basta, a efectos de verificar si la conducta reprochada actualiza el tipo penal, la simple omisión o retardo en el cumplimiento de sus funciones. Es indispensable que medie el conocimiento y la voluntad deliberada de pretermitir o postergar el acto o función a que está obligado (CSJ SP, 28 feb. 2018, rad. 51501). Ahora, acorde con la Fiscalía, el deber funcional incumplido por MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY, en tanto

Fiscal 4ª Local de Chiriguaná (Cesar), se encuentra descrito en el artículo 325 de la Ley 600 de 2000, según el cual la investigación previa se realizará en el término máximo de seis (6) meses, vencidos los cuales se dictará resolución de apertura de instrucción o resolución inhibitoria. No existe discusión en cuanto al quebranto de la norma por parte de la funcionaria, si en cuenta se tiene que, con ocasión de la denuncia presentada por Urbano María Arzuaga Córdoba contra Yamil Malkum Díaz, el 20 de junio de 2008 la fiscal encargada dio inició a la investigación previaSegunda Instancia nº 54013 Mirllan Elid Tafur Vilardy 12 por el delito de daño en bien ajeno15, mientras que la titular del despacho MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY profirió resolución inhibitoria por atipicidad de la conducta hasta el 27 de septiembre de 201016, es decir, más de 27 meses después. Sin embargo, la exclusiva comprobación de la pretermisión de los plazos procesales no es suficiente para fincar la materialidad del delito de prevaricato por omisión, ya que sería un razonamiento enmarcado en la responsabilidad objetiva, la cual está proscrita del derecho penal (arts. 9 y 12 Código Penal). En ese sentido se ha pronunciado esta Corporación, al enfatizar que ciertamente los términos procesales hacen parte de la garantía fundamental del debido proceso estipulada en el artículo 29 Superior, por cuanto las actuaciones judiciales deben adelantarse dentro de un plazo

parte de la garantía fundamental del debido proceso estipulada en el artículo 29 Superior, por cuanto las actuaciones judiciales deben adelantarse dentro de un plazo razonable que materialice las garantías de celeridad y seguridad jurídica debidas a las partes. Pero, en todo caso, el simple agotamiento del límite cronológico previsto en la ley para la ejecución de un determinado acto procesal, no constituye el delito de prevaricato por omisión, pues lo sancionado es la omisión, denegación o demora injustificadas (CSJ SP, 13 nov. 2013, rad. 40414).

15 Folios 7 y 8, anexo. 16 Folios 113 a 117, anexo.Segunda Instancia nº 54013 Mirllan Elid Tafur Vilardy 13 Bajo el mismo supuesto, al hacer el estudio del prevaricato por omisión en el ejercicio de la función judicial, en providencia CSJ AP, 8 may. 2017, rad. 45757, se dijo: … el injusto de prevaricato por omisión tiene una alta carga valorativa, pues a pesar de que en su descripción se emplean expresiones tales como omitir, retardar, rehusar o denegar un acto propio de sus funciones, la alusión a éstas obliga a estudiar el tema fáctico en relación con la complejidad de la materia, la

carga laboral y la estructura funcional en la que se desempeña el servidor público, con el fin de esclarecer el sentido de la conducta y su valor o desvalor. Por eso, el referente objetivo es un elemento necesario pero no suficiente para demostrar el injusto, sobre todo tratándose de materias tan complejas como la administración de justicia, en la cual si bien la responsabilidad recae en el director del proceso, la construcción de la decisión judicial es por lo general el producto de un trabajo colectivo. Así, conforme a los medios de conocimientos aportados por la Fiscalía, se advierte que la dilación del término previsto en el citado artículo 325 estuvo mediado por razones que explican la tardanza de la Fiscal 4ª Local de Chiriguaná, tales como: (i) El intento fallido de conciliación entre las partes: desde la apertura de la investigación previa (20 de junio de 2008) fueron citados y solo hasta el 20 de agosto del mismo año se reunieron sin llegar a un acuerdo17. (ii) Las pruebas recaudadas en esta etapa: ampliación de denuncia18; el denunciado rindió versión libre hasta el 30 de octubre de 200819; práctica de

17 Folios 24 y 25, anexo. 18 Folios 14 y 15, anexo. 19 Folios 87 a 90, anexo.Segunda Instancia nº 54013 Mirllan Elid Tafur Vilardy 14 testimonios (2 personas declararon el 27 de octubre de 200820 y otras 2 el 21 de abril de 201021) y un declarante que, pese a varias citaciones por su importancia en el asunto (por ser el sujeto a quien el denunciado le dejó a cargo el

1. y un declarante que, pese a varias citaciones por su importancia en el asunto (por ser el sujeto a quien el denunciado le dejó a cargo el ganado), no compareció a la Fiscalía22.

(iii) La carga laboral de la funcionaria: según el informe de investigador de campo FPJ-11 del 27 de julio de 2017, entre el 20 de agosto de 2008 –cuando regresa de vacancia– y el 27 de septiembre de 2010 –fecha del inhibitorio–, la fiscal realizó 7860 actuaciones tanto en procesos de Ley 600 como de Ley 90623. Igualmente, conforme a la estadística de gestión expedida por la Directora Seccional de Fiscalías del Cesar, aparece que, en ese mismo período, MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY tenía a su cargo 5952 casos de Ley 906 (entre indagaciones, investigaciones, juicios y querellas) y 1745 asuntos de Ley 600 (previas y procesos)24. Ante ese panorama, la conducta de la funcionaria no se observa arbitrariamente orientada a demorar la investigación previa para finalmente proferir el auto inhibitorio. Por el

20 Folios 81 a 86, anexo. 21 Folios 106 a 109, anexo.

22 Señor Tony Muñoz, citado en autos del 20 de octubre de 2008, 16 de diciembre de 2009 y 12 de abril de 2010 (folios 73, 96 y 101, respectivamente, anexo). 23 Folios 11 a 15, cuaderno elementos. 24 Folios 6 a 8, cuaderno elementos.Segunda Instancia nº 54013 Mirllan Elid Tafur Vilardy 15 contrario, le dio impulso a la actuación en aras de recaudar las evidencias pedidas y necesarias para resolver el asunto, lo que devela que no orientó su comportamiento a deslucir la administración de justicia ni a causar perjuicios a los interesados. Además, no se puede soslayar que MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY tenía que atender múltiples asuntos asignados a su despacho, lo que descarta que haya decidido voluntariamente retardar el respectivo pronunciamiento durante varios meses, sino que ello obedeció a las concretas circunstancias laborales en las que se encontraba. Afirma el apelante que la intencionalidad en la conducta reprochada a la fiscal de Chiriguaná se infiere de su imparcialidad en el asunto puesto a su consideración. Empero, aparte de que se trata de una simple conjetura, puesto que del expediente no se desprende falta de probidad de la funcionaria, la dilación de los términos estuvo mediada

por razones que explican la tardanza, sin que, reitérase, se haya demostrado que ello obedeciera a la arbitrariedad o al capricho. Por lo anterior, la conducta endilgada a MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY es atípica subjetivamente , lo que impone confirmar la preclusión decretada en su favor. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,Segunda Instancia nº 54013 Mirllan Elid Tafur Vilardy 16 RESUELVE PRIMERO-. CONFIRMAR el auto del 27 de septiembre de 2018, mediante el cual el Tribunal Superior de Valledupar precluyó la investigación penal seguida contra MIRLLAN ELID TAFUR VILARDY, por el delito de prevaricato por omisión. SEGUNDO-. DEVOLVER la actuación al tribunal de origen. TERCERO-. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase.

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIERSegunda Instancia nº 54013 Mirllan Elid Tafur Vilardy 17

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria