CSJ - AP3748-2019(55476)

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente AP3748-2019 Radicado 55476 Acta 217 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Corte decide si admite o no la demanda de casación presentada por la defensora de César David Garzón Pinilla y Luis Fernando Bautista Arredondo contra la sentencia del 26 de febrero de 2019, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo del 23 de noviembre de 2018 emitido por el Juzgado 7 Penal Municipal de Conocimiento de la capital del país, que los condenó como coautores del delito de hurto calificado y agravado.Casación No. 55476 César David Garzón Pinilla Luis Fernando Bautista Arredondo 2

HECHOS: Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “El 4 de abril de 2018, siendo las 20:10 horas aproximadamente el uniformado de la Policía Nacional Darío Humberto Casallas se encontraba realizando labores de vigilancia en el barrio Concepción

Norte cuando le informaron que en la carrera 15 con calle 69 tenían a unas personas capturadas, al llegar al lugar se entrevistaron con la señora Anny Jacqueline Zapata Torres, quien les manifestó que minutos antes había sido abordada por CÉSAR DAVID GARZÓN PINILLA y LUIS FERNANDO BAUTISTA ARREDONDO, quienes mediante

señora Anny Jacqueline Zapata Torres, quien les manifestó que minutos antes había sido abordada por CÉSAR DAVID GARZÓN PINILLA y LUIS FERNANDO BAUTISTA ARREDONDO, quienes mediante intimidación con arma blanca se apoderaron de sus pertenencias, agresores que luego de huir fueron capturados con ayuda de la comunidad, encontrando en la vía pública el celular de la víctima y en las prendas de Bautista Arredondo un arma corto punzante y la billetera con documentos varios de propiedad de la ofendida. Los elementos materia de apoderamiento fueron avaluados en la suma de un millón trescientos treinta y cuatro mil pesos ($1.334.000), en tanto que los daños y perjuicios fueron indemnizados por valor de ochocientos treinta mil pesos ($830.000).”

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El 5 de abril de 2018, cuando fueron citados César David Garzón Pinilla y Luis Fernando Bautista Arredondo con el fin de correr traslado del escrito de acusación, éstos, debidamente asistidos por su defensor, aceptaron su responsabilidad por el delito de hurto calificado y agravado, en calidad de coautores, en el grado de tentativa (artículosCasación No. 55476

César David Garzón Pinilla Luis Fernando Bautista Arredondo 3 239, 240, inciso 2, 241, numeral 10, y 27 del Código

Penal), al tenor del procedimiento establecido en el artículo 539 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el 16 de la Ley 1826 de 2017.

2. Radicado al día siguiente escrito de acusación con allanamiento a cargos en contra de los citados, el asunto correspondió al Juzgado 7 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, el cual en audiencia del 9 de noviembre de ese año verificó su legalidad, dictó sentido de fallo condenatorio y surtió el trámite dispuesto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

3. Por sentencia del 23 de noviembre del año anterior, el Juez cognoscente condenó a César David Garzón Pinilla y Luis Fernando Bautista Arredondo a la pena principal de 12 meses y 18 días de prisión 1, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, como coautores responsables del delito de hurto calificado y agravado tentado, al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del artículo 68A, inciso 2, del Código Penal.

4. Apelada tal determinación por la defensa en lo atinente a la negativa a conceder los mecanismos sustitutivos de la pena, la Sala Penal del Tribunal Superior

1 A este quantum se llegó al reconocer rebaja de pena por reparación y allanamiento a cargos.Casación No. 55476 César David Garzón Pinilla Luis Fernando Bautista Arredondo 4

sustitutivos de la pena, la Sala Penal del Tribunal Superior

1 A este quantum se llegó al reconocer rebaja de pena por reparación y allanamiento a cargos.Casación No. 55476 César David Garzón Pinilla Luis Fernando Bautista Arredondo 4 de Bogotá, en providencia del 26 de febrero de 2019, la confirmó.

LA DEMANDA: La defensora, al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, demandó la sentencia por violación directa de la ley sustancial, por indebida interpretación del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

Indicó que el Tribunal, una vez se le planteó la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliara, los denegó bajo una interpretación exégeta de la norma en comento, sin considerar las circunstancias particulares del caso, esto es, que se trataba de una conducta sancionada en grado de tentativa, cuya cuantía era mínima, respecto de la cual los procesados repararon a la afectada y admitieron su responsabilidad. En ese sentido, destacó que una visión integral de la normativa dispuesta en la Ley 1826 de 2017 con la Ley 1709 de 2004, permitía concluir la concesión de alguno de los mecanismos deprecados, en el entendido que lo que se procuraba en la primera era la descongestión de la justicia y en la segunda la imposición de medidas más severas

los mecanismos deprecados, en el entendido que lo que se procuraba en la primera era la descongestión de la justicia y en la segunda la imposición de medidas más severas respecto de conductas de alto impacto y descongestionar las cárceles, aspectos que no se analizaron al momento de disponer la negativa cuestionada e incluso, para lo cualCasación No. 55476 César David Garzón Pinilla Luis Fernando Bautista Arredondo 5 pudo acogerse lo plasmado en decisión SP1763-2018, de la Corte Suprema de Justicia. Agregó, que de evaluarse la finalidad de la pena y la proporcionalidad que debe indicar la imposición de la sanción, al igual que las garantías y derechos fundamentales del debido proceso y dignidad humana, era factible acceder a la pretensión demandada, máxime ante las circunstancias personales de los sentenciados que así lo aconsejaban, pues es la primera vez que incurren en acción contraria a derecho, son personas jóvenes bachilleres que adelantaban estudios de formación profesional, así Garzón Pinilla, se desempeñaba como auxiliar de Policía, y Bautista Arrendondo, estudiaba entrenamiento deportivo y ejecutaba un proyecto de formación y capacitación de menores, según se acreditó ante el Juez de conocimiento. En consecuencia, solicitó se case parcialmente la sentencia para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o de manera subsidiaria, la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES:

sentencia para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o de manera subsidiaria, la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES:

1. La demanda no reúne los presupuestos de técnica que permitan disponer su admisión, en razón a que incumple con los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004.Casación No. 55476

César David Garzón Pinilla Luis Fernando Bautista Arredondo 6 En efecto, para que el libelo de casación sea admitido, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a documentar alguna de las finalidades previstas en el artículo 180 del estatuto procedimental penal, además señalar la causal escogida para denunciar el agravio y contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, para así demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo. De igual forma, si se acude a la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es por violación directa de la ley, en alguna de sus modalidades: falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación, el censor debe admitir los hechos y pruebas según fueron considerados en la respectiva sentencia, como quiera que el debate en sede de casación en ese ámbito es exclusivamente

aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación, el censor debe admitir los hechos y pruebas según fueron considerados en la respectiva sentencia, como quiera que el debate en sede de casación en ese ámbito es exclusivamente jurídico, lo cual excluye la posibilidad de exponer motivos de disenso relacionados con la valoración probatoria efectuada en la sentencia.

2. En este orden de ideas, el libelo presentado no cumple las condiciones enunciadas, pues no sólo a través del reparó no se demostró la necesidad de emitir un fallo acorde con las finalidades del recurso extraordinario, sino que la censora se limitó a expresar su descontento con la negativa a conceder los sustitutos de la pena privativa de la libertad, así la suspensión condicional de la ejecución de laCasación No. 55476

César David Garzón Pinilla Luis Fernando Bautista Arredondo 7 pena y la prisión domiciliaria, en primera y segunda instancia. En ese sentido, aun cuando la abogada deprecó la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 68A del Código Penal, al considerar que en razón del trámite por el cual se adelantó el proceso (procedimiento especial abreviado) y circunstancias particulares del caso se tornaba desproporcional la aplicación de la medida prohibitiva, no explicó según le correspondía, por qué la hermenéutica dada por el fallador era equivocada. En ese orden de ideas, lo que planteó la recurrente fue

aplicación de la medida prohibitiva, no explicó según le correspondía, por qué la hermenéutica dada por el fallador era equivocada. En ese orden de ideas, lo que planteó la recurrente fue una forma de entender la restricción consagrada en el precitado artículo 68A distinta a la considerada por la judicatura, no obstante que, en uso de la libertad de configuración, el legislador proscribió de los beneficios enunciados a las personas que resulten condenadas por el delito de hurto calificado. Así, la suspensión de la ejecución de la pena, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 63, de la Ley 599 de 2000, que condiciona su viabilidad, ente otros requisitos, a que no sea hallado responsable por conducta enlistada en el “inciso 2º del Artículo 68A del Código Penal”, y la prisión domiciliaria, según el numeral 2° del artículo 38B de la misma codificación, que igualmente señala igual presupuesto.Casación No. 55476 César David Garzón Pinilla Luis Fernando Bautista Arredondo 8 ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES2. No se concederán la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración

condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los

desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal. 3 (…) (Subrayas fuera del texto) Y por ello, la Sala ha descartado de forma pacífica la procedencia de un beneficio como los demandados cuando se

2 Artículo modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014. 3 Este inciso corresponde al texto modificado por el artículo 4 de la Ley 1773 de 2016, vigente para el momento de los hechos.Casación No. 55476 César David Garzón Pinilla Luis Fernando Bautista Arredondo 9 verifica que se sentenció por una de las conductas enlistadas en la norma en cita, por ejemplo, en decisiones CSJ AP51892018, AP082-2018, AP8001-2017, AP8067-2017, AP72449 verifica que se sentenció por una de las conductas enlistadas en la norma en cita, por ejemplo, en decisiones CSJ AP51892018, AP082-2018, AP8001-2017, AP8067-2017, AP7244244-2017, AP3358-2015, AP2880-2015, AP2173-2015, entre otras. A modo ilustrativo, en la más recientes de éstas se indicó: En la demanda se plantea una forma de entender la restricción consagrada en el precitado artículo 68A distinta a la del Tribunal; sin embargo, carece de idoneidad para ser admitida porque el vicio de interpretación errónea se desarrolla no a partir de la demostración de la alteración del correcto sentido y alcance del instituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sino de una muy personal posición del recurrente que, entre otras cosas, contraría la que sobre la materia ya ha definido esta Corporación, en su doble condición de órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria y de tribunal de casación. En efecto, desde el auto AP3358-2015, jun. 17, rad. 46031, en posición que ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias de casación SP11235-2015, ago. 26, rad. 45927, y SP4498-2016, abr. 13, rad. 44718; se advirtió que es indiscutible la existencia de la prohibición según la cual la suspensión condicional de la ejecución de la pena no es procedente, como tampoco lo es la

abr. 13, rad. 44718; se advirtió que es indiscutible la existencia de la prohibición según la cual la suspensión condicional de la ejecución de la pena no es procedente, como tampoco lo es la prisión domiciliaria, para quienes sean condenados por uno de los delitos relacionados en el segundo inciso del artículo 68A. Las razones expuestas desde el AP3358-2015 para sostener esa postura, que mantiene su vigencia, fueron: a. Dicho precepto excluye la concesión de toda clase de beneficios y de subrogados penales, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles, entre las cuales se encuentran las dolosas contra la administración pública, como es la violencia contra servidor público. De esa manera, emerge diáfana la restricción legal a partir del tenor literal. b. Esa prohibición se refiere a los delitos objeto de la sentencia condenatoria en el proceso actual y no a los que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos la exclusión ya se encuentra contemplada en el inciso primero del artículo 68A sustantivo, cuando se refiere a condenas por delitosCasación No. 55476 César David Garzón Pinilla Luis Fernando Bautista Arredondo 10 dolosos dentro de los 5 años anteriores. Una interpretación diferente tornaría en repetitivo y, por ende, inútil el segundo párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional.

diferente tornaría en repetitivo y, por ende, inútil el segundo párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional. c. El artículo 68A original sobre «exclusión de beneficios y subrogados» fue introducido por la Ley 1142 de 2007 y su presupuesto exclusivo era la reincidencia, tal y como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 2008. Luego, la Ley 1474 de 2011 incluyó un criterio restrictor adicional al de la existencia de antecedentes penales: la naturaleza del delito objeto de sanción4. De esa manera, una serie de conductas ilícitas especialmente desvaloradas fueron definidas por dicho estatuto como excluidas de sustitutos de la pena de prisión y la misma senda siguieron, ampliando el catálogo, las leyes 1453/11 y la 1709/14 –también lo hizo después la 1773/16-. d. Si bien uno de los objetivos de la Ley 1709 de 2014 fue el de que se utilizaran las «penas intramurales como último recurso»; ha de recordarse que el segundo inciso del artículo 68A que excluye esa posibilidad frente a determinados delitos, fue adoptado y desarrollado por estatutos legales que respondían, por el contrario, a la necesidad de fortalecer, entre otros, los mecanismos judiciales de lucha contra determinadas formas de

adoptado y desarrollado por estatutos legales que respondían, por el contrario, a la necesidad de fortalecer, entre otros, los mecanismos judiciales de lucha contra determinadas formas de comportamientos criminales (la corrupción en la Ley 1474 y la delincuencia común en la Ley 1453, ambas de 2011). e. Por último, la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A (parágrafo 2º) del C.P. permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena son las siguientes: a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tiene antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no es necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez. Así las cosas, siendo que el delito por el cual se condenó a JEISSON ANDRÉS ROJAS PINZÓN fue el de violencia contra servidor público y éste se encuentra excluido de beneficios y

4 En la exposición de motivos en el Senado se anotó que “A. Se consagra la exclusión de beneficios y subrogados penales en delitos contra la Administración Pública relacionados con corrupción”, sin que tal medida se condicionara a la concurrencia

de beneficios y subrogados penales en delitos contra la Administración Pública relacionados con corrupción”, sin que tal medida se condicionara a la concurrencia de antecedentes penales, lo cual es explicable si se tiene en cuenta que ya la Ley 1142 de 2007 había regulado el efecto de la reincidencia en los subrogados penales.Casación No. 55476 César David Garzón Pinilla Luis Fernando Bautista Arredondo 11 subrogados, conforme al artículo 68A, inciso 2º; es evidente que ningún error de interpretación cometió el Tribunal Superior de Bogotá al confirmar la sentencia de primera instancia, que resolvió negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión que le fue impuesta, con base en la razón anotada. Por el contrario, esa corporación se ajustó plenamente al sentido y alcance correctos de los artículos 63 y 68A del C.P.

Adicionalmente, aun cuando la demandante hizo alusión a la necesidad de considerar la finalidad de la Ley 1826 de 2017, por medio de la cual se estableció el procedimiento penal especial abreviado, no explicó cómo esta desestimó la prohibición anotada y menos cuando su propósito recae en “descongestionar el sistema judicial a partir de la consagración de un procedimiento especial abreviado para aquellas conductas punibles de menor lesividad para la sociedad colombiana. (…) que haga más ágil su juzgamiento” 5, que no el sistema penitenciario, lo cual denota que no hubo interés del

conductas punibles de menor lesividad para la sociedad colombiana. (…) que haga más ágil su juzgamiento” 5, que no el sistema penitenciario, lo cual denota que no hubo interés del legislador en inaplicar la prohibición destacada. Tampoco lo hace el proveído indicado en la demanda, CSJ SP1763-2018, Rad. 51989, que en nada trató la temática sujeta a discusión por la censora, pues lo que allí se analizó fue la rebaja de pena por aceptación de cargos en casos de flagrancia dispuesta en el régimen procedimental abreviado, la cual, incluso fue precisada por la Colegiatura en CSJ AP5266-2018, Rad. 52535, para sostenerse «…que conforme parágrafo del artículo 539 de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1826 de 2017, las rebajas conferidas por el allanamiento a los cargos, no aplican para delitos distintos de los enlistado en la misma,

5 Gaceta del Congreso 591, 12 de agosto de 2015. Proyecto N° Senado: 048/15. Consultado en http://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/P onencias/2015/gaceta_591.pdf; y antecedentes expuesto con mayor amplitud en CSJ AP5266-2018, Rad. 52535Casación No. 55476 César David Garzón Pinilla Luis Fernando Bautista Arredondo 12 que fija como excepción en el parágrafo del artículo 16, “ las

CSJ AP5266-2018, Rad. 52535Casación No. 55476 César David Garzón Pinilla Luis Fernando Bautista Arredondo 12 que fija como excepción en el parágrafo del artículo 16, “ las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”.» Así las cosas, carece de fundamento el cargo elevado y se ofrece desatinado el intento de la defensa de obtener en sede extraordinaria, la concesión de los mecanismos indicados.

4. En consecuencia, la Sala habrá de inadmitir la demanda de casación examinada, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades, o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa.

5. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado

en CSJ AP3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. No admitir la demanda de casación presentada por

la defensora de César David Garzón Pinilla y Luis Fernando Bautista Arredondo.Casación No. 55476 César David Garzón Pinilla Luis Fernando Bautista Arredondo 13

2. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.

Bautista Arredondo.Casación No. 55476 César David Garzón Pinilla Luis Fernando Bautista Arredondo 13

2. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.

3. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, Notifíquese y cúmplase.

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACEROCasación No. 55476

César David Garzón Pinilla Luis Fernando Bautista Arredondo 14

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García Secretaria