CSJ - AP3772-2014(43557)

Depiútlica de Colombia Cute Hem de. Paca ia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

1 Magistrado Ponente AP3772-2014 Radicación N° 43557. : Aprobado acta No. 216. Bogota, D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los

procesados BERNARDO HOYOS MONTOYA, GUILLERMO

ENRIQUE HOENISBERG BORNACELLY, CARLOS ALBERTO CAMACHO CASTRO y CARMEN ESCRIG SAIEH, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Barranquilla, fechado el 2 de diciembre de 2013, mediante el cual confirmó y modificó la sentencia condenatoria y a la vez absolutoria emitida por el Juzgado “Sexto Penal del Circuito Adjunto de esa ciudad, en la cual se impuso, luego L i ; Casación No. 435% Bernardo Hoyos Montoya y i de la variación, pena de prisión de do meses, multa en cuantía de $1.12.238.2604 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena principal, en contra de los dos primeros, a título de coautores de los delitos de peculado por apropiación a favor i de terceros y contrato sin cumplimiento de requisitos legales; pena de 48 meses de prisión y multa me el equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales, en contra de ESCRIG

SAIEH, en condición de autora del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; y, pena de 48 meses de prisión, junto con multa asimilable a cien salarios mínimos legales mensuales, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en distavor de CAMACHO CASTRO. | | : i A HOYOS MONTOYA y HOENISBERG BORNACELLY, se les negaron los subrogados de la suspehsion condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria; al tanto que CAMACHO CASTRO y ESCRIG SAten, obtuvieron el | beneficio de prisión domiciliaria. No hubo condena para el pago de perjuicios civiles. HECHOS Cd Fueron narrados en el escrito de acusación, del . : a | siguiente tenor: in Ph | ta Algaldía Distrital de Barranquilla, representada por el entonces alcalde BERNARDO HOYOS MONTOYA celebró el 20 de agosto de 1998, un contrato de promesa de compra venta respecto de un lote ol | Casación No, 4355 Bernardo Hoyos Montoya y otróS de terreno de 551.4 hectáreas ubicado entre los municipios JUAN MINA Y GALAPA, Atlántico, propiedad .de la SOCIEDAD AGROPECUARIA VESUBIO CURE & VILARO Sen C., representada legalmente por EDITH NICOLASA VILARO de CURE, por valor de CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES DE PESOS ($5.551.000.000), con el fin de desarrollar allí un proyecto habitacional de interés social de 35.000 unidades denominado

CIUDADELA DON BOSCO para personas: de la Ciudad de Barranquilla y su área metropolitana pertenecientes a los estratos 1, 2, 3 y carentes de vivienda. Lo anterior según informe en el que se refiere que se hace para dar cumplimiento al Objetivo de FONVISOCIAL, de deducir el déficit de vivienda en dicha ciudad en un 36%. ! En desarrollo de dicho contrato, el Distrito de Barranquilla entregó entre diciembre 23 del año 1998 y abril 23 de 1999 a la Promitente Vendedora un valor total de UN MIL CIENTO DIEZ MILLONES (sic) DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.110.200.000), cancelado en tres (3) cuotas de $300.000.0000 (diciembre 23 de 1998), $300.000.000 (febrero 9 de 1999) y $468.012.400 (abril 26 de 1999) como primer abono al contrato. Con respecto al saldo de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($4.440.800.000), se acordó en la Promesa el pago en cuatro (4) cuotas iguales a la suma de UN MIL CIENTO DIEZ MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.110.200.000) en cuatro fechas: ABRIL 20 DE 1999, OCTUBRE 20 DE 1999, ABRIL DE 2000, y OCTUBRE 20 DE 2000, respectivamente. : i PE Realizado el referido negocio, se inició una serie de cuestionamientos, denuncias, debates en el Cri Distrital y las consiguientes indagaciones contra la adminis ráción presidida por

Fi el ex alcalde de Barranquilla, BERNARDO! HOYOS MONTOYA suscriptor del contrato, razón por la cual: 4 rlegocio no pudo perfeccionarse. j | |, i | voy e | E r | ! Casación No. 4355

Bernardo Hoyos Montoya y otr: El precio pactado y la calidad del terreno fueron los puntos sobresalientes de inconformidad y denuncia. Conforme a las denuncias, el precio de 551.4 hectáreas comprendido por dos grandes lotes el SANTUARIO y VESUBIO, no valdría los CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES DE PESOS ($5.551.000.000) pactados, por cuanto el terreno ocupaba una importánte área propensa a inundaciones, inadecuada para | adelantar proyectos habitacionales y que tenía vicios jurídicos”.

Añade la Corte, que la atribución penal por los delitos de contrata sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropi. ción en favor de terceros, reposa respecto de todos los acusados, por variadas irregularidades, entre ellas, omitir requerir avalúo previo del lote por parte de peritos del IGAC y no realizar estudios acerca de la condición jurídica del bien. En cuneta, se vincula a HOYOS MONTOYA, en cuanto, “evitó o impidió los procedimientos para reversar el contrato y recuperar el dinero entregado ilegalmente por él como ordenador del gasto”; en torno de HOENISBERG, en calidad de Secretario de Hacienda, y CAMACHO CASTRO, a título de Jefe de la Oficina de Presupuesto, porque no solo se

lideró todo el trámite contractual desde la primera oficina, en desmedro de FONVISOCIAL, legalmente [habilitada para ese efecto, sino en atención a que “sin soporte documental y extempordrieamente libraron los certificados de disponibilidad presupuestal, facilitando las cosas para que el dinero fuera a parar manos de un tercero”, y, en lo que atañe a ESCRIG SAIEH, en virtud a que por su condición de asesora y perito en la negociación, no obstante conocer que no existian | : Casación No. 4355 Bernardo Hoyos Montoya y ot) estudios jurídicos previos sobre los útulos de propiedad de los lotes “remite el oficio a la Gerente de la División Jurídica, María Teresa Torres Roncallo, intentando hacker ver que las escrituras de los predios bastaban para 'suplir aquella exigencia, sin decir nada acerca del estudib de los títulos de propiedad, avalúos de la Lonja y del Igac, concepto jurídico de la negociación 0, por lo menos, el nombre del funcionario redactor de la promesa de compra venta de 27 de agosto de 1998, documentos que por no existir, la funcionaria no podía enviar”. DECURSO PROCESAL| | | Eh Como quiera que respecto de lo Inarrado, el ente LI instructor adelantaba investigaciones separadas, el 4 de abril de 2001, la Fiscalia Novena de la jUnidad Nacional Tack Anticorrupción, fundió en uno solo el trámite procesal. Por virtud de ello, con fecha del 3 de diciembre de 2008, fue calificado el mérito sumarial. Allí, se acusó a BERNARDO

HOYOS MONTOYA, GUILLERMO ENRIQUE HOENISBERG BORNACELLY y CARMEN SCRIG SAIEH, a título de coautores de los delitos de peculado por apropiación en beneficio de terceros y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Así mismo, fue acusado CARLOS ALBERTO CAMACHO CASTRO, en calidad de coautor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; y se dispuso aplicar medida de aseguramiento de detención preventiva en contra ! Casación No. 4353

Bernardo Hoyos Montoya y otr: ; , de todos los relacionados, aunque a CAMACHO CASTRO se le sustituyó por detención domiciliaria. | | Por último, en el proveído se decidió precluir la investigación en favor de María Teresa Torres Roncallo, Alcibiades de Asis Bustillo Cervantes! y Sandra Cristina Naranjo Valencia, a quienes se atribuyeron los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales; de igual manera, en favor de todos los vinculados al proceso, se precluyó la instrucción por el delito de interés indebido en la celebración de contratos.

: 1 | La decisión fue impugnada por los defensores de los cuatro acusados, lo que motivó la intervención de la Unidad de Fiscales Delegados Ante el Tribunal| de Bogotá, que en resolución | del 16 de marzo de 2009, confirmó en su integridad lo decidido por el A quo. | Ejecuforiada la acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado Segundo Penal

del Circuito de Barranquilla, despacho que adelantó la etapa del jj uicio, hero después fue desplazado, para el efecto, por el Juzgadó Sexto Penal del Circuito de Descongestión de esa ciudad, “ofidina que emitió sentencia de primer grado el 30 de septiembre! de 2011. 1 i Alli, dispuso absolver a todos los acusados por el delito de pecula o por apropiación; determinó que BERNARDO

HOYOS | MONTOYA, GUILLERMO HOENISBERG

BORNACELLY y CARLOS CAMACHO CASTRO, son

| ! 6 41 «fn Casación No. 435 Bernardo Hoyos Montoya y otrí EE SET responsables de la conducta punible i de, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, razón por a cual impuso en su contra pena de 48 meses de prisión y multa por el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales; y dispuso absolver a CARMEN ESCRIG SAIEH, de los ilícitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por los cuales fue acusada. | 1 En contra de lo decidido interpusieron recurso de apelación el fiscal, el Ministerio Público, los defensores de los procesados, excepto ESCRIG SAIEH, y uno de los acusados. En consecuencia, con fecha del 2 de diciembre de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, examinó lo discutido y revocó algunas de las decisiones del juzgado de primer grado, particularmente las que condujeron a absolver a todos los acusados por el delito de peculado por apropiación

en favor de terceros y a CARMEN SCRIG SAIEH, de las hipótesis delictivas por las cuales fue acusada, aunque respecto de esta última se mantuvo la decisión favorable en lo que atiende al punible de peculado por apropiación. | Lo resuelto obligó redosificar o imponer efectiva sanción penal. Por virtud de ello, el Tribunal impuso pena de 120 meses de prisión y multa en cuantía de $ 1.112.238.260, en contra de BERNARDO HOYOS MONTOYA .y, GUILLERMO HOENISBERG BORNACELLY, a título de |coautores de los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y contrato sin cumplimiento de requisitos legales; :y, sanción de 48 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales Casación No. 4355 Bernardo Hoyos Montoya y otro; mensuales, en disfavor de CARMEN i SCRIG SAIEH, en $» H calidad de coautora del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. : | ta] , Oportunamente los defensores: de los cuatro condenados interpusieron y sustentaron individualmente el + , i recurso extraordinario de casación, en escritos que ahora { ! analiza la Corte en su debida fundamentación. i LAS DEMANDAS : i ! |

1. A nombre de GUILLERMO ENRIQUE HOENISBERG BORNACELLY Once reproches, uno principal y diez subsidiarios, postula el apoderado del sindicado HOENISBERG BORNACELLY, que fundamenta de la siguiente manera:

[ . 1 Cargo primero (principal): nulidad.

| Dice el demandante que lo enfila dentro de los linderos de la mulidad, para cuyo efecto detalla varias irregularidades que en su sentir vulneran el debido proceso, derecho de defensa, principio de legalidad, de publicidad, de I contradicción, doble instancia e investigación integral: a) Violación del derecho de defensa: en atención a que “parte de la actuación procesal se adelantó con la carencia absoluta de un defensor técnico”. | ho Casación No. 435.

Bernardo Hoyos Montoya y tro: En aras de soportar fácticamente lo enunciado, el impugnante destaca que el defensor encargado de asistir al procesado, renunció el 26 de octubre de’ 2005. Ello fue aceptado por la Fiscalía, que advirtió 'a HOENISBERG BORNACELLY, la necesidad de que nombrase abogado de confianza, so pena de asignarle uno por vía oficiosa.

La | Dado el silencio del procesado, agrega el recurrente, le fue asignado defensor de oficio, pero “a este profesional del derecho nunca la fiscalía lo vinculó al proceso”. Finalmente, acota, el 6 de septiembre de 2007, su representado judicial designó como defensor al Dr. José Sanjuán. Ello significa, en sentir del casacionista, que entre el 26 de octubre de 2005 y el 6 de septiembre de 2007, careció de defensa técnica, en forma absoluta, el procesado. | |, En punto de trascendencia, releva el demandante que A aunque la investigación estuvo paralizada hasta el 2 de abril de 2007, en esta fecha se ordenó inspección judicial a

la gerencia Jurídica de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, ejecutada el 10 de abril siguiente y a e cual no pudo comparecer la defensa del acusado, sencillamente porque carecía de ella. Junto con ello, agrega, se pidieron: informes a la Gerencia Jurídica, la Oficina de Control Interno y la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía de Barranquilla. i | | Casación No. 43555 Bernardo Hoyos Montoya y Además, sigue afirmando la deferisa, el 24 de agosto de 2007, le fue resuelta la situación jubídica a su asistido, 1 absteniéndose la Fiscalía de imponer medida de i aseguramiento. Y si bien, acota el impugnante, no era dable interponer 1 recurso contra esa abstención, alli se reconocía la inexistencia del delito de peculado por ¡apropiación a favor de terceros, motivo por el cual “la defensa profesional hubiese podido alegar la procedencia en! ese momento, de la preclusion instructiva, en busca de la necesaria coherencia Foi e e entre aquél| supuesto jurídico y la decisión a tomar” ERE Hf IH Así mismo, prosigue el defensor, el dia 27 de agosto de 1 2007, la ¡Fiscalía comisionó al DAS para “decretar todas aquellas pruebas que a la postre, junto con las anteriores, vendrían alservir de fundamento para proferir la acusación”. Entre | otras, destaca el casacionista la recepción del Manual de| Funciones vigente entre los años 1998 y 2000,

de la Secretaría General, la Secretaría de Hacienda, Jefatura de Presupuesto, Jefatura ! de Presupuesto, Secretaría ide Obras Públicas y Gerencia Jurídica de la Alcaldía de Barranquilla. Además, se dispuso recibir las declaraciones de Marcial Navarro Mendoza, Nelson Morales Echeverría, Luis Fernando Acosta Ossio, Orlando Salazar Velasco y Luis Muñoz Cueto. ig ¡ Casación No. 435 Bernardo Hoyos Montoya y otr a hs | | L Advierte el recurrente que previo ‘a la práctica i probatoria en cita, como incluso lo reconoció: a Fiscalia, se entendía inexistente el delito de peculado por apropiación Do 1 y en favor de terceros. vor Añade que incluso el 5 de septiembre de 2007, la Fiscalía encomendó al DAS la práctica de: otras pruebas, con lo cual desconoció que a las mismas pueden concurrir los defensores y los mismos procesados; | +por lo que debe señalarse a la Policia Judicial la dirección o ubicación de estos. . Destaca el impugnante, ademas, que recibidas por el fiscal las declaraciones de Marcial Navarro Mendoza y Nelson Morales Echavarría, después reiteradas en el juicio, estos denunciaron haber sido objeto de presión por parte del funcionario. De similar manera, significa que el mismo día en el cual se posesionó el defensor asignado por el procesado, 6 de septiembre de 2007, fueron practicadas diligencias a las cuales no pudo asistir el profesional del derecho. Reitera la defensa, que la resolución de acusación tuvo

como soporte las pruebas practicadas cuando no contaba con asistencia letrada el procesado. Por ello, sostiene, debe entenderse violado el debido proceso y derecho de defensa, cubriéndose la causal de | | 1 Casación No. 435 Bernardo Hoyos Montoya y E, nulidad inserta en el numeral 3 del artículo 306 de la Ley 600 de 2000. ' | , . H . En consecuencia, pide que se | case la sentencia atacada, a efectos de anular todo lo actuado, “a partir de la Resolución expedida por la fiscalía el día 2 de abril de 2007". b) Violación del debido proceso y ¡derecho de defensa por no hacerse notificaciones personales a quienes se hallaban privados de la libertad. A efectos de soportar su crítica, el recurrente destaca el contenido del articulo 184 de la Ley 600 de 2000, referido a las notificaciones personales que deben hacerse a la persona privada de la libertad. De igual manera, cita apartado genérico de jurisprudencia de la Corte Constitucional referida al deber de notificación de las decisiones judiciales. i i | Después, efectúa un listado de las diligencias que dejaron de notificarse personalmente aliprocesado luego de su aprehensión —referidas a la notificación de la resolución de situación jurídica de otros procesados, la notificación de la resolución de acusación, negativa de solicitud de nulidad | impetrada por el defensor de GUILLERMO HOENISBERG, traslado para sustentar recursos interpuestos por este, mismos! traslados respecto de recursos interpuestos por su H defensa' of defensores de otros acusados, cierre de

E investigación respecto de otro procesado-, así como de . Ei ) E Casación No. 43. Bernardo Hoyos Montoya y o i i Pe aquellos actos que efectivamente se le notificaron en el reclusorio, para concluir de ello que únicamente se efectuó ese procedimiento en 8 casos y dejó de realizarse en 28. A efectos de determinar la trascendencia del error, el recurrente asume que supuestamente el Fiscal supo que había cometido un error trascendente a partir del cual se derrumbaba la posibilidad de sostener la acusación por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, referido precisamente a que se separó del asunto al tercero beneficiado con el ilícito. : Por ello, afirma que “de manera .silenciosa y sin comunicárselo a nadie, el 11 de diciembre de 2008, profirió un auto de cúmplase, diciendo que rechazaba esa solicitud — del tercero beneficiado pidiendo realizar una escritura por el valor de lo recibido, aclara la Corte-, porque el delito no era conciliable, cuando aquí no se trataba de ninguna conciliación. Asevera el defensor, por ocasión dello referido, que “todo se hubiera aclarado” si a las partestles hubiese sido Do comunicado “eso”. doo E | i Pide el demandante, acorde con lo “anótado, que se ara . declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de NE. acusación, incluida esta, “y se ordene notificar a los sujetos procesales, del auto que ordenó la pracica de unas

pruebas...”. vo H e Casación No. 43 Rermpede Hoyos Montoya y o! - i ! i ¢) Vulneración del debido proceso y, derecho de defensa por omitir la práctica de una prueba. | | Señala el casacionista que una vez recibido traslado para solicitar la práctica de pruebas en el juicio, el h « apoderado Ide GUILLERMO HOENISBERG, presentó escrito 1 solicitando! la declaratoria de nulidaded y allegar algunas EE pruebas, incluida la declaración de Olga Castro. > A | 1| i" N En la audiencia preparatoria, agrega, el juez determinó la práctica probatoria, incluyendo recabar el testimonio de Olga Castro. o | dl ¡ Pese a ello, acota el demandantel la prueba no se | ? practicó, lo que condujo a que los apoderados de HOENISBERG y CAMACHO, pidieran agotar la etapa probatoria; solicitud negada por el juez, quien otorgó la palabra para presentación de alegatos, aunque después, de forma irregular, retrotrajo el tramite para allegar dictamen de perito. | Aunque las partes solicitaron la nulidad por la irregularidad del trámite, sostiene el cdsacionista, el juez advirtió que la resolvería en el fallo, aunque allí se abstuvo | de referirse al tema. | tf ! ] Agrega que “Después el Ad quem tergiversó el fundamento de la nulidad solicitada para evadir su estudio y así justificar el rechazo de la petición”. , Casación No. 4355 Bernardo Hoyos Montoya y of Al respecto, asevera el impugnante que el fondo de la

solicitud de nulidad planteada por [la defensa de GUILLERMO HOENISBERG, consistió en que no se practicó la prueba testimonial referida a Olga Esther Castro. a los . 1 Empero, afirma, el Tribunal respondió de manera falaz a la cuestión, en tanto, sostuvo que la pricha había sido decretada de oficio por el Juzgado, cuando existe evidencia concreta de que el testimonio fue solicitado expresamente { 1 por la defensa del acusado. | ho A renglón seguido el demandante ab ria el tema de la “conducencia” de la prueba en cuestión: para lo cual determina cómo en otros testimonios o documentos se referencia la intervención de Olga Castro, "adscrita a la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Barranquilla: Además, agrega, el Tribunal sostuvo que en la negociación del lote y trámite del contrato múnca intervino esa Oficina Jurídica, como incluso lo afirma María Teresa Torres, quien asevera que allí no reposa documento sobre el particular. Si ello es así, acota el demandante, debe decirse falaz la supuesta reunión que sostuvo CARMEN ESCRIG con

GUILLERMO HOENISBERG y Olga Castro.

De allí se sigue, en consideración del impugnante, que el Registro Presupuestal fue expedido de forma legal y por ocasión de existir apropiación presupuestal. Casacién No. 43, Bernardo Hoyos Montoya y otro; Esa testigo, entonces, puede corroborar si es verdad o no, como lo afirmó CARMEN ESCRIG, que el acusado

HOENISBERG BORNACELLY, intervino directamente en la elaboración de la promesa de compraventa del lote. Seguidamente, el recurrente se ocupa de criticar la veracidad de lo narrado por CARMEN ESCRIG, a partir de lo cual justifica necesario acudir a la testigo echada de menos, para corroborar sus afirmaciones. Además, realizando su propia evaluación probatoria, trata de demostrar que el documento de promesa de sopravents no se elaboró en la Oficina Jurídica, y que tampoco la Secretaria de Hacienda, a cargo de su asistido judicial, realizó un acuerdo previo sobre el particular. Concluye señalando que el testimonio de CARMEN ESCRIG He sido fundamental para condenar a GUILLERMO HOENISBERG, al punto que eliminado el mismo desparece la prueba de incriminacién. ti Por ello, razona, debe allegarse la declaración de Olga Esther Castro, a fin de verificar la veracidad de lo expresado

por ESCRIG SAIEH.

Lo Pa . . Pide; len consecuencia, se decrete la nulidad de lo actuado, apartir de la etapa probatoria del juicio, para que se escuche |el testimonio de Olga Castro. ob | | Casación No. 435 Bernardo Hoyos Montoya y otr | 1 U d) “Violación del principio de Investigación Integral al adelantarse la actuación con el expediente incompleto y afectarse el derecho de defensa”. e TEE tor Aduce el demandante que el A quo no tuvo cuidado de mantener ordenado y completo el expediente, razón por la cual ninguno de los fallos tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas recogidas, con lo que se viola el principio de

investigación integral. Luego significa que el Tribunal violó el debido proceso y el derecho de defensa al emitir la condena sin contar con el expediente completo. | Destaca, al efecto, que los sujetos procesales no tuvieron a la mano todos los medios de' prueba “para el debate de los alegatos, las apelaciones y la casación. Aclara que a pesar de tratarse de u proceso regido por la Ley 600 de 2000, los alegatos y testimonios adelantados en la fase del juicio fueron objeto de grabación magnetofónica, pese a lo cual esas piezas procesales no fueron allegadas al Tribunal para desatar el recurso de apelación instaurado contra el fallo de primer grado, como lo demuestra la constancia de esa Corporación referida a los elementos recibidos con el expediente. Por virtud de ello, agrega el dem ndante, se hizo solicitud de reconstrucción del expediente ante la segunda instancia, previo a la presentación de la, demanda de Casación No. 435

Bernardo Hoyos Montoya y otró: casación, pero si bien, en auto del 29 de enero de 2014, el Tri.- bunal K fde reconoce la .i. legali. dad de la si.,t uació..n ”, no ofreció.- ninguná solución.

Po id Lo. . En concreto, el casacionista determina como E I cercenadas| de la foliatura las declaraciones de Nelson Morales! Mejía, perito del IGAC, del abogado Francisco Omar Meza, del gerente de FONVISOCIAL, Alcibíades Bustillo Cervantes, del perito evaluador Rafael Tovar Vanegas, de Luis Fernando Acosta Ossio, y del ex concejal Ernesto Doria

Guell. También anota las fechas de varias diligencias realizadas en audiencia pública, una de ellas referida a la objeción de dictámenes periciales, que tampoco se aportaron ante el fallador de segundo grado. Entiende el impugnante que lo ocurrido afectó no solo el debido proceso, sino las formas propias del juicio, por lo que considera una mixtura entre el sistema escritural y el oral, a más que se dejaron de estimar por la segunda instancia “pruebas trascendentales” que hubiesen modificado el sentido del fallo. Específicamente, sostiene el memorialista, en la prueba omitida el perito Rafael Tovar Vanegas certificó que se hallaba debidamente inscrito y autorizado por el IGAC y que, además, su informe se había basado en la nueva normatividad y no en las modificadas tomadas en 1 consideración por los falladores. i Casación No. 4355 Bernardo Hoyos Montoya y otT6s En el mismo sentido, advera que de. haberse tomado en cuenta los alegatos finales, referidos al contenido de la Ley 550 de 1999, “la apreciación sobre las pruebas y en especial el peculado, hubiera cambiado”, de haber escuchado al testigo Francisco Omar Meza, no se habrían realizado afirmaciones falsas sobre ¡una escritura “igualmente mutilada en el expediente”; de haberse tomado en consideración los dictámenes periciales, no hubiese colegido el Tribunal que existió apropiación por parte de un tercero o detrimento patrimonial para la “administración municipal; y, de escucharse al ex concejal. Ernesto Doria Guell, era posible constatar que existió cer ificado previo de

disponibilidad presupuestal. : E Pide el demandante, en consonancia cori lo resumido antes, que se declare la nulidad de lo actuado “desde el EL E. momento en que se escucharon los testimo los en el juicio, [ los cuales deberán escucharse nuevamente”! | Ds fio Pa €) Violación del derecho de defensa y el! debido proceso ” ; E I por omitir examinar el recurso de apelación i ES Sobre el particular, el recurrente | señala que su prohijado judicial directamente sustentó :el recurso de apelación contra el fallo de primer grado, pese a lo cual el Tribunal omitió pronunciarse al respecto. | Ello, significa el libelista, contraviene el mandato expreso del artículo 170 de la Ley 600 de 2000, en cuanto, i 19 Casacién No. 43557 Z Bernardo Hoyos Montoya y otfGs postula que la sentencia ha de contener un resumen de los alegatos y el análisis de los mismos. En concreto, reseña el casacionista que HOENISBERG BORNACELLY en su apelación delimitó el origen del testimonio de Olga Castro, detalló las normas vigentes para la suscripción del contrato y estableció la inexistencia del delito de peculado por corresponder a recursos custodiados en la Ley 550 de 1999, dado que el Distrito de Barranquilla y la Sociedad vendedora acordaron una nueva forma de pago. Empeto, acota, el Tribunal ninguna referencia hizo a dichas argumentaciones, con lo cual, ademas de pasar por alto la norma ya citada, desconoció el debido proceso. .

Dice el recurrente, en términos de trascendencias, que de no haber pasado por alto el recurso sustentado por GUILLER lO HOENISBERG, el Tribunal hubiese advertido cómo el perito avaluador Rafael Tovar, realizó directamente el peritaje por hallarse inscrito y autorizado por la Lonja. Además, agrega, en el folio 226 del cuaderno 7, se verifica que el peritaje en cuestión solo se halla firmado por el perito, lo que torna un exabrupto sostener que la firma impresa por CARMEN ESCRIG, determina que fue ella quien elaboró la experticia. i Añade el demandante que en los alegatos de conclusión, así mismo, el procesado HOENISBERG 20 lo la : Casación No. 4355 Bernardo to» os Montoya y otros BORNACELLY, precisó que para el perit je se acudió al decreto Nacional 1420 de 1998, en cont get acudir a (iun perito registrado y autorizado por la Lori ja. E 4 A continuación, se ocupa de contro ertir las razones en contrario presentadas por los juzgadores, realizando su particular examen de las pruebas y sus “consecuencias, hasta llegar a sostener que sí existía registro presupuestal fi previo. o Depreca el casacionista, en consideración a lo anotado, que se anule lo actuado desde que se recibió el expediente en la segunda instancia para examinar el recurso de apelación. f) Violación del principio de congruencia Fincado en la causal de casación establecida en el numeral segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el

demandante acude a jurisprudencia que examina el tema en sede de la Ley 906 de 2004, para de alli;significar que los hechos considerados por el Tribunal en el fallo de segundo grado, son ajenos a los consignados por la Fiscalía en la resolución de acusación. i En aras de soportar su tesis, toma algunas afirmaciones fragmentarias realizadas por el Ad quem, para confrontarlas con la acusación -aunque ninguna transcripción realiza de esta pieza procesala efectos de significar novedosas las primeras. | Casación No. 435 Bernardo Hoyos Montoya y Al respecto, se ocupa del perito y la supuesta inexistencia de vinculación o autorización para la presentación del experticio base del contrato, tratando de demostrar que en la acusación nunca se discutió el tópico atinente a su vinculación contractual con el distrito o

FONVISOCIAL.

Estima también incongruente que se haga referencia, en el fallo de segundo grado, al ingrediente de provecho ilícito, dado que la Fiscalía “precluyó la investigación a favor de todos los encartados por el delito de INTERÉS INDEBIDO

EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS...”.

En similar sentido, critica el recurrente que el Ad quem haga relación a los certificados de reserva presupuestal, en tanto, se confunde el “certificado de disponibilidad presupuestal con registro presupuestal’, pasando por alto, así mismo, que la Fiscalía siempre se refirió a los certificados. Asevera el actor que, en la acusación, al procesado HOENISBERG BORNACELLY, solo se le atribuyó una

actividad concreta, referida a la expedición del registro presupuestal, de lo cual se defendió él, pero en el fallo de segunda instancia se agregaron nue