CSJ - AP375-2017(49358)

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Penal E Y D ER PATIÑO C A B R E RA Magistrado ponente A P 3 7 5 - 2 0 17 Radicación W. 4 9 3 58 ( A p r o b a do a c ta N°. 1 7) Bogotá, D. C, veinticinco (25) de enero de d os m il diecisiete (2017). M O T I VO DE LA D E C I S I ÓN C on el f in de resolver sobre su admisión, la Corte e x a m i na l os a r g u m e n t os de o r d en lógico, jurídico y a r g u m e n t a t i vo de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de OMAR DIOMEDES ROMERO PINEDA c o n t ra la s e n t e n c ia d el 6 de s e p t i e m b re último, en v i r t ud de la c u al la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de C u n d i n a m a r ca confirmó el fallo dictado p or el J u z g a do P e n al d el C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de Chocontá y condenó al a c u s a do c o mo a u t or d el delito de acceso c a r n al a b u s i vo c on m e n or de 14 años en c o n c u r so

homogéneo y sucesivo.

OMM: DIOMEDES ROMERO PINE HECHOS Así f u e r on c o n s i g n a d os en la provi<| ;ncia de p r i m er g r a do y r e p r o d u c i d os p or el ad quera: Dan cuenta las presentes diligencims de los hechos desarrollados por OMAR DIOMEDES ROMERAPINEDA, quien para los meses de enero y febrero de 2008, accedm abusivamente a la entonces menor de 12 años [L.J.G.Y.Y,t contando con su consentimiento, en su residencia y aprovechamio los momentos en los cuales no se encontraba su esposa. f Es así que inicialmente, la víctima aserró que el día 18 de febrero de 2008, cuando regresaba a su casamel colegio, luego de hacer algunas actividades con sus compafmras de estudio, el procesado la sorprendió en una esquina, la hm.ó del brazo, la alzó y la llevó a su residencia, en donde la acostó^m la cama, le quitó los pantalones y la accedió camalmente.

Reconociendo posteriormente, que adujmtal aseveración por temor a que su padre la castigara, que en rmüidad ella sostenía una relación con el señor OMAR DIOMEDES, w que producto de la misma, habían tenido relaciones sexuales^ en tres o cuatro oportunidades.

ACTUACIÓN PROCESAL REl|SVANTE

1. El 14 de j u l io de 2 0 1 4, a n te el J u z g a do P e n al M u n i c i p al c on f u n c i o n es de c o n t r ol ae; garantías de

Chocontá, se le imputó a OMAR DIOMEDES ROMERO PINEDA la 1 La Corte suprime el nombre para garantizar su derecho a l^^intimidad. Casación 4935SÍ OMAR DIOMEDES ROMERO PINEDA autoría en el i n j u s to de acceso c a r n al a b u s i vo c on m e n or de 14 años agravado, en c o n c u r so homogéneo y sucesivo^.

2. La Fiscalía 1^ Seccional de e se m u n i c i p io radicó escrito de acusación el 11 de agosto siguiente^ y lo verbalizó al 14 de o c t u b re posterior c on la a n u e n c ia d el J u z g a do P e n al d el C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de la localidad''-.

3. El j u i c io o r al inició el 11 de agosto de 2 0 1 5^ y finalizó el 13 de m a yo de 2 0 1 6 ^, c u a n do se anunció s e n t i do de fallo c o n d e n a t o r io p or el r e a to endilgado, s in la c i r c u n s t a n c ia de agravación.

4. En la sentencia, d el 3 de j u n io p o s t r e r o, se le i m p u so a ROMERO PINEDA la p e na p r i n c i p al de 84 m e s es de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y junciones públicas p or el m i s mo lapso, al t i e m po

q ue se le negó la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y la prisión domiciliaria'^.

5. La decisión, a p e l a da p or el a g e n te d el m i n i s t e r io público, el p r o c e s a do y su defensor, fue c o n f i r m a da el 6 de s e p t i e m b re de 2 0 16 p or el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de C u n d i n a m a r c a ^. 2 Cfr. folios 4 a 6 de la carpeta del Juzgado de garantías. 3 Cfr. folios 1 a 5 de la carpeta del Juzgado de conocimiento. 4 Cfr. folios 29 a 32 Id. 5 Cfr. folios 58 a 62 Id. 6 C/r. folios 98 a 118/d. 7 Cfr. folios 127 a 152 Id. 8 Cfr. folios 13 a 29 del cuaderno del Tribunal. 1 Casación 4935

OMAR DIOMEDES ROMERO PINEDA' LA DEMANDA L u e go de r e l a c i o n ar l os sujetos i n t e r v i n i e n t es y de s i n t e t i z ar l os h e c h o s, la actuación procesal y el fallo i m p u g n a d o, el defensor m a n i f i e s ta q ue aco.de a la «CAUSAL DE CASACIÓN ERROR DE HECHO POR FALSOl RACIONAMIENTO Y EXCLUSIÓN DE LA DUDA>P, asegurando que ¡el ad quem violó

el artículo 7 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n a l, q ue c o n s a g ra la presunción de i n o c e n c ia y el in dubio pro reo, y el precepto 3 81 ejusdem, t o da v ez q ue hay, i n c e r t i d u m b re y m u c h as contradicciones, las q ue describe así: El p a d re de L.J.G.Y. afirmó que, según le narró ésta, el acceso c a r n al p e r p e t r a do p or el a c u s a do f ue violento, p e ro la niña a d u jo q ue consintió las relaciones sexuales, las q ue acaecieron tres o c u a t ro veces, y q ue ers'in n o v i os c on el p r o c e s a d o. ; ; La señora M A R ÍA I S A B EL aseveró q ue |a la j o v e n c i ta le d a ba r i sa y t o m a ba c o mo un j u e go lo sucedido; así m i s m o, q ue ella tenía de n o v io a un m u c h a c ho c on el q ue se quedó u na n o c he f u e ra de casa y p or e so le e n c o n t r a r on «espermas en la parte externa en el frotis tomada a la menooü^. E se t e s t i m o n io m e r e ce p l e na credibilidad, en' t a n to d e s c a r ta el fingido amorío e n t re la víctima y ROMERO PINEDA, p e ro el T r i b u n al no lo apreció^L

9 Cfr. folio 46 Id. 10 Cfr. folio 48 Id. 11 Id. 4 Casación 4935

OMAR DIOMEDES ROMERO PINED

L. J. G - Y. se refutó, p u es p r i m e ro mencionó q ue ROMERO PINEDA ejerció v i o l e n c ia sobre ella p a ra accedería y luego q ue los aetos f u e r on v o l u n t a r i o s. Lo a n t e r i or c o n d u ce a p r e d i c ar d u da razonable^^^ No se v a l o r a r on las p r u e b as en c o n j u n t o, únicamente las q ue desfavorecen a su r e p r e s e n t a d o, y se i g n o r a r on las reglas de la s a na crítica. Los d i c h os de la j o v e n c i ta no p u e d en ser t e n i d os en c u e n ta p or m e n t i r o s a.

M e d i c i na Legal no p u do d e m o s t r ar el A DN del s e m en q ue f ue e n c o n t r a d o, no solo p or la p o ca información s u m i n i s t r a da s i no p or las falencias en la investigación de la Fiscalía y ello no se estimó en p ro de su defendido, máxime c u a n do éste padece u na e n f e r m e d ad q ue le i m p i de p r o d u c ir e s p e r m a, situación q ue no alegó en el j u i c i o, pero de la c u al

-dicea p o r ta p r u e b a. En la valoración sexológica h e c ha a la m e n or el 4 de m a r zo de 2 0 08 se descartó un acceso c a r n a l. El l e t r a do f i n a l i za diciendo q ue no está de a c u e r do c on la tesis de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia sobre la i n c a p a c i d ad de los m e n o r es de 14 años p a ra c o n s e n t ir las relaciones sexuales, t o da vez q ue su estado biológico ha c a m b i a d o. 12 c/r. folio 49 Id. 5 Casación 493 OMAR DIOMEDES ROMERO FINE De h a b e r se apreciado t o do el m a t e r i aL p r o b a t o r i o, así c o mo t o m a do m u e s t r as y realizados los e x a m e n es de A D N, i la decisión sería a b s o l u t o r i a. I Solicita se case la s e n t e n c ia y se orderie la l i b e r t ad del p r o c e s a d o. ; I

CONSIDERACIONES

1. El carácter e x t r a o r d i n a r io d el r e c u r so de casación i m p o ne al actor e x h i b ir un d i s c u r so serio; c o h e r e n te y c on c o n t e n i do jurídico suficiente, a través del cyial, explique a la S a la p or qué es n e c e s a r ia su intervención, cuál es la

i falencia j u d i c i al a d v e r t i da y cómo la m i s ma r e s u l ta t r a s c e n d e n t e, de m o do que, de no h a b er recaído en ella, la decisión tendría un s e n t i do t o t a l m e n te opd.esto y favorable a s us p r e t e n s i o n e s. P a ra tales efectos, el j u r i s ta debe t e n er claro q ue no se t r a ta de u na i n s t a n c ia a d i c i o n al a las; ''• o r d i n a r i a s, p or m a n e ra q ue le está v e d a do a c u d ir a él p a ra c o n t i n u ar c on la s i m p le discusión fáctica y jurídica, o p a ra f o r m u l a r, en f o r ma d e s o r d e n a da y c o n t r a d i c t o r i a, ; p l a n t e a m i e n t os alejados de t o da lógica. | j Si b i en el legislador previó q ue el propósito de este I m e d io es a d e l a n t ar un j u i c io a la s e n t e n c ia de s e g u n do g r a do y p r o c u r ar el respeto de l as garantías y d e r e c h os f u n d a m e n t a l e s, es preciso q ue el libelo c o r r e s p o n d i e n te d e s c a n se en a r g u m e n t os dialécticos, ; c o n c a t e n a d os y

Casación 4 9 3 5 8^ OMAR DIOMEDES ROMERO PINED;^6^' sólidos, de m a n e ra q ue c o n v e n z an a la S a la sobre la n e c e s i d ad de intervención. Así las cosas, c on m i r as a q ue la C o r te seleccione la d e m a n d a, al p r o f e s i o n al le asiste la carga de s u m i n i s t r ar t o d os los i n s u m os necesarios p a ra e n t e n d er s in d i f i c u l t ad el m o t i vo de i n c o n f o r m i d a d, el y e r ro j u d i c i al y su t r a s c e n d e n c i a. P or ende, ha de seleccionar c on especial c u i d a do el m o t i vo de casación bajo el c u al va a f o r m u l ar s us r e p a r os y luego sí, c on t o t al apego a los r e q u e r i m i e n t os q ue aquél exige, e x h i b ir s us críticas. No r e s u l ta a d m i s i b le que, s in articulación a l g u na e i n v o c a n do d i s t i n t as causales, h a ga explícitos r e p r o c h es o a t a q u es a u s e n t es de s e n t i d o, dirigidos única y e x c l u s i v a m e n te a lograr q u e, c on i n d e p e n d e n c ia de la f o r m a, se acoja su p r o p u e s t a.

2. El escrito p r e s e n t a do en e s ta ocasión i n o b s e r va las exigencias descritas, lo q ue c o n d u ce a su inadmisión. E s t os s on los m o t i v o s: 2 . 1. El censor no satisfizo la carga de d e m o s t r ar las r a z o n es p or las cuales se hacía forzosa la intervención de la S a la en este a s u n to a efectos de c u m p l ir c on a l g u na de las finalidades del r e c u r s o.

Si b u s c a ba a s e g u r ar la garantía de d e r e c h os f u n d a m e n t a l e s, tenía la obligación de d e m o s t r ar su afectación, señalar l os p r e c e p t os c o n s t i t u c i o n a l es c o r r e s p o n d i e n t e s, e i n d i c ar cómo f u e r on d e s c o n o c i d os p or el fallo d i s c u t i d o, s in olvidar q ue s us a r g u m e n t os d e b en 7 ; Casación 493 OMAR' DIOMEDES ROMERO FINE g u a r d ar c o r r e s p o n d e n c ia c on los cargos qué p r o p o n g a. Y, si pretendía la unificación de j u r i s p r u d e n c i a, I le correspondía enseñar el t e ma respecto d el cuaL requería el p r o n u n c i a m i e n t o, así c o mo l as p o s t u r as disímiles o

c o n t r a d i c t o r i as q ue r e q u i e r en ser precisadas o, de ser u no no a b o r d a do c on a n t e r i o r i d a d, h a c er t al s a l v e d ad r e v e l a n do c on c l a r i d ad su i m p o r t a n c i a, no solo p a ra ¡resolver el c a so s i no p a ra la c o m u n i d ad en general. i 2.2. En el único cargo f o r m u l a do el l e t r a do h a ce u na m i x t u ra i n a p r o p i a da de equívocos q ue i m p i de c o m p r e n d er i el s e n t i do de la violación y su r e l e v a n c ia en la determinación de c o n d e n a. | 2 . 2 . 1. Al inieió aseveró, en ma3hisc"Llas, d e l a t ar un e r r or de h e c ho q ue ocurrió p or un falso Ifacionamiento y exclusión de la duda», e n u n c i a do a b i e r t a m e n te i n e x a c t o, p u e s to q ue d e n t ro de los y e r r os p r o p i os d,e u na violación i n d i r e c ta de la ley s u s t a n c i al - q ue al parecer es la infracción q ue e n d i l ga a l os j u z g a d o r e sno existe el falso racionamiento. ' |

¡ A h o r a, si en su parecer, existía d u da q ue debía resolverse a favor de su p r o h i j a d o, ten;La la carga de revelarla, ya fuese a través de d e m o s t r ar un falso j u i c io de existencia, de i d e n t i d ad o de raciocinio, dádo q ue eligió la infracción i n d i r e c t a. Y, si lo q ue q u i so denúnciar -asi puede extraerse de su difuso discursoe ra un y e r ro ele e x i s t e n c ia p or omisión, tenía la carga de e x p r e s a r lo c on c l a r i d a d, i n d i c a n do cuál f ue la p r u e ba que, pese a q ue ingresó al 8 Casación 4935S OMAR DIOMEDES RÓMERO PINED j u i c i o, no fue v a l o r a da y cómo, de h a b er sido a p r e c i a da en c o n j u n to c on el resto, habría c o n d u c i do a u na decisión m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r ia y favorable a su r e p r e s e n t a d o. En efecto, el defensor m e n c i o na q ue l os j u e c es no e x a m i n a r on a l g u n os e l e m e n t o s, pero no los especificó, y de forxiia genérica asevera que d e j a r on de a n a l i z ar las p r u e b as

de descargo, l as q ue ni s i q u i e ra enlistó. A u n q ue más a d e l a n te refirió el t e s t i m o n io de M A R ÍA I S A B E L, b a s ta u na s i m p le m i r a da a los fallos de i n s t a n c ia p a ra verificar q ue el m i s mo sí fue t e n i do en c u e n ta p or los sentenciadores, sólo q ue no resultó suficiente p a ra d e s v i r t u ar lo r e l a t a do p or la p e r j u d i c a d a. Obsérvese q ue el T r i b u n al dejó claro q ue lo atestado p or M A R ÍA I S A B EL en n a da m i na el relato de la víctima, específicamente ...en lo que tiene que ver con la (sic) episodio alegado por la defensa en el que [L.J.G.Y.] se quedó por fuera de la casa con su novio, situación de la que pretende colegir el Abogado del procesado que la en ese entonces menor tenía una pareja ajena a ROMERO PINEDA, y en consecuencia era con aquél que sostenía relaciones sexuales. Sin embargo, la testigo en mención, también fue clara en señalar que el mentado evento tuvo lugar 2 ó 3 meses después de que la víctima hiciera los señalamientos en contra del aquí procesado, de lo que se deduce sin esfuerzo alguno, que no fueron hechos concomitantes, y en consecuencia pierde fuerza probatoria la tesis defensivaplanteada.^^ ^3 Cfr. página 13 del fallo de segundo grado.

9 I Casación 493 OMAR DIOMEDES ROMERO PINE 2.2.2. El j u r i s ta a m o n e s ta al ad quem p o r q ue no estimó el m a t e r i al p r o b a t o r io c o n f o r me a la s a na crítica, lo q ue deja e n t r e v er su intención de dedatar un falso raciocinio. S in e m b a r g o, no precisó cuál f ue la falla en la i n f e r e n c ia lógica y m e n os las reglas de la experiencia, de la lógica o de la ciencia desconocidas. i 2.2.3. También a s e g u ra el a c t or q ue | se i n a d v i r t i e r on las c o n t r a d i c c i o n es en las q ue incurrió L.J.G.Y., p u e s to q ue p r i m e ro narró q ue había sido a c c e d i da v i o l e n t a m e n te y l u e go negó la coacción. i Al respecto, la C o r te debe d e s t a c ar q ue los j u e c es no p a s a r on i n a d v e r t i do q ue la m e n or m o d i f i c a ra su r e l a to en t o r no a la v i o l e n c ia ejercida p or el p r o c e s a d o, solo q ue c o n s i d e r a r on q ue no se refutó en a s p e c t os esenciales y, además, explicó el porqué de su c a m b i o. Al respecto, s o s t u vo la colegiatura: !

De esta manera, se avizora que si biei^i hubo variación en cuanto a la violencia ejercida por el acusado para la consumación de las relaciones sexuales con [L.J.G.Y.], no puede perderse de vista que la testigo no ha sido contradictoria en el punto álgido de este caso, esto es, la existencia del acceso camal por parte de OMAR DIOMEDES ROERO PINEDA, creyendo desde su conocimiento que el hecho de que hayan sucedido de manera "consentida", exime de responsabilidad penal\ acusado, pero se insiste, sin dudar en ningún momento sobre la ocurrencia de dichos encuentros libidinosos^'^. ; 14 Cfr. páginas 10 y 11 Jd. 10 Casación 493 OMAR DIOMEDES ROMERO PINED Así mismo, el argumento esbozado en cuanto a que la versión entregada por [L.J.G.Y.] es falsa, así como ella misma lo reconoce respecto al primer señalamiento realizado que dio curso al proceso penal, atendiendo a que el mismo temor que la llevó a ocultar la verdad en aquel entonces, es el que le impide actualmente aceptar que no tuvo relaciones sexuales con OMAR DIOMEDES ROMERO PINEDA, no resulta de recibo para esta Sala, pues es notorio que [L.J.G.Y.] ya no vive bajo la tutela de su progenitor, e incluso tiene su propia familia, lo que se traduce en que las condiciones en las que vivía la menor para esa época variaron, y en consecuencia ya no hay lugar a dicho miedo por la dependencia aludida; pues al contrario, se aprecia su intención de remediar o acabar con el asunto, reconociendo que las relaciones sexuales ocurrieron con su consentimiento, lo que como ya se dejó

plasmado no excluye la responsabilidad del encartado. Situación de la que no puede colegirse que haya operado el fenómeno de la retractación, sino que desde que la víctima adquirió la madurez suficiente, pudo reconocer y sostener lo que realmente ocurrió cuando ella contaba apenas con 12 años de edad.^^ 2.2A. En criterio de la defensa, no h ay l u g ar a r e s p o n s a b i l i z ar a ROMERO PINEDA p o r q ue en la valoración sexológica realizada a la j o v e n c i ta el 4 de m a r zo de 2 0 08 se descartó el acceso c a r n a l. T al afirmación es c o n t r a r ia a la realidad, t o da v ez que, c o mo b i en lo dejó c o n s i g n a do el a quo, el g a l e no determinó q ue no había alteraciones en l os órganos genitales de L.J.G.Y. «pues en resumen ella tiene himen anular íntegro elástico, sin escoceduras o desgarros, que puede permitir el paso del miembro viril sin causar lesiones. (...) De esta manera, un himen íntegro no elástico indica que no ha ocurrido desfíoración; 15 Cfr. páginas 13 y 14 Id. 11 I Casación 493 OMAR DIOMEDES ROMERO PINE en cambio un himen íntegro elástico, puede pennitir el paso del miembro viril sin desgarrárseos^ \ 2.2.5. El libelista b u s ca q ue la Síala v a l o re un

d o c u m e n to q ue a p o r t a, c on lo c u al o l v i da q ue en el s i s t e ma regido p or la L ey 9 06 de 2 0 04 solo a d q u i e re el carácter de p r u e ba a q u e l la q ue es s o m e t i da a l as reglas de contradicción y confrontación en j u i c i o, salvo lo c o r r e s p o n d i e n te a la a n t i c i p a da y a la de referencia, q ue no a p l i c an en e s ta o p o r t u n i d a d, y q ue en sede e x t r a o r d i n a r ia no existe e t a pa p r o b a t o r i a. También m a n i f i e s ta su d e s a c u e r do c on la j u r i s p r u d e n c ia de esta Corporación e n^ p u n to de la i n c a p a c i d ad de l os m e n o r es de 14 años p a ra c o n s e n t ir las relaciones sexuales. S in e m b a r g o, ello quedó c o mo un s i m p le e n u n c i a d o, p u es olvidó, e x p r e s ar l as r a z o n es científicas o jurídicas q ue i m p o n en su variación. , j L as p r e c e d e n t es consideraciones s on suficientes p a ra i n a d m i t ir el libelo y la Corporación] ha r e v i s a do íntegramente la actuación y no ha e n c o n t r a do c a u s a l es de

n u l i d ad ni flagrantes violaciones I de d e r e c h os f u n d a m e n t a l e s, razón p or la c u al no p u e de p e n e t r ar al f o n do del a s u n to oficiosamente. , j

3. Al a m p a ro d el artículo 1 84 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, es p r o c e d e n te la i n s i s t e n c i a, c u y as reglas, en a u s e n c ia de disposición legal, h an sido definidas p or la S a la d e s de el 15 Cfr. página 18 de la sentencia de primer grado.

12 OMAR DIOMEDES ROMERO PINE. año 2 0 0 5, en C SJ A P, 12 d i c. 2 0 0 5, r a d. 2 4 3 2 2, y p r e c i s a d as en A P - 3 4 8 1 - 2 0 1 4 1 7. En mérito de lo expuesto, la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, R E S U E L VE Primero. I N A D M I T IR la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de OMAR DIOMEDES ROMERO PINEDA c o n t ra la s e n t e n c ia d i c t a da p or el T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de C u n d i n a m a r c a.

Segundo. C o n f o r me al inciso 2^ d el artículo 1 84 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 4, p r o c e de la i n s i s t e n c i a. 12 Radicado 42597. '^\ Casación 493

OMÁL DIOMEDES ROMERO PINE'

PATRICIA SAiAZAR-euaxS

LUIS GUILLERMO SALAZARfOTERO

NI BIA YOLANDA NOVA G ^I R C ÍA

V, Secretaria 14