CSJ - AP3823-2023(64167)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP3823-2023 Radicación 64167 Acta 238 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de PABLO BARRERA ESPINOSA contra la sentencia emitida el 23 de febrero de 2023 por el Tribunal Superior Militar y Policial, que confirmó la sentencia condenatoria impuesta por el Juzgado ante Comando Aéreo 122 de la Fuerza Aérea Colombiana como autor del delito de desobediencia.

HECHOS: EL Tribunal Superior Militar y Policial declaró probado que el Técnico Subjefe PABLO BARRERA ESPINOSA desobedeció la orden impartida del día No 014 emitida el 7 de abril de 2015 por parte del Grupo de Inteligencia Aérea del Comando Aéreo deCUI 11001224600020155860301

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CASACIÓN

PABLO BARRERA ESPINOSA

2 Combate No 1, ubicado en Puerto Salgar-Cundinamarca, consistente en recibir el servicio de disponible de contrainteligencia el 10 de abril de 2015.

ANTECEDENTES PROCESALES:

1. El 27 de abril de 2015, el Juez 123 de Instrucción Penal Militar, abrió investigación formal contra PABLO BARRERA ESPINOSA por el presunto delito de desobediencia ( Artículo 96 de la Ley 1407 de 2010), ordenó la práctica de pruebas y su

ESPINOSA por el presunto delito de desobediencia ( Artículo 96 de la Ley 1407 de 2010), ordenó la práctica de pruebas y su vinculación mediante indagatoria.1 La diligencia de indagatoria se llevó a cabo el 24 de febrero de 2016. 2 El 2 de marzo siguiente, se resolvió la situación jurídica. El Juzgado se abstuvo de imponer medida de aseguramiento.3

2. El defensor de BARRERA ESPINOSA solicitó cesación de procedimiento el 10 de octubre de 2016 y argumentó atipicidad de la conducta.4 El Juzgado negó la petición el 27 de octubre de ese mismo año5. Al ser apelada la decisión, fue confirmada por el Tribunal Superior Militar y Policial el 31 de julio de 2017.6 El 27 de noviembre siguiente, al considerar que la investigación se encontraba perfeccionada, el Juzgado remitió el expediente a la Fiscalía ante el Comando aéreo 122. 7 El 7 de diciembre de ese mismo año, la Fiscalía decretó el cierre de la investigación.8

1 Archivo magnético, C01.INSTRUCCIÓN, folios 8 y 9. 2 Archivo magnético, C01.INSTRUCCIÓN, folios 90 a 98. 3 Archivo magnético, C01.INSTRUCCIÓN, folios 104 a 135. 4 Archivo magnético, C02.INSTRUCCIÓN, folios 273 a 281. 5 Archivo magnético, C02.INSTRUCCIÓN, folios 286 a 299. 6 Archivo magnético , C02.INSTRUCCIÓN , folios 376 a 399 y Archivo magnético , C03.INSTRUCCIÓN, folios 401 a 403.

5 Archivo magnético, C02.INSTRUCCIÓN, folios 286 a 299. 6 Archivo magnético , C02.INSTRUCCIÓN , folios 376 a 399 y Archivo magnético , C03.INSTRUCCIÓN, folios 401 a 403. 7 Archivo magnético, C03.INSTRUCCIÓN, folios 430 a 432. 8 Archivo magnético, C03.INSTRUCCIÓN, folio 438.CUI 11001224600020155860301

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3. Mediante auto del 16 de enero de 2018, la Fiscalía ante el Comando Aéreo 122 calificó el mérito del sumario. Dictó resolución de acusación contra BARRERA ESPINOSA como autor del delito de desobediencia9. La decisión quedó en firme el 9 de febrero de 2018.10Al no allanarse el acusado a los cargos, se llevó a cabo la Corte Marcial el 6 de junio de 2018. El 16 de agosto siguiente, el Juzgado dictó sentencia condenatoria contra PABLO BARRERA ESPINOSA como autor del delito de desobediencia. Le impuso la pena principal de 24 meses y 20 días de prisión, y como accesorias, la separación absoluta de la Fuerza Pública y la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. No le concedió el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por expresa prohibición legal.11

4. El 4 de septiembre de 2018, el defensor presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia de primera

legal.11

4. El 4 de septiembre de 2018, el defensor presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.12 Cuando el proceso se encontraba al despacho del Magistrado del Tribunal Superior Militar y Policial al que le correspondió, el defensor solicitó cesación de procedimiento argumentando prescripción de la acción penal.13 El Tribunal remitió la solicitud al Juzgado de Primera Instancia, mediante auto del 29 de octubre de 2021, al tener en cuenta que el principio de limitación del recurso de apelación impedía conocer de esta solicitud.14 El 13 de enero de 2022, negó la solicitud por cuanto el fenómeno prescriptivo no había ocurrido.15 Contra esta decisión, el defensor presentó recurso de apelación el 17 de enero de 2022.16El

9 Archivo magnético, C03.INSTRUCCIÓN, folios 456 a 480. 10 Archivo magnético, C03.INSTRUCCIÓN, folio 499. 11 Archivo magnético, C0.JUZGADO INSTANCIA, folios 579 a 616. 12 Archivo magnético, C0.JUZGADO INSTANCIA, folios 642 a 708. 13 Archivo magnético, 158303 TSMP, folio 819. 14Archivo magnético, 158303 TSMP, folio 820. 15 Archivo magnético, 158303 TSMP, folio 848 a 851.

16 Archivo magnético, 158303 TSMP, folio 864 a 868.CUI 11001224600020155860301

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4 Tribunal, mediante auto del 22 de febrero de ese mismo año, corrió traslado a los demás sujetos procesales.17El 22 de marzo siguiente, confirmó la decisión de negar la cesación de procedimiento emitida por el Juzgado.18 El 26 de mayo de ese mismo año, el defensor interpuso tutela ante la Sala de Casación Civil de la Corte argumentando que el Tribunal había desconocido las normas sobre prescripción de la acción penal contenidas en el Código Penal Militar. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia declaró improcedente la acción de tutela, el 28 de julio de 2022.

5. El 23 de febrero de 2023, el Tribunal Superior Militar y Policial confirmó la sentencia condenatoria impuesta a PABLO BARRERA ESPINOSA. 20 Contra esta decisión, su defensor interpuso recurso extraordinario de casación. 21

LA DEMANDA: El demandante formuló 4 cargos, dos principales y dos subsidiarios.

Primer cargo principal. Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusó la sentencia por violación directa de la ley por aplicación indebida de los artículos 83 (modificado por el

artículo 14 de la Ley 1474 de 2010) y 86 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 83 y 86 de la Ley 522 de 1999 (concordantes con los artículos 76 y 79 de la Ley 1407 de 2010).

17 Archivo magnético, 158303 TSMP, folio 871 a 874. 18 Archivo magnético, 158303 TSMP, folio 883 a 920. 19 Archivo magnético, 158303 TSMP, folios 829 y 830. 20 Archivo magnético, 158303 TSMP, folios 955 a 1059. 21 Archivo magnético, 158303 TSMP, folios 1071 a 1153.CUI 11001224600020155860301

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5 Inicialmente, el demandante señaló que, si bien el Tribunal negó la prescripción de la acción penal solicitada por la defensa en una providencia separada de la sentencia, en su opinión, dicha decisión forma parte de la sentencia de segunda instancia, no sólo por haber sido mencionada en esta última sino, por cuanto, los “efectos de dicha decisión agotan las instancias ordinarias lo que habilita para ser cuestionada en casación, a más que la instancia extraordinaria casacional tiene competencia autónoma para pronunciarse sobre tal fenómeno prescriptivo y sus consecuencias extintivas”.22 Luego de transcribir los artículos 83 y 86 del Código Penal,

83 y 86 de la Ley 522 de 1999 y 76 y 79 de la Ley 1407 de 2010, afirmó que, no obstante, el Tribunal reconoció que el delito de desobediencia es típicamente militar, dejó de aplicar las normas sustantivas del Código Penal Militar que regulan esta materia y, en su lugar, aplicó las del Código Penal, en especial el aumento del término prescriptivo establecido para las conductas materializadas por servidores públicos en el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal. En su opinión, esta norma no puede ser aplicada cuando se trata de la prescripción de delitos típicamente militares. Agregó, que el Tribunal para negar la ocurrencia del fenómeno prescriptivo argumentó que la Corte ha señalado que las normas relativas a la prescripción establecidas en el Código Penal Militar deben armonizarse con las disposiciones del Código Penal ordinario, pero lo que hizo, según dijo, fue “apartarse” del

22 Archivo magnético, 158303 TSMP, folio 1096.CUI 11001224600020155860301

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PABLO BARRERA ESPINOSA 6 cumplimiento de las normas constitucionales y legales que establecen el régimen constitucional especial para las Fuerzas Militares, entre las que destaca la que contempla el fuero penal militar. Para sustentar esta afirmación, inicialmente transcribió los artículos 217, 219, 220, 221 y 222 de la Constitución Nacional. Luego, afirmó que en estos artículos encuentra sustento el régimen especial para el juzgamiento del personal que

los artículos 217, 219, 220, 221 y 222 de la Constitución Nacional. Luego, afirmó que en estos artículos encuentra sustento el régimen especial para el juzgamiento del personal que integra las Fuerzas Militares, quienes , cuando cometen delitos estrictamente militares, están sometidos a las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las “prescripciones del Código Penal Militar”. Señaló, igualmente, que, si bien la jurisprudencia tiene como función viabilizar la aplicación de la Ley en un caso concreto, no puede crear ni derogar disposiciones normativas como, según dijo, ocurrió en este caso, pues el Tribunal, al aplicar la jurisprudencia que desarrolló la Corte antes de la entrada en vigencia de la Ley 522 de 1999, derogó el parágrafo del artículo 83 de esta ley en el que se estableció que “cuando se trate de delitos comunes la acción penal prescribirá de acuerdo con las previsiones contenidas en el Código Penal ordinario para hechos punibles cometidos por servidores públicos”. Esta jurisprudencia, en su opinión, debe ser revisada para corregir que se presenten errores de aplicación como el que ocurrió en el presente caso. El Tribunal, según dijo, debió apartarse de la interpretación jurisprudencial errada, pues ésta viola los principios de especialidad del régimen penal militar, reserva legal y literalidad de la Ley Penal Militar Especial, favorabilidad y pro homine.

jurisprudencial errada, pues ésta viola los principios de especialidad del régimen penal militar, reserva legal y literalidad de la Ley Penal Militar Especial, favorabilidad y pro homine. Insistió, en que, a partir de lo establecido en el parágrafo delCUI 11001224600020155860301

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PABLO BARRERA ESPINOSA 7 artículo 83 de la Ley 522 de 2000 que fue reiterado en el artículo 76 de la Ley 1407 de 2010, no debió aplicarse el artículo 83 del Código Penal en razón a que el delito de desobediencia no es un delito común, sino, estrictamente militar. Afirmó, que, si el Tribunal no hubiera incurrido en la violación directa de la Ley, por la aplicación indebida del inciso 6º del artículo 83 del Código Penal y la inaplicación de los artículos 76 y 79 de la Ley 1407 de 2010, la decisión debió ser la declaratoria de la ocurrencia del fenómeno prescriptivo. Indicó que el término inicial de prescripción para el delito de desobediencia es de 5 años, pues, si bien la pena máxima es de 3 años, de acuerdo con el artículo 76 la prescripción de la acción penal no puede ser inferior a 5 años ni superior a 20, salvo para el delito de deserción que prescribe en 1 año. Agregó, que el término inicial se interrumpe con la resolución de acusación, como lo señala el artículo 79 del mismo estatuto penal militar y,

término inicial se interrumpe con la resolución de acusación, como lo señala el artículo 79 del mismo estatuto penal militar y, a partir de allí, se empieza a contar nuevamente por la mitad del tiempo máximo establecido como pena. En el presente caso, según dijo, al quedar en firme la acusación el 10 de abril de 2018, el término de prescripción se interrumpió y se empezó a contar nuevamente por la mitad de la pena establecida para el delito de desobediencia. En su opinión, este tiempo se cumplió el 11 de octubre de 2020. Y, agregó, que aún de tenerse en cuenta el tiempo mínimo de 5 años indicado en el artículo 76, el fenómeno prescriptivo acaeció el 11 de abril de 2023, esto es, mientras se surtía el trámite correspondiente al recurso extraordinario de casación, pues la sentencia se dictó el 23 de febrero de 2023. Segundo cargo principal.CUI 11001224600020155860301

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8 Como continuación del cargo anterior, pero de forma separada, el demandante solicitó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal. Agregó, que en razón a que la prescripción acaeció después de dictada la sentencia de segunda instancia, de acuerdo con lo establecido por la Corte en los radicados 18.368 y 22.588, debe declarar extinguida la acción penal desde el momento en que aconteció el fenómeno prescriptivo.

Primer cargo subsidiario:

segunda instancia, de acuerdo con lo establecido por la Corte en los radicados 18.368 y 22.588, debe declarar extinguida la acción penal desde el momento en que aconteció el fenómeno prescriptivo.

Primer cargo subsidiario: También fundado en la causal primera, el demandante acusó la sentencia por violación directa de la ley por interpretación errónea del artículo 583 de la Ley 522 de 2000.

Afirmó, que en el recurso de apelación solicitó conceder la prisión domiciliaria a su defendido, pero el Tribunal se inhibió de pronunciarse, al señalar que: (i) este tema no se trató en la sentencia de primera instancia por no haber sido solicitado en el debate oral; (ii) de pronunciarse podría trasgredir el axioma de la doble instancia y (iii) este tema no constituye una de las excepciones al principio de limitación que rige la apelación. Agregó que, no obstante, haberse abstenido de pronunciarse el Tribunal señaló que la solicitud podía realizarse al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad al que le corresponda el proceso, quien para este efecto podrá tener en cuenta las decisiones que sobre este tema fueron emitidas en las sentencias de tutela T-441 de 2018 y las dictadas en los radicados 158981 y 159295 por el Tribunal Superior Militar y Policial.CUI 11001224600020155860301

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9 Para el demandante, el Tribunal actuó de manera

159295 por el Tribunal Superior Militar y Policial.CUI 11001224600020155860301

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9 Para el demandante, el Tribunal actuó de manera contradictoria, pues envió la solicitud de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal al juez de primera instancia argumentando que debía garantizar doble instancia, pero optó por inhibirse ante la petición de conceder la prisión domiciliaria. Indicó, igualmente, que el Tribunal malinterpretó el artículo 583 de la Ley 522 de 2000, ya que, en su opinión, al tener como objetivo el principio de limitación la protección del procesado no es cierto que el Ad quem no podía resolver dicha solicitud, máxime si se tiene en cuenta que este instituto es una garantía que favorece los intereses del procesado que, incluso, según dijo, debió concederse aún de manera oficiosa. Afirmó que el subrogado penal es aplicable a los procesados por la Justicia Penal Militar, pese a que no está contemplado en las leyes 522 de 2000 y 1407 de 2010, en razón al principio de integración con el Código Penal, y así ha sido señalado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Apoyó su argumentación en la sentencia SP15002020, dictada en el radicado 54332. Indicó que su defendido reúne los requisitos establecidos en el artículo 38 del Código Penal para que le sea concedida la prisión domiciliaria, pues la sentencia impuesta es

radicado 54332. Indicó que su defendido reúne los requisitos establecidos en el artículo 38 del Código Penal para que le sea concedida la prisión domiciliaria, pues la sentencia impuesta es menor de 8 años, se demostró su arraigo familiar y social, el delito de desobediencia no es uno de los delitos respecto de los que se prohíbe su concesión y BARRERA ESPINOSA está dispuesto a prestar caución y firmar los compromisos correspondientes. Por ende, solicitó a la Corte casar la sentencia y conceder la prisión domiciliaria. Segundo cargo subsidiario.CUI 11001224600020155860301

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10 Como parte del cargo anterior, pero, de manera separada, el demandante, solicitó que de no prosperar la solicitud de casar la sentencia “en cuanto a la condena impuesta”, se conceda la prisión domiciliaria, al tener en cuenta los argumentos presentados en el cargo anterior. Tercer cago Subsidiario. Con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la ley 600 de 2000, acusó la sentencia por falso raciocinio derivado de la desatención de las reglas de apreciación de las pruebas en conjunto y con apego a la sana crítica, ”lo que le llevó a desconocer ilegalmente la presunción de inocencia e inaplicar el principio in dubio pro reo, y así, encontrar acreditada la certeza cuando existían evidentes dudas sobre la responsabilidad de PABLO BARRERA ESPINOSA en tanto que la orden escrita que se dice fue incumplida NO le era exigible”.23

la certeza cuando existían evidentes dudas sobre la responsabilidad de PABLO BARRERA ESPINOSA en tanto que la orden escrita que se dice fue incumplida NO le era exigible”.23 Afirmó que el Tribunal no valoró en forma conjunta el documento “Minuta del servicio de disponible de contrainteligencia”, ni los testimonios del T2 Ronal Alfredo Marrugo Cermeño, el coronel Mauricio González Rodríguez, el TS (RA) Juan Carlos López Santos y el TI24 Gustavo Adolfo Hernández Yepes. Luego, transcribió los apartes de la sentencia de segunda instancia en los que el Tribunal realizó el análisis respecto de los falsos juicios de existencia e identidad señalados en el recurso de apelación. A continuación, describió los elementos del tipo penal

23 Archivo magnético, 158303 TSMP, folio 1132.CUI 11001224600020155860301

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PABLO BARRERA ESPINOSA 11 de desobediencia. Indicó que este delito implica la existencia de una orden militar, legal y exigible, que es conocida oportunamente por el sujeto activo, quien la incumple o la modifica. Agregó, que los artículos 341 de la Ley 836 de 2003 y 9 de la Ley 1862 de 2917, definen qué es una orden militar y sus requisitos, entre los que destaca que sea oportuna, clara, precisa y concisa. Indicó, además, que, sin el conocimiento completo, oportuno y sin dudas del destinatario de la orden, no se puede exigir su cumplimiento.

requisitos, entre los que destaca que sea oportuna, clara, precisa y concisa. Indicó, además, que, sin el conocimiento completo, oportuno y sin dudas del destinatario de la orden, no se puede exigir su cumplimiento. En el presente caso, en su opinión, no se demostraron los requisitos que hacían exigible la orden, pues, pese a que se indicó que las órdenes se publicaban en un lugar visible de la oficina, enviaban por WhatsApp, socializaban en la relación de grupo y se enunciaban en la orden del día, no hubo una comunicación oportuna e idónea a BARRERA ESPINOSA de la orden No 014 del 7 de abril de 2015.Orden suscrita por el coronel Mauricio Gonzáles Rodríguez, en la que se disponía que debía realizar el servicio de contrainteligencia el 10 de abril de 2015 a partir de las 7.30 de la mañana. Lo que se probó, según dijo, fue que mientras BARRERA ESPINOSA se encontraba en vacaciones, debiendo reintegrarse el 8 de abril de 2015, se expidió la orden del día No 014, en la que se establecieron los servicios de disponibilidad de contrainteligencia para la semana del 7 al 13 de abril de 2015, pero, ante la inminencia del ascenso de los Técnicos Jefes y Subjefes, se generó un rumor relativo a que los Técnicos que estaban por ascender, entre los que se encontraba BARRERO ESPINOSA, no prestarían dicho servicio. A raíz de este rumor, según el demandante: (i) no se

Técnicos que estaban por ascender, entre los que se encontraba BARRERO ESPINOSA, no prestarían dicho servicio. A raíz de este rumor, según el demandante: (i) no se comunicó de manera directa y oportuna a BARRERA ESPINOSACUI 11001224600020155860301

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PABLO BARRERA ESPINOSA 12 que debía asumir el servicio; (ii) cuando la ST Yenny Lorena Valencia Gómez y el T2 Ronal Marrugo Cermeño le informaron ese mismo día que estaba disponible en el servicio, BARRERA ESPINOSA no se negó a cumplir con el turno, como lo aseveró el Tribunal, sino que solicitó la orden escrita, pero no le fue entregada; (iii) el T2 Ronal Marrugo Cermeño acudió espontáneamente a recibir el servicio, y anotó en el libro de minuta que no se había presentado novedad alguna; (iv) libro que le fue entregado por la ST Yenny Lorena Valencia Gómez, quien tampoco anotó que se había presentado alguna novedad y, (v) el TC Alexander Pulgarin Zuleta le dio la orden directa al TC Ronal Marrugo Cermeño de continuar en el servicio, hecho este que varió la orden inicial. En su opinión, el delito por el que se acusó a BARRERA ESPINOSA no tuvo ocurrencia, pues la orden no le era exigible por no haber sido comunicada oportunamente y, además, fue modificada por el TC Pulgarin Zuleta cuando le ordenó al TC Marrugo Cermeño continuar prestando el servicio.

por no haber sido comunicada oportunamente y, además, fue modificada por el TC Pulgarin Zuleta cuando le ordenó al TC Marrugo Cermeño continuar prestando el servicio. Pese a lo que demostró la prueba recaudada en el proceso, según el demandante, a partir de un análisis aislado y selectivo de las pruebas, y de la distorsión de los testimonios y los argumentos presentados en la apelación, el Tribunal concluyó erradamente que: (i) no se hizo anotación en el libro de minuta sobre la negativa de BARRERO ESPINOSA de cumplir con la orden por olvido, como, según el Tribunal, dijo la ST Valencia Gómez, y el incumplimiento de la orden motivó una reunión del grupo el viernes de esaCUI 11001224600020155860301

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PABLO BARRERA ESPINOSA 13 semana; cuando, según el demandante, ésta no hizo dicha afirmación y sólo relató que la reunión del grupo se postergó del martes al viernes para esperar que llegaran los integrantes del grupo que se encontraban en vacaciones. (ii) la anotación de sin novedad (S/N) realizadas por el TC Pulgarín Zuleta en el libro de minuta de servicio, se refería que no se habían presentado problemas de orden público en la zona de influencia del Comando

Aéreo de Combate No 1; cuando, de acuerdo con el demandante, la anotación indicó que no se presentó novedad alguna en la prestación de servicio, esto es, que no ocurrió la desobediencia por la que se acusó a

BARRERO ESPINOSA.

(iii) en la reunión realizada el 10 de abril de 2015, entre las 8.30 y 9.30 de la mañana, se leyó la orden No 014 de fecha 7 de abril de 2015 y BARRERA ESPINOSA no manifestó a su superior no conocer dicha orden, conclusión que el Tribunal sustentó en la declaración del TS Juan Carlos López Santos, pero, según el demandante, la reunión se llevó a cabo pasado el mediodía y el testigo no indicó que ese día se leyó la orden No 014. (iv) en su testimonio el TS López Santos no recordó que la orden No 014 se hubiera leído en la reunión de grupo, y dijo que el TC Pulgarín Zuleta no manifestó expresamente que BARRERA ESPINOSA habría sido incluido en la relación de servicio y debía cumplir conCUI 11001224600020155860301

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PABLO BARRERA ESPINOSA 14 el turno; cuando, según el demandante, López Santos afirmó que de haber sabido que BARRERA ESPINOSA estaba incluido para prestar el servicio, no había modificado la orden ni dispuesto que el TC Pulgarín Zuleta continuara en el turno, sino que, le habría ordenado a BARRERA ESPINOSA el cumplimiento del turno asignado. (v) el Tribunal ratificó la valoración errada que realizó el A

Zuleta continuara en el turno, sino que, le habría ordenado a BARRERA ESPINOSA el cumplimiento del turno asignado. (v) el Tribunal ratificó la valoración errada que realizó el A quo de los testimonios de la ST Lorena Valencia Gómez y el T2 Marrugo Cermeño, a partir de la cual concluyó que: (i) la orden No 014 había sido comunicada por los medios acostumbrados; (ii) sobre las 7.30 de la mañana del 10 de abril de 2015 Lorena Valencia le recordó a BARRERA ESPINOSA que debía cumplir con el turno; (iii) Marrugo Cermeño le comunicó al TC Pulgarín Zuleta que BARRERA ESPINOSA había manifestado que no recibía el servicio hasta tanto no se aclarara el rumor que se había generado respecto de que los que ascendían no estaban obligados a cumplirlo; cuando, de acuerdo con el demandante, los testigos no manifestaron que la orden se hubiera publicado por WhatsApp –ya que la última publicación se hizo a finales de marzo y la orden No 014 fue emitida el 8 de abril de 2015—, como tampoco que BARRERA ESPINOSA se hubiera negado al cumplimiento del servicio. Insistió en que, de haber realizado el Tribunal el análisis probatorio en forma conjunta y bajo los criterios de la sana crítica, no habría tenido otra opción a la de dictar sentenciaCUI 11001224600020155860301

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crítica, no habría tenido otra opción a la de dictar sentenciaCUI 11001224600020155860301

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PABLO BARRERA ESPINOSA 15 absolutoria a favor de su defendido, pues la orden No 014 del 7 de abril de 2015 no le era exigible y, por ende, no podía cumplirla. Por lo tanto, solicitó a la Corte casar sentencia y, en su lugar, absolver a PABLO BARRERA ESPINOSA por el delito de desobediencia por el que fue acusado. Al correrse el traslado correspondiente, los no recurrentes guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. La Sala debe precisar, inicialmente, que la norma aplicable al presente caso, en sus aspectos sustanciales, es la Ley 1407 de 2010, que actualizó los códigos penal y procesal penal aplicados en la jurisdicción penal militar adoptados en la Ley 522 de 2000. Ello, por cuanto, los hechos objeto de juzgamiento ocurrieron el 7 de abril de 2015 y la Ley 1407 de 2010 entró en vigor 17 agosto de 2010. Sin embargo, las normas procesales aplicables son las contenidas en la Ley 522 de 2000, pues, ante los inconvenientes presentados con ocasión de la adopción del sistema penal acusatorio para la justicia penal militar en la Ley 1407 de 2010, se aplazó la entrada en vigor de sus contenidos procesales. El último decreto expedido es el 1768 de 2022, mediante el cual se dispuso el plan de implementación del

1407 de 2010, se aplazó la entrada en vigor de sus contenidos procesales. El último decreto expedido es el 1768 de 2022, mediante el cual se dispuso el plan de implementación del sistema penal acusatorio en forma paulatina entre el 2022 y 2025. Lo anterior, entonces, determina que la procedencia del recurso extraordinario de casación debe examinarse con fundamento en el artículo 368 de la Ley 522 de 2000, que establece, como regla general, que procede contra sentencias deCUI 11001224600020155860301

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CASACIÓN

PABLO BARRERA ESPINOSA 16 segunda instancia y por los delitos que tengan señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de 6 años. Igualmente que, de manera excepcional, la Sala puede aceptar por vía discrecional el recurso sin que se cumpla con la regla general, a solicitud del Procurador o el Defensor, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de derechos fundamentales. Como el delito de desobediencia por el que se acusó a BARRERA ESPINOSA tiene señalada una pena máxima de tres años de prisión (artículo 96 de la Ley 1407 de 2010), sólo podría accederse al recurso extraordinario de casación por la vía discrecional, en la cual, el demandante está obligado a demostrar a la Corte la necesidad de admitir la demanda y revisar la

accederse al recurso extraordinario de casación por la vía discrecional, en la cual, el demandante está obligado a demostrar a la Corte la necesidad de admitir la demanda y revisar la legalidad de la sentencia cuestionada, bien porque, como se indicó en el párrafo anterior, se requiere desarrollar la jurisprudencia o porque se pretende remediar la vulneración de garantías fundamentales.24 La Corte ha señalado que, en el evento en que se invoque el desarrollo de la jurisprudencia, el demandante tiene el deber de referirse a la norma sobre la cual pretende que la Corte fije el alcance interpretativo o unifique posturas conceptuales disímiles emanadas de la misma Corporación, o se pronuncie sobre algún aspecto no desarrollado en la jurisprudencia con fundamento en nuevas realidades fácticas o jurídicas. Además, está obligado a establecer la incidencia trascendente que el pronunciamiento tendría frente al caso concreto o la utilidad de servir de guía a la actividad judicial.25 Igualmente, la Sala ha dicho que, si se

24 CSJ AP2026-2017, 27 mar.2017, rad. 47887; AP6766-2017, 11 oct. 2017, rad. 49808 y AP1619-2019, 30 abr. 2019, rad. 49801, entre otros. 25 CSJ AP 18 abri.2007, rad. 29.916; AP 22 feb. 2012, rad. 38.100 y AP1619-2019, 30CUI 11001224600020155860301

NÚMERO INTERNO 64.167

CASACIÓN

PABLO BARRERA ESPINOSA 17 pretende el amparo de derechos fundamentales, el demandante está obligado a establecer, en forma clara y precisa, la violación de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la transgresión de un derecho fundamental, indicando las normas constitucionales o legales que protegen el derecho, y cómo el fallo las vulnera. También ha insistido la Corte, en que las razones alegadas por el demandante con el objeto de establecer la necesidad de admitir discrecionalmente la demanda deben guardar perfecta armonía con los reproches que formule en c