CSJ - AP3854-2019(53373)

1 Magistrada Ponente

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

AP3854-2019 Radicación N° 53.373 (Aprobado Acta Nº 233) Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) VISTOS Sería del caso ajustar la demanda de casación presentada por la defensora de JUAN CARLOS MARTÍNEZ SINISTERRA, a fin de emitir un pronunciamiento de fondo que garantice el derecho a la doble conformidad de la primera condena dictada -en segunda instanciaen contra de aquél, mas por haber operado la prescripción, la Corte procede a declarar la correspondiente extinción de la acción penal.Casación Nº 53.373

JUAN CARLOS MARTÍNEZ SINISTERRA

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I. HECHOS

Según la sentencia de segunda instancia, a mediados de 2004, el entonces senador JUAN CARLOS MARTÍNEZ SINISTERRA recibió $300.000.000 de ARIEL RODRÍGUEZ, quien pertenecía a una organización criminal en el norte del Valle del Cauca, dirigida por HERNANDO GÓMEZ BUSTAMANE, alias Rasguño. Ese dinero provenía del tráfico de narcóticos.

II. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES En el marco del proceso adelantado en única instancia en contra del ex senador JUAN CARLOS MARTÍNEZ SINISTERRA, la

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

mediante sentencia del 8 de junio de 2011 (rad. 30.097), condenó a aquél, como autor responsable de concierto para delinquir en la modalidad de promover grupos armados al margen de la ley (art. 340 inc. 2° C.P.), a la pena de 90 meses de prisión. Por otra parte, por considerar que la prueba testimonial trasladada del proceso N° 26.625 indica que el señor MARTÍNEZ SINISTERRA posiblemente mantuvo “ vínculos para los comicios electorales a las alcaldías y concejos del departamento del Valle del Cauca para el año 2003 con el reconocido narcotraficante del cartel del Norte del Valle HERNANDO GÓMEZ BUSTAMANTE, alias RASGUÑO ”, la Sala compulsó copias “ a la Fiscalía General de la Nación para que sea ese órgano acusatorio quien asuma la investigación de los hechos que podrían subsumirse en el delito de enriquecimiento ilícito o el que determine el mismo ”.Casación Nº 53.373

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3 Con fundamento en ello, el 11 de mayo de 2012 el Fiscal 24 Especializado de la Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima abrió instrucción en contra del señor MARTÍNEZ SINISTERRA, quien fue vinculado mediante indagatoria rendida el 3 de julio subsiguiente. Al resolver situación jurídica, aquél fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de

MARTÍNEZ SINISTERRA, quien fue vinculado mediante indagatoria rendida el 3 de julio subsiguiente. Al resolver situación jurídica, aquél fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, como posible autor de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, tráfico de estupefacientes agravado y enriquecimiento ilícito de particulares. El 1º de febrero de 2013, el fiscal cerró la investigación y, mediante proveído del 19 de marzo del mismo año, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de JUAN CARLOS MARTÍNEZ SINISTERRA, como probable autor, únicamente, del delito de enriquecimiento ilícito de particulares (art. 327 C.P.). Esta decisión fue confirmada por el Fiscal 61 delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 8 de julio subsiguiente, en respuesta al recurso de apelación interpuesto por la defensora. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado 3° Penal Especializado del Circuito de Cali 1, despacho ante el cual se llevó a cabo el juzgamiento, a cuyo término el juez dictó sentencia absolutoria el 18 de septiembre de 2017. En consecuencia, dispuso la libertad provisional del acusado. El fallo fue impugnado por el fiscal y el agente del Ministerio Público, dando lugar a la sentencia de segunda instancia del 20 de abril de 2018, por cuyo medio el Tribunal Superior del Distrito

consecuencia, dispuso la libertad provisional del acusado. El fallo fue impugnado por el fiscal y el agente del Ministerio Público, dando lugar a la sentencia de segunda instancia del 20 de abril de 2018, por cuyo medio el Tribunal Superior del Distrito

1 El expediente fue recibido en el juzgado el 13 de febrero de 2014 (fl. 261 C. 13.)Casación Nº 53.373

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4 Judicial de Cali2 revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, condenó al acusado, como autor responsable del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 72 meses, junto a la de multa en cuantía de $600.000.000.

Dentro del término legal, la defensora interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda. El expediente arribó a esta Corporación el 10 de agosto de 2018.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 3.1 Dependiendo del momento procesal en que se consolide la prescripción de la acción penal, cuando el proceso se encuentra en sede de casación, la Sala ha establecido las diferentes determinaciones a adoptar, en los siguientes términos

(CSJ SP 21 ago. 2013, rad. 40.587, SP 13 nov. 2013, rad. 40.009 y SP20798-2017, rad. 50.285): i) Cuando la prescripción opera después de proferida la sentencia de segunda instancia , se debe decretar

SP20798-2017, rad. 50.285): i) Cuando la prescripción opera después de proferida la sentencia de segunda instancia , se debe decretar directamente y precluir la actuación, con independencia del contenido de la demanda (se prescinde del juicio de admisibilidad), por haberse dictado el fallo en forma válida, en cuanto se hallaba vigente la facultad sancionadora del Estado. ii) Cuando la prescripción ocurre antes de la emisión de la sentencia de segunda instancia, es necesario distinguir dos hipótesis: a) Si el error ha sido planteado en la demanda, se debe admitir el libelo y definir el cargo mediante fallo de casación, con prescindencia de los restantes ataques si han sido planteados. b) Si el recurrente no formuló el reproche de prescripción, le corresponde a la Corte analizar la ocurrencia del fenómeno extintivo, casar de oficio para anular el fallo y, como consecuencia de ello, inadmitir la demanda por ausencia de

2 Al que le fue asignado el conocimiento del caso el 11 de octubre de 2017 (cfr. fl.3 sent. 2ª inst.).Casación Nº 53.373 JUAN CARLOS MARTÍNEZ SINISTERRA 5 objeto, sin que resulte procedente, por innecesario y en virtud del principio de economía procesal, agotar el juicio de

admisibilidad de los cargos contenidos en el libelo. En caso de haberse admitido la demanda, no habrá lugar a emitir pronunciamiento sobre los cargos allí formulados. iii) Por último, cuando la prescripción se produce con ocasión del fallo de casación (tal situación puede presentarse, por ejemplo, si la Corte varía la calificación jurídica para degradar la imputación), la decisión de la Sala dependerá del momento en el cual haya operado la prescripción. Si ocurrió antes de la sentencia de segunda instancia, deberá casarla. Si se consolidó después, decretará directamente la prescripción y, en consecuencia, precluirá la actuación. Como la demandante no formuló ningún reproche dirigido a cuestionar la legitimidad del proferimiento de la sentencia de segunda instancia por haber operado la prescripción, motivo por el cual, aplicando el procedimiento descrito en el num. i) supra, enseguida se expondrán las razones por las cuales se consolidó el mencionado fenómeno extintivo de la acción penal en el presente caso. 3.2 A voces del art. 83 inc. 1º del C.P., la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad. Empero, en ningún caso, aclara la norma, dicho lapso será inferior a 5 años ni excederá de 20, salvo lo dispuesto en el inc. 2º ídem. Por su parte, el artículo 86 ídem, en su redacción original, preceptuaba que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente, debidamente

Por su parte, el artículo 86 ídem, en su redacción original, preceptuaba que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente, debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción del término prescriptivo, prosigue la norma, aquél comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el art. 83. En este evento, no podrá ser inferior a cinco años ni superior a diez.Casación Nº 53.373 JUAN CARLOS MARTÍNEZ SINISTERRA 6 3.3 Para efectos de la contabilización del término de prescripción de la acción penal, reiteradamente lo ha venido pregonando la Sala, la calificación jurídica que ha de tenerse en cuenta es la consignada en la sentencia (cfr., entre otras, CSJ SP 23.05.2012, rad. 35.256; AP 13.04.2011, rad. 35.964 y SP 13.05.2009, rad. 31.424). En el asunto bajo examen, el Tribunal revocó la absolución dictada en primera instancia y declaró la responsabilidad penal por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, el cual, de acuerdo con el art. 327 del C.P. - sin tener en cuenta el aumento de penas previsto en el art. 14 de la Ley 890 de 2004, en razón de la fecha de ocurrencia de los hechos-, comporta una pena máxima de prisión de 10 años. Ahora bien, a tono con lo previsto por el art. 187 inc. 2° de la Ley 600 de 2000 (en adelante C.P.P.), en consonancia con la sent.

de ocurrencia de los hechos-, comporta una pena máxima de prisión de 10 años. Ahora bien, a tono con lo previsto por el art. 187 inc. 2° de la Ley 600 de 2000 (en adelante C.P.P.), en consonancia con la sent. C-641 de 2002 (cfr. CSJ SP 2 jul. 2013, rad. 33.807), la resolución de acusación cobró ejecutoria el 8 de julio de 2013 , fecha en que la Fiscal 61 delegada ante el Tribunal de Bogotá confirmó el llamamiento a juicio en contra de JUAN CARLOS MARTÍNEZ SINISTERRA, por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares (cfr. fls. 39-57 C. 13). Ello quiere decir que, habiéndose interrumpido la prescripción en esa fecha, el nuevo término extintivo de la acción penal comenzó a correr de nuevo, desde ese momento, por 5 años (arts. 86 y 327 C.P.), los cuales se cumplieron el 8 de julio de 2018. Ahora, si bien la sentencia de segundo grado se dictó el 20 de abril de 2018, ésta no quedó en firme debido a que la defensora interpuso el recurso extraordinario de casación, en virtud de cuyo trámite el expediente arribó a la Secretaría de la Sala de Casación Penal el 10 de agosto de 2018 (cfr. fl. 2 C. Corte).Casación Nº 53.373

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7 De ahí que, por haberse superado el plazo máximo con el que el Estado contaba para definir definitivamente la

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7 De ahí que, por haberse superado el plazo máximo con el que el Estado contaba para definir definitivamente la responsabilidad penal del señor MARTÍNEZ SINISTERA por el delito en mención, sin que ello hubiera tenido lugar oportunamente, la Sala constata que la acción penal prescribió con posterioridad al fallo de segundo grado. 3.4 Desde luego, según el art. 83 inc. 6° del C.P., “al servidor público que, en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”. Empero, dadas las particularidades del asunto bajo examen, determinadas por los fundamentos fáctico-jurídicos de la acusación, tal aumento del término prescriptivo no puede aplicarse. Ello es así, por cuanto si bien el acusado fue senador de la República, la hipótesis delictiva acogida por el ad quem no acredita que hubiera cometido la conducta materia de investigación en ejercicio de sus funciones o de su cargo, como tampoco con ocasión de ellos. Tal consideración, en primer lugar, la efectuó la Sala de Casación Penal al disponer - en la sentencia de única instancia por medio de la cual condenó al señor MARTÍNEZ SINISTERRA como coautor

de concierto para delinquir por promoción de grupos armados ilegalescompulsa de copias, ante la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se investigara la posible responsabilidad de aquél por el delito de enriquecimiento ilícito. A ello subyace el entendimiento que, por la conducta materia de investigación en el presente caso, el entonces senador3 carecía de fuero para ser

3 Como se estableció en la filiación del procesado, en la SP 8 jul. 2011, rad. 30.097, JUAN CARLOS MARTÍNEZ SINISTERRA se desempeñó como Senador de la República en los períodos 2002-2006 y 2006-2010.Casación Nº 53.373 JUAN CARLOS MARTÍNEZ SINISTERRA 8 investigado por la Corte, lo que se traduce en que no actuó ejerciendo sus funciones como congresista o su cargo, ni con ocasión de ellos4. En segundo término, en la resolución de acusación se acogió dicho entendimiento, pues al señor MARTÍNEZ SINISTERRA se le imputó jurídicamente la probable comisión del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, tipo penal de sujeto activo indeterminado (art. 327 C.P.), en preferencia al art. 412 ídem, que tipifica el delito de enriquecimiento exigiendo la cualificación del sujeto activo (servidor público). En esa dirección, en el pliego acusatorio (fls. 35-36), el fiscal destacó: Para cuando ocurrieron los hechos, después de pasadas las

cualificación del sujeto activo (servidor público). En esa dirección, en el pliego acusatorio (fls. 35-36), el fiscal destacó: Para cuando ocurrieron los hechos, después de pasadas las elecciones de 2003, JUAN CARLOS MARTÍNEZ SINISTERRA era servidor público, pues el 20 de julio de 2002 se había posesionado como Senador de la República. En principio pudiera pensarse en la posibilidad de que la competencia para investigar y juzgar la tendría la Corte Suprema de Justicia a través de su Sala de Casación Penal, pero para que tal evento se diera tendría que estar demostrado que el delito se cometió por razón del cargo, según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, ampliamente tratada en los cuadernos que como prueba trasladada se obtuvieron de esa colegiatura. Conforme al testimonio de María Nancy Montoya, la petición de los 300 millones que hiciera JUAN CARLOS MARTÍNEZ SINISTERRA a ARIEL RODRÍGUEZ fue después de las elecciones regionales de 2003. De las manifestaciones de la

4 En la misma decisión, la Sala puso de presente que, en consonancia con los autos de 1º y 15 de septiembre de 2009, proferidos en el radicado 31.653, se varió la doctrina vigente desde el año 2007, para considerar que, aun tratándose de delitos denominados

comunes, se mantiene la competencia en la Corte siempre que, de acuerdo al parágrafo del art. 235 de la Constitución , dicha conducta tenga relación con las funciones de congresista .Casación Nº 53.373 JUAN CARLOS MARTÍNEZ SINISTERRA 9 fémina (sic) no se desprende que la solicitud y entrega de esos dineros hubiesen sido con relación al cargo de congresista que, por entonces, ocupada el sindicado. En tercer orden, al haber asumido el conocimiento del asunto, el Juzgado 3° Penal Especializado del Circuito de Cali afirmó su competencia para juzgar al acusado, dada la inexistencia de fuero en éste. Y esa competencia, igualmente, fue verificada por el ad quem al dictar sentencia de segundo grado, en la que, destacó, la entrega del dinero -proveniente de actividades de narcotráfico dirigidas por alias Rasguñopor parte de ARIEL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ al señor MARTÍNEZ SINISTERRA obedeció a un préstamo personal, sin que, destaca la Sala, se hubiera establecido un nexo de la entrega del dinero con las funciones o el cargo de JUAN CARLOS MARTÍNEZ. Incluso, subrayó el Tribunal, la entrega de los 300 millones de pesos, que aquél se abstuvo de pagar a María Nancy Montoya, cónyuge de ARIEL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, tras la muerte de éste, tuvo lugar después de las elecciones. A ese respecto, a propósito del testimonio de Nancy

ARIEL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, tras la muerte de éste, tuvo lugar después de las elecciones. A ese respecto, a propósito del testimonio de Nancy Montoya, se lee en la sentencia de segunda instancia (fls. 33-35): Entre el minuto 02:29:50 a 02:37:00 dijo: “Un día estábamos JUAN CARLOS, ARIEL y yo hablando de la parte política, y JUAN CARLOS MARTÍNEZ SINISTERRA le dice que necesitaba una plata grande, que por favor se la preste. ¿Cómo de cuánto?: $300 millones, eso es mucha plata, sí pero ahorita tengo unas entradas, no se preocupe que yo le pago eso, se lo voy pagando, entonces llamó a JAIME y él llegó con la plata y se la entregó, yo vi, y la contaron, pero era un préstamo, ya habían pasado elecciones y todas esas cosas” ... En efecto, en contraposición de lo considerado por el juez de instancia, la atestación de la señora MARÍA NANCY MONTOYA QUINTERO corresponde a la de un testigo directo, pues ella estaba presente al momento en que el procesado le solicitó aCasación Nº 53.373 JUAN CARLOS MARTÍNEZ SINISTERRA 10 su esposo ARIEL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ la cantidad de trescientos millones de pesos ($300.000.000), supuestamente en calidad de préstamo y tenía pleno conocimiento de las

andanzas de su cónyuge, quien se relacionaba directamente con alias “Rasguño”, reconocido narcotraficante del Norte del Valle, quien, en últimas, era el dueño del dinero; además fue clara al narrar que en vista de la muerte de su esposo, se dirigió directamente a donde el deudor para que, si era posible, le reconociera algo del dinero que le adeudaba a su difunto marido, recibiendo una respuesta positiva, en el sentido de ofrecerle entregar una parte muy mínima del mismo, pero advirtiéndole que podía obtener una jugosa suma de dinero producto de sus actividades como congresista y como él era el jefe podía disponer que le fuera entregada, a lo cual ella se negó por tratarse de un acto de corrupción que perjudicaría a su municipio… Bajo tales premisas, fuerza concluir que, por no haberse acusado ni juzgado a JUAN CARLOS MARTÍNEZ SINISTERRA por una conducta cometida en ejercicio de las funciones de su cargo de senador ni con ocasión de éstas, para efectos de la determinación del término de prescripción, es inaplicable el aumento previsto en el art. 83 inc. 6° del C.P. Desde luego, podría plantearse que, posiblemente, el ex senador MARTÍNEZ SINISTERRA, habiéndose aliado con las AUC para mantener su caudal electoral restringiendo espacios de movilidad democrática -comportamiento por el cual fue condenado por concierto para delinquir agravado-, se enriqueció ilícitamente en busca de tal propósito. Sin embargo, ello es insuficiente para

movilidad democrática -comportamiento por el cual fue condenado por concierto para delinquir agravado-, se enriqueció ilícitamente en busca de tal propósito. Sin embargo, ello es insuficiente para afirmar el nexo funcional de su conducta con el cargo de congresista, pues si bien su rol de candidato puede verse influenciado por la posición de senador, la testigo puso de presente que el préstamo tuvo lugar después de las elecciones. Además, la imputación fáctica contenida en la acusación no incluyó como hechos jurídicamente relevantes la destinación oCasación Nº 53.373 JUAN CARLOS MARTÍNEZ SINISTERRA 11 utilización del dinero proveniente de actividades ilícitas en asuntos relacionados con la función o el cargo del procesado. Y si así lo hubiera hecho, en todo caso, mal podría la Sala, en este estadio procesal , considerar tales circunstancias a fin de aumentar el término de prescripción de la actuación tramitada por la vía “ordinaria”, pues la verificación de ello comportaría la activación del fuero en el acusado - por darse el nexo funcional - y, por esa vía, la actuación habría de anularse para ser asumida por la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia. Mas, como se destacó en precedencia, la Sala de Casación Penal descartó tal opción al haber compulsado copias de la actuación a la Fiscalía General de la Nación. Tal determinación, valga destacar, corresponde al criterio establecido por la Sala en auto del 1° de agosto de 2010, en el

descartó tal opción al haber compulsado copias de la actuación a la Fiscalía General de la Nación. Tal determinación, valga destacar, corresponde al criterio establecido por la Sala en auto del 1° de agosto de 2010, en el proceso de única instancia radicado con el N° 34.912, el cual fue retomado por la Corporación mediante AP3301-2017, rad. 34.912 y AP744-2018, rad. 36.517. En ese sentido, al distinguir entre la hipótesis delictiva de concierto para delinquir, agravado por promoción de grupos armados al margen de la ley, y la de enriquecimiento ilícito de particulares, en relación con aforados constitucionales, la Corte sostuvo que “ la obtención de un incremento patrimonial proveniente de actividades ilícitas, asociadas al tráfico de estupefacientes objetivamente no guarda relación con el ejercicio de la función pública, en los términos definidos por esta Corporación”.

3.5 Así, entonces, teniendo en cuenta que la prescripción extingue la acción penal (art. 82 C.P. y 38 C.P.P.) y ello entraña la imposibilidad de continuar con el proceso por pérdida de la potestad sancionadora del Estado, la Corte decretará la cesación de procedimiento, conforme a lo previsto en el art. 39 inc. 2° del C.P.P.Casación Nº 53.373 JUAN CARLOS MARTÍNEZ SINISTERRA 12 3.6 Por último, debido a que la Sala observa una significativa mora en el trámite del presente proceso, se ordenará la expedición de copias de esta decisión, de las resoluciones de

12 3.6 Por último, debido a que la Sala observa una significativa mora en el trámite del presente proceso, se ordenará la expedición de copias de esta decisión, de las resoluciones de acusación de primera y segunda instancia, de la constancia de recepción del expediente en el Juzgado 3° Penal Especializado del Circuito de Cali, de la sentencia de primera instancia, del fallo de segundo grado, del acta de culminación de la audiencia pública y de la constancia de envío del expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca y a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, a fin de que se adelanten las investigaciones disciplinarias y penales de rigor. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RESUELVE Primero: Decretar la extinción de la acción penal por prescripción. En consecuencia, disponer la cesación del procedimiento adelantado en contra de JUAN CARLOS MARTÍNEZ SINISTERRA, por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

Segundo: ordenar al ad quem que cancele todas las anotaciones que, por cuenta del presente proceso, se hubieran efectuado en contra del acusado.

Tercero: compulsar copias de la actuación en los términos señalados en el num. 3.6 supra.

Cuarto: devolver el expediente al tribunal de origen.Casación Nº 53.373

efectuado en contra del acusado.

Tercero: compulsar copias de la actuación en los términos señalados en el num. 3.6 supra.

Cuarto: devolver el expediente al tribunal de origen.Casación Nº 53.373

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SecretariaCasación Nº 53.373

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