CSJ - AP3761-2023(59827)

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

Magistrado Ponente AP3761-2023 Casación No. 59827 Acta 238 Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).

I. VISTOS Sería del caso que la Corte se pronunciara sobre el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público en contra del fallo proferido el 5 de abril de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, que revocó parcialmente la sentencia emitida el 29 de noviembre de 2019 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad en contra de CRISTIAN ANDRÉS MEJÍA BARRERO, confirmando la condena por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (art. 208 Ley 599 deCUI: 47001600102120150001201

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Casación – Ley 906 de 2004 2 2000), pero absolviéndolo por el punible de pornografía con personas menores de dieciocho años (art. 218 Ley 599 de 2000) , de no ser porque el mismo ha de entenderse y declararse desistido.

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

1. De acuerdo con lo probado en la unidad decisoria, el

10 de noviembre de 2013, la menor L.D.C.C., quien tenía 13 años para esa fecha1, inició un noviazgo con CRISTIAN

ANDRÉS MEJÍA BARRERO.

Desde ese momento, la pareja tuvo relaciones sexuales frecuentemente, entre otras, en el motel Casa de Piedra, en la ciudad de Santa Marta, Magdalena.

2. A finales de 2014, decidieron filmarse sosteniendo relaciones sexuales en las playas de Bahía Concha, en el parque Tayrona.

La menor le pidió a CRISTIAN ANDRÉS MEJÍA BARRERO que borrara el video, pero él se abstuvo de ello argumentando que tenía clave y nadie lo vería.

3. Posteriormente, a finales de enero de 2015, José

Rosario Cueva Jiménez, padre de la menor L.D.C.C., se enteró de la existencia del video y que éste estaba siendo

1 Nació el 27 de junio de 2000.CUI: 47001600102120150001201

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Casación – Ley 906 de 2004 3 comercializado por diferentes valores, oscilando entre 15.000 y 60.000 pesos.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Por los hechos anteriormente descritos, entre el 2 y el 3 de abril de 2015, la Fiscalía le formuló imputación a CRISTIAN ANDRÉS MEJÍA BARRERO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (art. 208 Ley 599 de 2000) en concurso con pornografía con personas menores de dieciocho años (art. 218 Ley 599 de 2000).

El procesado no se allanó a los cargos y le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en el

dieciocho años (art. 218 Ley 599 de 2000). El procesado no se allanó a los cargos y le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Santa Marta.

2. El 22 de junio de 2015, la Fiscalía radicó el escrito de acusación, en los mismos términos de la imputación.

La audiencia de acusación se llevó a cabo el 28 de julio de 2015, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta. El acusado optó por ejercer su derecho a ser juzgado públicamente.

3. El 27 de agosto de 2015, se realizó la audiencia preparatoria, mientras que la audiencia de juicio oral se adelantó en varias sesiones entre el 22 de febrero, el 29 deCUI: 47001600102120150001201

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Casación – Ley 906 de 2004 4 marzo, el 19 de mayo, el 15 de junio, el 1 de noviembre y el 7 de diciembre de 2017, finalizando el 8 de febrero de 2018. En la última fecha se emitió sentido del fallo de carácter condenatorio y se corrió el traslado correspondiente al artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

4. El 29 de noviembre de 2019, el despacho leyó la sentencia y el defensor interpuso el recurso de apelación contra ésta.

5. El 5 de abril de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en resolución

sentencia y el defensor interpuso el recurso de apelación contra ésta.

5. El 5 de abril de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en resolución de la alzada, concluyó lo siguiente: “PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia condenatoria proferida el 29 de noviembre de 2019 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santa Marta

(Magdalena), a través de la cual se declaró penalmente responsable a CRISTIAN ANDRÉS MEJÍA BARRERO como autor de

los delitos de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE

CATORCE AÑOS en concurso con PORNOGRAFÍA CON PERSONAS CON PERSONAS MENORES DE DIECIOCHO AÑOS, por las razones expresas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. DECLARAR PENALMENTE RESPONSABLE a CRISTIAN ANDRÉS MEJÍA BARRERO, de anotaciones personales y civiles conocidas en el proceso, como autor del punible de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, condenándolo a la pena de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal.

TERCERO. ABSOLVER a CRISTIAN ANDRÉS MAJÍA [sic] BARRERO por el punible de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS

derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal. TERCERO. ABSOLVER a CRISTIAN ANDRÉS MAJÍA [sic] BARRERO por el punible de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE DIECIOCHO AÑOS, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia”.CUI: 47001600102120150001201

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Casación – Ley 906 de 2004 5 Dentro del término legal, el Ministerio Público interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda. El defensor también manifestó interés en acudir al recurso extraordinario, pero, superado el término de 30 días para la presentación de la demanda correspondiente, no lo hizo. Por ende, el 11 de junio de 2021, el Tribunal lo declaró desierto.

6. Mediante auto del 19 de abril de 2022, esta Corporación admitió la demanda de casación presentada por la representante de la Procuraduría, por reunir las exigencias previstas en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

En consecuencia, como quiera que, en el presente asunto, se reunían las condiciones previstas en el Acuerdo No. 020 del 29 de abril de 2020 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se aplicó el trámite excepcional y transitorio para la sustentación del recurso

extraordinario de casación. Con esto, se ordenó correr traslado a la demandante y a las demás partes e intervinientes -como no recurrentesa fin de que, en un término común de 15 días y a través de medios electrónicos, presentaran sus alegatos de sustentación y refutación, respectivamente, conforme a las reglas previstas en el citado Acuerdo.CUI: 47001600102120150001201

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Casación – Ley 906 de 2004 6 Dicho término corrió entre el 28 de junio y el 19 de julio de 2022, en cuyo plazo se recibió lo siguiente: i) Memorial suscrito por Leonardo Augusto Cabana Fonseca, Fiscal 8º Delegado ante la Corte Suprema de Justicia (18 de julio de 2022); y ii) Memorial suscrito por Miguel Alejandro Panesso Corrales, Procurador Delegado de Intervención Primera para la Casación Penal (19 de julio de 2022). Los demás sujetos procesales guardaron silencio en el término del traslado. Lo anterior motiva el conocimiento del proceso por la Corte.

IV. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1. La Procuradora 163 Judicial II Penal de Santa Marta postula dos cargos, ambos principales, de la siguiente manera: 1.1 En el primer cargo, invoca la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y acusa que: “el Tribunal viola directamente la ley porque interpreta de manera errónea los artículos 10 y 218 del código penal”2.

2 Página 105 del cuaderno de segunda instancia.CUI: 47001600102120150001201

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viola directamente la ley porque interpreta de manera errónea los artículos 10 y 218 del código penal”2.

2 Página 105 del cuaderno de segunda instancia.CUI: 47001600102120150001201

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Casación – Ley 906 de 2004 7 Para fundamentarlo, aduce, en lo sustancial, que “la pornografía del artículo 218 no requiere del elemento de la explotación como elemento [sic] estructural del tipo penal”3, con lo que el ad quem “erradamente introduce un ingrediente subjetivo -la explotación sexualque no contiene el tipo penal de PORNOGRAFIA [sic] CON PERSONAS

MENORES DE 18 AÑOS”4.

Con esto, señala que el Tribunal se equivocó al absolver al procesado del delito en cuestión, pues éste: “[N]o requiere para su configuración, que se produzca un daño a una víctima determinada, basta que se amenace o ponga en peligro el bien jurídico de la libertad, la integridad o la formación sexuales [sic]. Tampoco exige el dolo específico de tener como fin la explotación sexual de la víctima, ni la mercantilización del material pornográfico”5. En esta línea, agrega que, en su criterio, el tipo penal sí se configuró integralmente, pues: “[E]l sujeto activo grabó (tercer verbo alternativo del 218) desde su celular, para uso personal, las relaciones sexuales que sostuvo con la niña de iniciales L.D.C.C. No requería la demostración de un dolo adicional de transmitir, porque este es un verbo rector que de manera alternativa este [sic] enunciado en la norma”6.

la niña de iniciales L.D.C.C. No requería la demostración de un dolo adicional de transmitir, porque este es un verbo rector que de manera alternativa este [sic] enunciado en la norma”6. 1.2 En el segundo cargo, invoca la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y acusa al Tribunal ad quem de incurrir en dos errores de hecho, así: i) Un “[e]rror de hecho por falso juicio de identidad, por cercenamiento”7, ya que, en términos generales, el juzgador

3 Página 106 del cuaderno de segunda instancia. 4 Página 105 del cuaderno de segunda instancia. 5 Página 107 del cuaderno de segunda instancia. 6 Página 108 del cuaderno de segunda instancia. 7 Página 109 del cuaderno de segunda instancia.CUI: 47001600102120150001201

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Casación – Ley 906 de 2004 8 tergiversó el testimonio rendido por la víctima en el juicio oral, pues ella fue enfática en que, aunque no se opuso a que fuera grabada sosteniendo relaciones sexuales con el procesado, “le había puesto una condición a CRISTIAN ANDRES [sic] MEJIA [sic] BARRERO, era que borrara el video después de que lo vieran, sin que el adulto le hiciera el menor caso”8. Con esto, en su criterio, el Tribunal “hizo una incorrecta fijación del hecho referido al consentimiento dado por la menor de edad para que fuera grabada”9. ii) Un error de hecho por falso raciocinio “por desconocimiento relevante y ostensible de las máximas de la

fijación del hecho referido al consentimiento dado por la menor de edad para que fuera grabada”9. ii) Un error de hecho por falso raciocinio “por desconocimiento relevante y ostensible de las máximas de la experiencia”10, en cuanto a que: “El video sí fue puesto a circular por el procesado […] la experiencia indica que cuando hay un hurto y se pierde un video con esa información tan sensible, las personas acuden a las autoridades a poner la denuncia. Denuncia que no aparece relacionada en ningún momento en el juicio”11.

2. Por todo lo anterior, solicita que se case parcialmente la sentencia, para que se revoque el numeral tercero, en el que se absolvió al procesado respecto del delito de pornografía con personas menores de 18 años (art. 218 Ley 599 de 2000), “[e]mitiendo, en su reemplazo, fallo de condena”12.

V. SUSTENTACIÓN Y RÉPLICA

8 Página 109 del cuaderno de segunda instancia. 9 Página 113 del cuaderno de segunda instancia. 10 Página 115 del cuaderno de segunda instancia. 11 Página 116 del cuaderno de segunda instancia. 12 Página 118 del cuaderno de segunda instancia.CUI: 47001600102120150001201

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Casación – Ley 906 de 2004 9

1. La propuesta por el Fiscal 8º Delegado ante la

Corte Suprema de Justicia. El representante del ente acusador se mostró en desacuerdo con los cargos planteados por la libelista, en los siguientes términos: 1.1 Con respecto al cargo primero, indicó que, en su

Corte Suprema de Justicia. El representante del ente acusador se mostró en desacuerdo con los cargos planteados por la libelista, en los siguientes términos: 1.1 Con respecto al cargo primero, indicó que, en su criterio, el delito del artículo 218 de la Ley 599 de 2000, por el que fue absuelto el procesado, sí contiene “ingredientes normativos de trasfondo de explotación sexual, violencia o abuso”13, los cuales no se probaron en el juicio. 1.2 Por otro lado, frente al cargo segundo, separó el análisis de los errores de hecho propuestos, así: i) Frente al falso juicio de identidad, adujo que: “[L]a menor L.D.C.C., efectivamente consintió la realización del citado video […] no puede afirmarse que la filmación del video, y su preservación en el celular del [sic] MEJÍA BARRERO, haya sido en contra de la voluntad de la menor”14. ii) En relación al falso raciocinio, refirió que “las reglas de la experiencia no permiten concluir que MEJÍA BARRERO haya reproducido, divulgado, vendido, transmitido o exhibido el video”, ya que “DEIMER JOSÉ CUEVA CANTILLO […] sostuvo que por redes sociales y por rumores en el barrio supo del mismo, del cual compró una copia a un desconocido de nombre Mauricio”15.

13 Página 8 del archivo unificado de alegatos. 14 Página 10 del archivo unificado de alegatos. 15 Página 12 del archivo unificado de alegatos.CUI: 47001600102120150001201

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Casación – Ley 906 de 2004 10 Por todo lo anterior, solicitó “NO CASAR el fallo impugnado”16.

2. La propuesta por el Procurador Delegado de

Intervención Primera para la Casación Penal. El representante del Ministerio Público señaló, en primer lugar, que sí le: “[A]siste razón al cargo presentado por la Procuradora Judicial recurrente, al advertir que la imposición del delito de pornografía con menores no es necesario acreditar la comercialización del material sexual, pues […] cuyo consumo puede ser personal o de intercambio con otras personas, sin que medie un beneficio económico”17. No obstante, fue enfático en que “apoyará los argumentos planteados por el Tribunal Superior”, ya que “se infiere que la [sic] video se produjo cuando la menor ya tenia [sic] 14 años de edad, que al acreditarse su consentimiento de participar en el mismo se produce la atipicidad de la conducta”18. Por ende, solicita “no casar y mantener incólume la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta”19.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Según se colige de los artículos 275 y 277 de la Constitución Política, así como del Decreto 262 de 2000, la

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Según se colige de los artículos 275 y 277 de la Constitución Política, así como del Decreto 262 de 2000, la

16 Página 13 del archivo unificado de alegatos. 17 Página 20 del archivo unificado de alegatos. 18 Página 22 del archivo unificado de alegatos. 19 Página 23 del archivo unificado de alegatos.CUI: 47001600102120150001201

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Casación – Ley 906 de 2004 11 Procuraduría General de la Nación desarrolla sus funciones bajo el principio de unidad de gestión, vale decir, con carácter institucional, premisa de la cual se ha valido la Sala para precisar que: “[E]l Ministerio Público no está exento del deber de recurrir el fallo de primer grado, así como de guardar la identidad temática entre los fundamentos de la apelación y del recurso extraordinario, si aspira a adquirir legitimidad para acceder a la casación, pues sus funciones definidas en el artículo 111 de la Ley 906 de 2004, le exigen actuar en igualdad de condiciones respecto de los demás intervinientes en el proceso penal. Ahora, si bien tales cometidos del Ministerio Público son desempeñados por diferentes delegados ante cada uno de los funcionarios judiciales en el marco del conocimiento de las instancias, lo cierto es que todos ellos conforman un solo cuerpo institucional”20. Por lo anterior, haciendo un paralelo con la Fiscalía General de la Nación, a la luz del mismo criterio de unidad de

instancias, lo cierto es que todos ellos conforman un solo cuerpo institucional”20. Por lo anterior, haciendo un paralelo con la Fiscalía General de la Nación, a la luz del mismo criterio de unidad de gestión, esta Corporación ha establecido que: “[S]i la censura fue elevada por la Fiscalía General de la Nación, y ahora esta misma entidad considera que la demanda es infundada, porque el Tribunal no incurrió en los yerros allí referidos, de rigor es concluir que se ha presentado el desistimiento del recurso de casación, simple y llanamente porque la parte que lo interpuso ahora acepta que ello obedeció a un error, y lo hizo antes de que la Sala [lo] hubiera resuelto, lo que colma las exigencias previstas en el artículo 179F atrás relacionado. […] Según se acaba de indicar, lo que sucedió en este caso es que la parte recurrente concurrió a ese escenario procesal con el propósito de manifestar expresamente que el fallo impugnado es ajustado a derecho y que la demanda que en su momento presentó la Fiscalía, orientada a cuestionar la legalidad y

20 CSJ AP2491-2020, Rad. 53090, reiterado en el auto CSJ AP5339-2021, Rad. 58260.CUI: 47001600102120150001201

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Casación – Ley 906 de 2004 12 acierto del mismo, era tan infundada como improcedente, lo que, sin duda, desde lo sustancial, entraña la decisión unívoca de desistir del recurso”21. Dicha tesis fue reiterada recientemente frente a las

12 acierto del mismo, era tan infundada como improcedente, lo que, sin duda, desde lo sustancial, entraña la decisión unívoca de desistir del recurso”21. Dicha tesis fue reiterada recientemente frente a las actuaciones del Ministerio Público, al considerarse que, ante la falta de unidad de criterio entre el demandante y quien interviene en sede de casación, perteneciendo, desde luego, uno y otro a la misma entidad, debe privilegiarse el del segundo, lo que, para casos como éste, conduce a tener y declarar por desistido el recurso extraordinario. Puntualmente, se dijo que: “Frente a estas posturas abiertamente disonantes de dos representantes de la misma institución, que actúan en fases distintas del proceso, es claro que las dos no pueden coexistir, por provenir del mismo sujeto procesal y ser manifiestamente opuestas. Esto impone optar por solo una de ellas, que no puede ser otra que la del […] superior jerárquico de quien defiende la posición contraria, en aplicación de los principios de unidad de gestión y jerarquía, de obligatorio acatamiento cuando se está frente a una de actuación de parte. Si el funcionario de mayor nivel, por tanto, como en este caso, presenta desacuerdo con el recurso interpuesto en las instancias inferiores por otro representante del mismo organismo, lo único que cabe entender, en términos estrictamente procesales, es que abjura del recurso, que renuncia a su ejercicio o desiste del mismo, por carencia de interés jurídico, pues en últimas lo que se

cabe entender, en términos estrictamente procesales, es que abjura del recurso, que renuncia a su ejercicio o desiste del mismo, por carencia de interés jurídico, pues en últimas lo que se plantea es que la decisión cuestionada no es fuente de agravio”22.

2. En este asunto, la Procuradora 163 Judicial II Penal de Santa Marta, quien actuó durante la fase de juzgamiento,

21 CSJ AP8088-2017, Rad. 44728; AP8444–2017, Rad. 49326; AP3509–2019, Rad. 52245; SP4816–2021, Rad. 58143. 22 CSJ AP3413–2022, Rad. 54969 y CSJ AP5435-2022, Rad. 56780.CUI: 47001600102120150001201

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Casación – Ley 906 de 2004 13 interpuso el recurso de casación que sustentó con la respectiva demanda. No obstante, el Procurador Delegado de Intervención Primera para la Casación Penal, al momento de formular sus alegaciones en torno al libelo en mención, no lo coadyuvó por considerar que el fallo proferido en segunda instancia fue acertado, con lo que solicita “no casar y mantener incólume la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta”23. Dada, por tanto, la doctrina de la Sala antes expuesta al respecto, ha de concluirse que las alegaciones del Ministerio Público destacado en esta sede corresponden en esencia a un desistimiento del recurso que interpusiera su inferior jerárquico y, por ende, así se declarará, teniendo en cuenta,

respecto, ha de concluirse que las alegaciones del Ministerio Público destacado en esta sede corresponden en esencia a un desistimiento del recurso que interpusiera su inferior jerárquico y, por ende, así se declarará, teniendo en cuenta, por demás, que se ha producido con antelación al proferimiento del fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

23 Página 23 del archivo unificado de alegatos.CUI: 47001600102120150001201

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Casación – Ley 906 de 2004 14

1. DECLARAR desistido el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia de naturaleza y origen indicados al inicio de esta providencia.

2. Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

HUGO QUINTERO BERNATE

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria