CSJ - AP3794-2022(60876)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente AP3794-2022 Radicación n° 60876 Acta Nro. 202 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ LUIS GELVEZ JAIMES, contra el fallo de 14 de octubre de 2021 del Tribunal Superior de Pamplona (N.S), mediante el cual confirma el proferido el 7 de julio del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito de esa ciudad, que lo condenó como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo de hechos punibles, y actos sexuales con menor CUI 54518600113620160092802 NI: 60876 Casación José Luis Gelvez Jaimes de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo de hechos punibles. HECHOS El 23 de octubre de 2016 Gladys Adriana Gelvez Gelvez, puso en conocimiento de la Comisaría de Familia de Pamplonita (N.S), que su hija L.J.Q.G de nueve (9) años, venía siendo abusada sexualmente por JOSÉ LUIS GELVEZ JAIMES. Relató que su hermano y tío de la menor, cuando la visitaba en la casa familiar o iba a la de su hermana Rocío ubicadas en ese municipio, aprovechaba para besar, acariciar y tocar las partes íntimas de su hija, actos iniciados en el 2014 y que comprendieron el acceso vía anal, el último

ejecutado el día de la celebración de la fiesta de la Virgen del Carmen de 2016, los cuales callaba, según la menor, por el riesgo de ser castigada o abandonada por su madre, conforme se lo repetía GELVEZ JAIMES. ANTECEDENTES El 19 de octubre de 2018 en audiencia concentrada, la Juez 2ª Penal Municipal de Pamplona (N.S) con función de control de garantías, legalizó la captura de GELVEZ JAIMES; la fiscalía le imputó los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y actos sexuales con menor de catorce años agravados en concurso homogéneo y sucesivo, arts. 208, 209, 211.5 y 31 del Código Penal, cargos que no aceptó. 2 CUI 54518600113620160092802 NI: 60876 Casación José Luis Gelvez Jaimes El 23 de octubre de 2018, en la reanudación de la audiencia preliminar, la Juez a solicitud de la fiscalía impuso a GELVEZ JAIMES la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. El 23 de noviembre del citado año, la Fiscal 2ª Seccional radicó el escrito de acusación. El 13 de marzo de 2019, en audiencia ante el Juez Penal del Circuito de esa ciudad, la acusación fue materializada. El 7 de julio de 2021 en consonancia con el sentido del fallo, el Juez condenó a GELVEZ JAIMES a doscientos sesenta (260) meses de prisión, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el sustituto de la prisión domiciliaria

y dispuso la ejecución de la pena privativa de la libertad en el establecimiento carcelario que le asigne el INPEC. El 14 de octubre de 2021 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona (N.S), al decidir el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado, confirmó la sentencia sin modificación alguna. La anterior decisión es recurrida en casación por el apoderado del procesado. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El casacionista al amparo del numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, postula dos (2) cargos. 3 CUI 54518600113620160092802 NI: 60876 Casación José Luis Gelvez Jaimes

1. Error de hecho por falso juicio de identidad “al estimarse que la declaración de L.J.QG. se compadece con los hechos jurídicamente relevantes vistos tanto en el escrito de acusación como en la audiencia de formulación de la acusación, afectando el principio de congruencia”.

Según el impugnante, la menor en su testimonio rendido en el juicio oral, aludió aspectos fácticos no revelados “en las instancias pre procesales y en etapa de indagación” con la intención de mejorar su versión, la que además, califica de contradictoria en relación con los “escenarios fácticos” y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que sucedieron los hechos.

2. Error de hecho por falso raciocinio “al estimarse que la declaración de L.J.Q.G., se corrobora periféricamente con las declaraciones rendidas en juicio de CLARA MORENO

CAICEDO, JOHNBRAY CASTELLANOS DÍAZ, EDINSON

ARRIETA FLORIÁN y GLADYS ADRIANA GELVEZ GELVEZ”.

En opinión del casacionista, el análisis de cada uno de los testimonios de los citados testigos, muestra que ninguno ratifica las aserciones de la menor, entre ellas, haber sido accedida vía anal, la presencia del acusado en el lugar de los hechos y la posibilidad de este de haber estado solo con la víctima.

CONSIDERACIONES

1. La demanda incumple los presupuestos de técnica que permita disponer su trámite, en la medida que los cargos

4 CUI 54518600113620160092802 NI: 60876 Casación José Luis Gelvez Jaimes postulados contra el fallo del Tribunal son desarrollados sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004. 1.1 Aunque la casación proceda como recurso de control constitucional y legal de la sentencia de segunda instancia, exige en la postulación de los reparos y su desarrollo, la observancia de las exigencias requeridas de acuerdo con la causal invocada y la clase de error propuesto, toda vez que la demanda mediante la cual se instaura no es un escrito de libre confección.

2. En sede de casación, el falso juicio de identidad como una de las modalidades del error de hecho, es un vicio que recae en la contemplación material de la prueba incorporada, practicada y debatida en el juicio oral. 2.1 Quien lo aduce, está obligado a señalar la prueba sobre la que predica el error y a identificar su especie, esto es, expresando que su literalidad ha sido tergiversada por

adición, alteración o mutación. 2.2 En su demostración, el recurrente debe reproducir la parte de la sentencia en la que el tribunal cita el medio probatorio y confrontarla con el contenido de la prueba cuestionada, con el fin de hacer manifiesto que el juzgador en su apreciación falseó su texto mediante alguna de las acciones citadas precedentemente. 5 CUI 54518600113620160092802 NI: 60876 Casación José Luis Gelvez Jaimes 2.3 Adicionalmente está compelido a evidenciar que la prueba distorsionada es trascendente, toda vez que, si el fallador no la hubiera tergiversado, al ser valorada junto con los demás medios de prueba incidiría en el sentido del fallo.

3. El casacionista en la formulación del reparo señala la prueba testimonial objeto de error, pero en su desarrollo se equivoca cuando en la censura reproduce la parte de la sentencia en la que el tribunal resume la declaración de L.J.Q.G y luego advierte que cotejada esta con los hechos jurídicamente relevantes de la acusación, encuentra que las situaciones fácticas relatadas por la menor y sobre las cuales se sustenta la condena no fueron reveladas “en la etapa procesal correspondiente”. 3.1 Olvidó el impugnante que de acuerdo al error propuesto en la demanda, le correspondía mostrar que el testimonio de L.J.Q.G. repetido en la sesión del juicio oral del 2 de junio de 2021, toda vez que el inicialmente rendido no quedó registrado en audio ni video, es tergiversado en su literalidad por el tribunal, porque al contemplarlo materialmente adicionó, alteró o mutiló su contenido dándole un sentido distinto.

3.2 Las inconsistencias entre el relato de la menor y los hechos jurídicamente relevantes del escrito de acusación, que para el casacionista “no fueron tenidas en cuenta dado el principio rector de congruencia que revisten las actuaciones penales”, ninguna relación guarda con el error probatorio alegado y 6 CUI 54518600113620160092802 NI: 60876 Casación José Luis Gelvez Jaimes menos con la supuesta tergiversación del testimonio de L.J.Q.G. 3.3 No estructura el error de hecho la manifestación de la menor en el juicio, en la que además de los actos sexuales señaló que el acusado la fotografiaba desnuda, mientras en las entrevistas que según el casacionista “no deben ingresar ni tenerse en cuenta dentro de la valoración probatoria”, había dicho que GELVEZ JAIMES le mostraba videos e imágenes pornográficas que conservaba en su celular. 3.3.1 No obstante, en la entrevista realizada por Clara Moreno Caicedo, Psicóloga de la Comisaría de Familia de Pamplona, incorporada como prueba a solicitud de la fiscalía, no aparece la manifestación que el casacionista le atribuye a la menor1. 3.3.2 Por lo demás, la realizada a la menor por Emilce González Ospina, Psicóloga de CAIVAS Cúcuta, cuyo versión no quedó consignada en registro de audio video, el tribunal le negó todo alcance probatorio y al video que la contenía, toda vez que conforme con lo decidido en la audiencia preparatoria, “si la menor acudía al juicio oral a declarar, el mismo no podía ser apreciado como prueba al tener la connotación de prueba de

referencia y no haber sido solicitado en tal condición”2. 1 Folio 9 de los elementos materiales probatorios, relacionados al numeral 019 de la carpeta electrónica del juzgado de conocimiento. 2 Sentencia segunda instancia, folios 28 y 29. 7 CUI 54518600113620160092802 NI: 60876 Casación José Luis Gelvez Jaimes 3.4 En tanto que tales entrevistas no fueron utilizadas para impugnar credibilidad ni podían ser valoradas según lo dicho en precedencia, la divergencia entre lo supuestamente dicho en ellas y lo manifestado en el juicio oral por la menor, carece de toda relevancia probatoria, pues en tales circunstancias lo único que podía apreciar el juzgador era el relato realizado por la víctima en el juicio oral. 3.5 Adicionalmente la condena por los actos sexuales diversos al acceso carnal, no obedece a las fotografías que a veces el acusado le tomaba desnuda a L.J.Q.G, sino a las caricias, besos y tocamientos de las partes íntimas, hechos estos que corresponden con los consignados en el escrito de acusación. 3.6 En consecuencia el Tribunal no sobrepasó el marco de la acusación, ya que luego de examinar minuciosa y detalladamente la prueba de cargo y de descargo concluyó que es “indudable que JOSÉ LUIS GÉLVEZ GÉLVEZ sí llevó a cabo las conductas por las que fue acusado, de cara a las cuales tampoco y por tanto surge ninguna incertidumbre, no encuentra razones atendibles en el recurso vertical para concluir en vía opuesta, motivo por el cual será

confirmado el fallo de primera instancia, no alcanzando a configurar las declaraciones de descargo una duda con la bastante entidad jurídico probatoria, para entender que altera mínimamente el grado de convicción, más allá de toda duda razonable, que se desprende del conjunto probatorio que se deja examinado”3. 3 Sentencia de segunda instancia, folio 43. 8 CUI 54518600113620160092802 NI: 60876 Casación José Luis Gelvez Jaimes 3.7 Por lo demás, el impugnante olvida que el principio de congruencia se determina entre la acusación, la alegación final y lo decidido en la sentencia conforme lo establece el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, pero jamás entre un medio de prueba y el escrito de acusación como lo plantea en la censura. Adicionalmente cuando se aduce la vulneración de ese principio, la vía adecuada para proponerla en casación es la causal 2ª, con el propósito de que la sentencia sea ajustada a la acusación pero no para absolver de responsabilidad al acusado.

4. Cuando en casación se alega falso raciocinio, al demandante le compete indicar qué expresa objetivamente el medio de conocimiento sobre el cual predica el vicio, las inferencias del juzgador y el mérito suasorio otorgado a él, el principio de la ciencia, la lógica o la regla de la experiencia vulneradas o ignoradas, la aplicable al caso y mostrar su trascendencia en el fallo atacado. 4.1 En vez de proceder con sujeción a los requisitos exigidos en esta sede para la clase de error propuesto, el

recurrente señala que contrario a lo sostenido por el tribunal, el testimonio de la menor L.J.Q.G. no es corroborado periféricamente por las declaraciones de Clara Moreno Caicedo, Johnbray Castellanos Díaz, Edinson Arrieta Florián y Gladys Adriana Gelvez Gelvez. 9 CUI 54518600113620160092802 NI: 60876 Casación José Luis Gelvez Jaimes 4.2 A continuación en la proposición del cargo, resume lo declarado por los tres primeros testigos citados, para luego en la formulación y desarrollo del reparo señalar con apoyo en jurisprudencia, qué datos corroboran periféricamente el testimonio de la víctima. 4.3 Sin señalar cuál es el principio de la ciencia que el tribunal desconoció en la sentencia, expresa que con las versiones de los médicos Johnbray Castellanos Díaz, legista, y Edinson Arrieta Florián, perito de la defensa, no es plausible dar por probado el acceso por vía anal. 4.3.1 Primero, porque como lo explicaron en el juicio oral, el borramiento de los pliegues anales puede obedecer a enfermedades crónicas como el estreñimiento, hipótesis que no fue descartada. 4.3.2 Segundo, conforme con la versión de la menor y de su señora madre, si el acusado en el período de tres años las visitó cada dos o tres meses, al examen L.J.Q.G debía presentar un ano totalmente entreabierto con problemas para retener las heces con atención a su edad, frecuencia de los hechos y la virilidad del acusado. 4.3.3 Para el impugnante, dada la insuficiencia

probatoria por no allegarse exámenes complementarios o la historia clínica de la menor que descartara la hipótesis mencionada por los médicos, aflora la duda de que la víctima haya sido accedida por vía anal. 10 CUI 54518600113620160092802 NI: 60876 Casación José Luis Gelvez Jaimes 4.3.4 Tal planteamiento en vez de revelar el error de raciocinio atribuido al tribunal, evidencia la disparidad de criterio del recurrente con el alcance y valoración probatoria otorgadas en la sentencia a los medios de prueba citados en la censura, toda vez que tras reconocer la coincidencia en la opinión de los médicos, los jueces resaltaron que los mismos ratificaban la versión de la menor, en cuanto ninguno de los dos excluyó la posibilidad de la existencia del acceso por vía anal. 4.3.5 Así lo entendió el a quo al señalar que ambas declaraciones son “complementarias, porque lo que se concluye es que tanto el abuso sexual como la existencia de una enfermedad de (estreñimiento, por ejemplo) pueden ser causas de la distensión de los pliegues anales en la niña a la fecha del examen. Esta conclusión, indica la probabilidad de que lo narrado por la niña haya ocurrido, y en ese sentido, le apoya en su credibilidad”4. 4.3.6 Razonamiento compartido por el tribunal, al considerar que “La exposición del Doctor ARRIETA, precedida de su condición de académico y experiencia acreditadas por la defensa técnica, lejos de desvirtuar en su contenido científico la de su par oído a instancias de la acusadora, la confirma como bien lo indica el a quo, en

la medida en que ambos coinciden (a pesar de sus diferentes recorridos en el ejercicio de la ciencia médica), que es lo trascendente aquí, en la probabilidad de que los hallazgos descritos en la valoración sexológica realizada a la menor, y detallados por los dos galenos en sus disertaciones en el juicio oral, correspondan a la penetración del pene como lo afirmó la niña”5. 4 Sentencia de primera instancia, folio 17. 5 Sentencia de segunda instancia, folios 39 y 40. 11 CUI 54518600113620160092802 NI: 60876 Casación José Luis Gelvez Jaimes 4.3.7 Sin que el casacionista haya enunciado la regla o principio científicos vulnerados en el fallo cuestionado, su afirmación de que frente a tales versiones por lo menos surgiría la duda sobre el acceso carnal, es indemostrable y no deja de ser una opinión rechazada por las instancias que en esta sede no configura error de intelección de los medios de prueba citados en el cargo. 4.3.8 Contrario a lo indicado por el recurrente, las conclusiones uniformes de los peritos corroboran la versión de la víctima, en cuanto que con fundamento en ellas no es posible descartar la existencia de las penetraciones anales a las que dijo haber sido sometida. 4.4 Tampoco menciona algún principio lógico o máxima de la experiencia ignoradas o mal aplicadas por el ad quem, cuando advierte que conforme con los testigos de cargo y la propia versión del acusado, en los lugares señalados por la menor donde ocurrieron los hechos siempre había personas de la familia, sin que existiera la posibilidad de que la niña estuviera a solas con GELVEZ JAIMES.

4.4.1 Ahora bien es un juicio de valor inadmisible en sede de casación, la afirmación del recurrente según la cual no constituyen datos de corrobación periférica del testimonio de la joven, la relación normal del procesado con sus sobrinas y la identificación por L.J.Q.G de las características del inmueble, debido a que siempre vivió allí, toda vez que 12 CUI 54518600113620160092802 NI: 60876 Casación José Luis Gelvez Jaimes dicha aseveración no muestra el error de juicio aducido en el reparo. 4.5 Por el mismo sendero de la controversia probatoria, el recurrente expresa que la declaración de Clara Moreno Caicedo, psicóloga de la Comisaría de Familia, carece de fuerza probatoria, porque con ella no se verifica el daño en la psiquis de la menor, en la medida que no realizó una valoración sino una entrevista que es prueba de referencia, la menor L.J.Q.G estuvo acompañada de su madre, Gladys Adriana Gelvez no firmó el consentimiento informado para realizarla y no fue grabada. 4.5.1 Además de que el recurrente limita el discurso a señalar que tal testimonio es intrascendente desde el punto de vista probatorio, no indica las razones por las que la aseveración en el fallo del ad quem, según la cual el relato de la menor es consistente con lo expuesto ante la psicóloga de la Comisaría de familia, configura un error de raciocinio por contrariar los principios de la lógica, la ciencia o máximas de la experiencia. 4.5.2 Su crítica dirigida a restarle validez al testimonio

por supuestos errores en la realización de la entrevista de la menor, carece de sustento en la medida que la declaración de Clara Moreno Caicedo, no es utilizada ni ese fue su fin, para determinar el estado de sanidad mental o daño psicológico, como lo dice el impugnante, sino para corroborar la coherencia y consistencia de la versión de la menor, 13 CUI 54518600113620160092802 NI: 60876 Casación José Luis Gelvez Jaimes conforme lo dicho en precedencia, frente a lo cual no existe reparo alguno. 4.6 Y en relación con la crítica hecha al testimonio de Gladys Adriana Gelvez, el cual para el casacionista “poco o mucho aportó al juicio”, es una inconformidad más frente al alcance fijado en la sentencia, pues el casacionista entiende que el dato de corrobación que ofrece, cambio en el rendimiento escolar de la menor, nunca representó una señal de alerta y pudo obedecer a diversos factores, entre los que señala otros alumnos destacados, problemas normales en el aprendizaje, dificultad en una materia, etc. 4.7 Desde luego las consideraciones del libelista tornan la censura en un alegato, en el que ningún esfuerzo hace por mostrar el error de raciocinio que atribuye al tribunal por su empecinamiento en anteponer su criterio sobre el de los juzgadores. 4.8 En este sentido basta con resaltar que en el fallo, el tribunal analizó la prueba de cargo y de descargo, señalando las razones probatorias y jurídicas por las cuales la declaración de L.J.Q.J encontraba respaldo en el dictamen médico y corroboración con los medios de prueba que para

el libelista no lo son. 4.8.1 De ahí que en la sentencia se concluya que carece de fundamento que la denuncia obedeciera a una treta de la madre de la menor para vengarse del acusado por ser hijo 14 CUI 54518600113620160092802 NI: 60876 Casación José Luis Gelvez Jaimes extramatrimonial del padre de la denunciante, no sólo porque no se aportó evidencia alguna sobre tal tema ni tampoco de que L.J.Q.G haya mentido o hubiera sido manipulada por su progenitora motivada en protervos propósitos de perjudicar a su hermano. 4.8.2 Para el tribunal “El planteamiento de esa hipótesis riñe por completo con los postulados de la persuasión racional, entre ellos, la lógica, la experiencia y el sentido común, a partir de la circunstancia debidamente comprobada, incluso con la propia prueba de descargo entre ella la versión del mismo inculpado y la de padre JOSE GREGORIO, de la excelente relación fraterna que unía a JOSE LUIS y GLADYS ADRIANA, surgiendo abiertamente absurdo en ese preciso contexto, que el progenitor de ambos haya sugerido que ese afecto y familiaridad fuera prodigado por su hija soterradamente a su consanguíneo, para “tener cerca el enemigo” y poder urdir la trama que insinúa”6. 4.8.3 De ahí que añadiera “que ninguna razón se asoma suficientemente clara y contundente, para siquiera sospechar en la sinceridad de la niña o en las manifestaciones que en corroboración de su información se oyeron de su progenitora y demás testigos de cargo ya

aludidos; por el contrario, la propuesta ofrecida como teoría del caso por la defensa técnica, coadyuvada por la defensa material, también ya fue referida por la Sala como huérfana de respaldo probatorio y dentro de sus precisos contornos deviene ostensiblemente inaceptable en persuasión racional, para ser tenida en cuenta como la prueba de refutación o contrastación capaz de desvirtuar la de su oponente procesal, o cuando menos debilitarla al grado de la duda”7. 6 Sentencia de segunda instancia, folio 37. 7 Sentencia de segunda instancia, folio 41. 15 CUI 54518600113620160092802 NI: 60876 Casación José Luis Gelvez Jaimes 4.8.4 Por lo demás, los juzgadores no encontraron en los elementos de prueba aducidos y practicados en el juicio oral evidencia de que la menor hubiese inventado los señalamientos contra el procesado, mientras precisaron que la falta de precisión en algunas circunstancias se explica en la inmadurez propia de la infancia, pero no por ello su relato deja de ser consistente conforme lo determina la prueba de corroboración periférica. 4.9 Finalmente el libelista discurre sobre el indicio, sus clases y sus especies, para insistir en que del dictamen y la declaración del médico forense Castellanos Diaz, no puede estructurarse el indicio de rastros o huellas, toda vez que los hallazgos en el ano de la menor podían obedecer a eventos distintos al acceso. 4.9.1 En principio es pertinente precisar que, no es cierto que a partir de la declaración del forense, el tribunal haya construido el indicio de huellas materiales. En el fallo

se expresa que el testimonio del médico Castellanos Díaz, es complementario con las manifestaciones del galeno Arrieta presentado por la defensa, para concluir que no excluyen la posibilidad del acceso por vía anal. 4.9.2 Teniendo en cuenta que el dictamen sexológico practicado a la menor determinó borramiento en los pliegues anales, y fue el sustento de las explicaciones de los citados profesionales de la medicina, ha debido el casacionista 16 CUI 54518600113620160092802 NI: 60876 Casación José Luis Gelvez Jaimes mostrar que la conclusión con fundamento en dicha prueba configura un error de intelección. 4.10 Su reiteración sobre la existencia de errores en la apreciación de la prueba, sin que el impugnante haya precisado en la censura si el error recae en la inferencia o en el hecho indicador del indicio, constituye un cúmulo de juicios personales que desconocen la presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo de segunda instancia. Por lo demás, si el error predicado recae sobre el hecho indicador del indicio el vicio no es de falso raciocinio sino que obedece a otra especie de error de hecho, según el defecto que se predique del mismo.

5. La Sala ante las evidentes falencias que presenta la formulación y desarrollo de los cargos, inadmite la demanda sin que supere sus defectos para disponer su trámite, debido a que no observa la violación de garantías ni derechos de los intervinientes que permita su intervención oficiosa.

6. Finalmente, contra la determinación que se adopta procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso

segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, 17 CUI 54518600113620160092802 NI: 60876 Casación José Luis Gelvez Jaimes R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado del acusado JOSÉ LUIS GELVEZ JAIMES. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y en su oportunidad devuélvase el expediente al tribunal de origen. 18 CUI 54518600113620160092802 NI: 60876 Casación José Luis Gelvez Jaimes 19 CUI 54518600113620160092802 NI: 60876 Casación José Luis Gelvez Jaimes

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 20