CSJ - AP3733-2019(52220)

c República de Colombia C1110 SIMIO di Mei SzlikCYWY Nol Radicado 52220

Procesado: ROBERTO RAFAEL CONTRERAS BOLÍVAR

Aprobado en Acta No. 219

Fecha: 27 de agosto de 2019

Salvamento de voto: Mag. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Expongo a continuación las razones por las cuales presento salvamento de voto ala decisión adoptada por la mayoría, dado que a mi juicio se afectan garantías fundamentales del acusado relacionadas con el debido proceso y el derecho de defensa al considerarse para efectos de la prescripción, una imputación jurídica establecida en la ley 1121 de 2006 que no fue la tenida en cuenta en los fallos de instancia para condenar al procesado y esta Sala de la Corte tiene establecido que la imputación jurídica que se debe tener en cuenta para todos los efectos legales cuando hay decisión de fondo del problema jurídico es únicamente aquella que se ha atribuido de manera expresa en la sentencias de primera y segunda instancia y no las definidas en oportunidades procesales anteriores, Así por ejemplo se dijo en fallo en CSJ SP, 5 mar. 1996, rad 8336, se precisó que: La ley penal colombiana vincula, inexorablemente, casi todas sus instituciones al cuadro normativo previsto para los hechos que se regulan en ella. Sin embargo dicho cuadro normativo va adquiriendo su perfil definitivo a través del juicio de valor que sobre los hechos y sobre el derecho se lleva a cabo progresiva y provisionalmente a través del trámite y las etapas procesales.

De allí se deriva, entonces, como lo ha sostenido la Corte, que las

variaciones a la calificación jurídica de la conducta imputada, introducidas a través del proceso, deben considerarse para los cómputos propios de la prescripción y produciendo efectos que se Radicado 52220 ycl Roberto Rafael Contreras Bolívar han asimilado a los de la retroactividad. (Confrontar sentencias de marzo 24/81 y noviembre 16/93 por ejemplo). Esto no puede ser sino así, si se repara en que la acción penal que prescribe es la generada por el delito respectivo y que éste por su parte, adquiere su identificación plena y definitiva en el acto de sentencia. De este modo, mientras el sistema prescriptivo esté diseñado con referencia a la identificación jurídica del hecho punible, pues que allí se constata la duración de su pena y por ende el término de prescripción, tendrán que admitirse las repercusiones que sobre el fenómeno extintivo de la acción tenga la calificación definitiva, sea que se afecten con ello fases superadas del proceso o que, como acá, se influya la sentencia misma impidiendo su ejecutoria. No se trata de plantear acá la conveniencia o inconveniencia de que un sistema como el indicado produzca en las calificaciones jurídicas que se formulan durante el trámite, actos jurídicos inestables o inseguros, sino de que mientras el sistema de prescripción se sostenga sobre éste modelo y éstas regulaciones de derecho positivo, es inevitable que el fenómeno prescriptivo esté sujeto al vaivén de la calificación definitiva hecha en la sentencia y que ella produzca efectos sustanciales y procesales sobre todas las consecuencias jurídicas derivables de la misma

Si no fuese así el asunto, prevalecería en el proceso lo formal sobre lo sustancial, sobre la justicia material, e incluso podrían llegarse a patrocinar formas de deslealtad procesal. Piénsese si no, en que por otra vía hermenéutica como la sostenida por la Corte hasta abril de 1977, el sujeto de la función acusadora podría impedir la prescripción de un delito deduciendo agravantes inexistentes en la resolución de acusación en desmedro del derecho del imputado a su declaratoria, puesto que se daría canírtPr de inmutable a lo que no lo tiene por naturaleza, es decir al acto calificatorio, cuya misión al interior del proceso es netamente funcional pues no tiene por objeto decidir la litis sino el ámbito dentro del cual se desenvolverán la acusación y la defensa. Tal criterio hermenéutico ha sido reiterado, por ejemplo en CSJ AP, 24 sep. 2002, rad. 12951 y AP 9 abr. 1999, rad. N° 13165, entre otros, en los siguientes términos: La calificación sumaria/ impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a G Radicado 52220 (cid:9) Roberto Rafael Contreras Bolívar 47n. las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias. Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordantes con la resolución acusatoria, es

el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de definitividad [sic] en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la ~ación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal Al procesado no se le imputó en los fallos de primera y segunda instancia que el cargo formulado sería resuelto con la normatividad que establece la mayor intensidad punitiva, esto es, la Ley 1121 de 2006, como lo reconoce la providencia de la que salvo el voto. Revisado el expediente se tiene que la condena fue proferida por el Juzgado Especializado de Cartagena, providencia que en los considerandos de manera expresa e inequivoca aplicó al caso en concreto en su integridad el artículo 340 del Código Penal, la dosificación de la pena la hizo con base en el contenido de dicho texto, procediendo a fijar una prisión de 120 meses. Y para que no haya lugar a incertidumbres debe indicarse que el fallo de primer grado mencionó en el numeral primero de la parte resolutiva que se condenaba al procesado con fundamento en el artículo 340 del CPP, La decisión de primera instancia al ser revisada por la Sala Penal del Tribunal de Cartagena en virtud del recurso de apelación interpuesto, confirmó integralmente la imputación jurídica y adecuación de la conducta en el artículo 340 del Código Penal y al pronunciarse sobre la dosificación de la pena, aplicó

ese mismo texto. Ni la sentencia de primer grado ni la sentencia de segunda instancia sustentaron su decisión en la ley 1121 de 2006, no aplicaron esta última normatividad, la que ahora sí aplica la Corte Suprema de Justicia en la decisión Radicado 52220 Roberto Rafael Goteras Bolivar (cid:9) 14 de la que salvo el voto. Hay que señalar desde ya que el art. 340 del Código Penal y la ley 1121 de 2006 en materia de concierto para delinquir hay enormes diferencias punitivas, siendo notoriamente más gravosa la pena establecida en la ley 1121 de 2006. La imputación jurídica (incluyendo la punitiva) en un proceso penal, no puede ser tácita, inferida, tiene que ser clara y expresa, de lo contrario se afectan garantías fundamentales, no es dable tener en cuenta normatividad no mencionada y que agrave la pena del acusado, si no fueron expresamente atribuidas. No es suficiente para imponer un incremento de pena en un caso concreto que la norma jurídica que la contiene exista y esté vigente para el momento consumativo del reato es necesario que se haya aplicado en los fallos de instancia. Y, no hay discusión doctrinal ni jurisprudencial, en cuanto a que se hacen más gravosas las consecuencias punitivas no solamente cuando se readecua á conducta en un tipo preceptivo, ni exclusivamente cuando se tienen en cuenta circunstancias especificas de agravación de una conducta delictiva, sino también cuando el texto legal que se aplica no es atribuido al procesado y es de mayor intensidad punitiva.

La prescripción se rige por el artículo 83 del Código Penal y la ocurrencia de ese fenómeno jurídico lo condiciona la ley a su contabilización a la pena mayor prevista pero en el texto aplicado pero no para textos no aplicados. En estas condiciones no comparto la afirmación que se hace en el fallo que no tiene ninguna incidencia en contra del procesado el estudiarse la prescripción con base en la ley 1121 de 2006. La providencia de la Sala reconoce que la decisión proferida en el fallo es intangible en materia de la imputación jurídica y en razón de la pena impuesta pero concluye que sí se puede modificar y agravar para decidir que no está prescrita la acción penal. Radicado 52220 Roberto Rafael Contreras Bolivar (cid:9) et Es una garantía fundamental y un deber del funcionario judicial formular de manera concreta la imputación con base en la cual absuelve o condena y no puede agravar su situación jurídica por ninguna razón. Si el juez se equivocó ese error no puede generarle consecuencias adversas al procesado. Las anteriores son las razones por las cuales salvo el voto. Cordialmente, ( EUGENIO FERNANDEZ C LIER Magistrado Fecha ut supra • %A

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL Salvamento de voto Rad. 52220 Acta N° 219 del 27 de agosto de 2019 En forma respetuosa, me aparto de la decisión mayoritaria que dispuso no reponer el proveído recurrido, con el cual se resolvió en forma desfavorable la solicitud de prescripción de la acción penal que se adelanta en este

asunto por el delito de concierto para delinquir agravado. La providencia parte de una realidad inocultable consistente en que «los juzgadores dejaron de aplicar la ley que incrementaba la pena para la conducta de concierto para delinquir agravado que rige este asunto, teniendo en cuenta para efectos punitivos la derogada..." Dicha circunstancia, sin embargo, se remonta a la providencia del 2 de marzo de 2011, con la cual la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación en contra de los procesados por el punible referido Allí se consigna que el ilícito está conminado con pena de seis (6) a Casación No. 52220 Roberto Rafael Contreras Bolívar y otro 12 (12) arios de prisión y multa de dos mil (2000) a veinte mil (20000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En concordancia con la acusación, los sentenciadores de instancia reiteraron que la sanción para el comportamiento atribuido a los acusados, fluctúa entre los extremos referidos, conforme con lo previsto por el artículo 340-2 del Código Penal. Bajo estas condiciones, dado que la acusación, en sus aspectos fáctico y jurídico, fija los derroteros del juicio y de la fase de juzgamiento en general, debe admitirse que el marco jurídico de la causa resultó trocado a destiempo y por fuera del trámite concebido en la ley para efectuarlo, regulado por el artículo 404 del estatuto procesal aplicable en este asunto, en donde se precisa la oportunidad y los motivos para enmendar los equívocos que afecten ese aspecto

del llamamiento a juicio. La calificación jurídica dispuesta en la acusación y asumida sin modificación en el juicio, rige no solo para deducir las consecuencias punitivas de la infracción; también para efectos de contabilizar el término de extinción de la acción penal. Y, si los servidores judiciales {fiscales nueces{ no advierten y subsanan oportunamente errores como el que se detecta en este caso, la solución razonable no puede consistir en hacer que el perseguido judicialmente sea quien soporte las consecuencias, con clara vulneración de sus derechos al 2 v) j Casación No. 52220 Roberto Rafael Contreras Bolivar y otro debido proceso, a ser tratado conforme lo exige la dignidad propia de su condición de ser humano, y a que se le trata con lealtad y buena. Acorde con lo anterior, considero que las razones del impugnante debieron ser acogidas en orden a declarar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal. Con toda atención, FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Fecha ut supra