CSJ - AP389-2022(60440)

LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente AP389-2022 Radicación 60440 Acta 22 Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Vistos: Decide la Sala lo pertinente respecto de la admisibilidad de la demanda de casación, presentada por el defensor público de Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera, contra la sentencia proferida el 9 de marzo de 2021 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó parcialmente la emitida por el Juzgado 50 Penal del Circuito de la misma sede, en el sentido de ratificar la condena impuesta por el delito de porte ilegal de armas de fuego y revocar la absolución por el delito de hurto calificado, para en su lugar condenarlos por primera vez por este comportamiento.

CUI 11001600001520190024901 Casación 60440 Edwin Rolando Gamboa Rivera y otro.

Hechos: El 15 de enero de 2019, entre la 1.30 y 2 de la tarde, cuando Eduardo León Gómez y su hija Marlén León Pinzón repartían productos de su panadería en el barrio El Sol de esta ciudad, dos sujetos los intimidaron con un arma de fuego en el momento en que se disponían a entregar pedidos en una tienda del lugar. Luego de amenzarlos, los asaltantes los despojaron de dos millones de pesos que llevaban consigo.

Dos horas más tarde, el agente de policía Oscar Augusto Muiname reportó la captura en flagrancia y en el mismo sector, de Edwin Rolando Gamboa Rivera y Juan Diego

Sepúlveda Seleita, quienes al notar la presencia policial intentaron sin éxito desprenderse del revólver Smith & Wesson que llevaban. La afectada con el hurto relacionó a los capturados con la conducta de la cual fueron objeto.

Actuación Procesal: 1.- El 16 de enero de 2019, ante el Juez 57 Penal Municipal de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura de Edwin Rolando Gamboa Rivera y Juan Diego Sepúlveda Seleita e imputación de cargos por el concurso de conductas punibles de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego agravado y hurto calificado y

2 CUI 11001600001520190024901 Casación 60440 Edwin Rolando Gamboa Rivera y otro. agravado (artículos 365, numeral 5, y 239 inciso 2, 240, inciso 2 y 241 numeral 10 del Código Penal). Se les impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria. 2.- El 18 de marzo de 2019, la fiscalía radicó el escrito de acusación. La audiencia se llevó a cabo el 11 de julio siguiente. En ella se concretaron los cargos fáctica y jurídicamente, tal como fueron expuestos en la audiencia de imputación. 3.- El 5 de septiembre del mismo año se realizó la audiencia preparatoria El juicio se inició el 7 de noviembre de 2019, y el 21 de septiembre de 2020, el Juez Cincuenta Penal del Circuito condenó a Edwin Rolando Gamboa Rivera y Juan Diego Sepúlveda como autores del delito de porte ilegal de armas de fuego, agravado por haber actuado en coparticipación, y

los absolvió por el de hurto calificado agravado. Les negó subrogados penales y la prisión domiciliaria. 7.- En decisión del 9 de marzo de 2021, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión que fue apelada por la defensa, en cuanto al delito de porte de armas de fuego y, atendiendo la petición de la fiscalía, revocó la absolutoria por el delito de hurto, para en su lugar condenarlos por primera vez por dicha conducta. 3 CUI 11001600001520190024901 Casación 60440 Edwin Rolando Gamboa Rivera y otro. De esa manera, incrementó en 36 meses la pena de prisión señalada por el juzgado para el delito de porte de armas de fuego, para fijarla en 250 meses y en 240 meses la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 8.- La defensa, siguiendo las directrices del tribunal, interpuso el recurso extraordinario de casación en cuanto al delito de porte de armas de fuego se refiere y de impugnación especial frente al delito de hurto. 9.- Le Sala resolverá, en esta decisión, lo pertinente en relación con la demanda de casación.

Demanda de Casación: Después de identificar la sentencia y los antecedentes del caso, el demandante señala que concurre a presentar demanda de casación contra la sentencia que revocó la absolución por el delito de hurto calificado y confirmó la condena por el delito de porte ilegal de armas de fuego, aun cuando en otros apartes señala que impugna especialmente la decisión que condenó por primera vez a sus asistidos por

el delito contra la propiedad. Conforme a ese anuncio, con fundamento en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia la ilegalidad de la sentencia por haber incurrido el juzgador en errores de apreciación probatoria. 4 CUI 11001600001520190024901 Casación 60440 Edwin Rolando Gamboa Rivera y otro. Según afirma, el tribunal cometió un error de raciocinio al apreciar las declaraciones de Eduardo León Gómez, Marlén León Pinzón -víctimas del delito de hurto—, y del agente de policía Oscar Augusto Muiname. Al estimarlas, asegura, el tribunal infringió los principios que informan la sana crítica, las reglas de la experiencia, los postulados de la lógica y las leyes de la ciencia. Sostiene que Eduardo León Gómez, persona de más de 80 años, no identificó en audiencia virtual al supuesto autor de la conducta, mientras que su hija, Marlén León Pinzón, en diligencia presencial, al ser interrogada acerca de cómo pudo identificar al atacante si fue abordada por la espalda, aseguró que alcanzó a voltearse y distinguir al agresor. En su criterio, en esas versiones subyace un indicio de mentira, pues según Eduardo León Gómez, los sujetos que atacaron estaban “aforrados, tapados, solo se dejaron ver la nasal”. De manera que en su parecer se desconoce los principios de la sana crítica y persuasión racional, por cuanto no existen pruebas que permitan demostrar la responsabilidad de sus defendidos en las conductas de hurto calificado y porte ilegal

de armas. Para demostrarlo, señala que el tribunal expresó lo siguiente: 5 CUI 11001600001520190024901 Casación 60440 Edwin Rolando Gamboa Rivera y otro. “En desarrollo de la diligencia, el deponente en cuestión -se refiere a Eduardo León Gómez— desde lo que pudo percibir u observar en forma personal y directa, acorde con el artículo 402 del C.P.P, manifestó que los sujetos que lo asaltaron a él y a su hija estaban “aforrados, tapados, únicamente se dejaron ver la nasal. Aparte de ello, no proporcionó ninguna otra información valiosa para determinar con exactitud quiénes habían sido los coautores del hurto. De hecho, nunca los llamó por sus nombres, tampoco realizó ninguna descripción física de tales individuos, y aunque alcanzó a decir que vio a uno de ellos en el juzgado, cuando se podía asistir a la sede, lo cierto es que no precisó, en concreto, a qué sujeto se refería; lo que hace que la incriminación sea bastante genérica e insuficiente para condenar. … A la par, se avizora que la fiscalía quiso agotar el reconocimiento en audiencia de los asaltantes como método atípico de investigación, con el señor Eduardo León Gómez y los acusados conectados en la sala virtual, en presencia del ministerio público, la defensa técnica y el director del proceso. Sin embargo, su intento fue fallido por dos razones: La primera, por las limitaciones que supone la conexión remota de cada uno de los participantes de la sesión, en términos de calidad de imagen, por ejemplo; o inclusive por la restricción

visual que implica el uso del tapabocas por parte de los asistentes a la audiencia, en medio de la pandemia provocada por el coronavirus covid 19. La segunda, por las preguntas sugestivas planteadas por la fiscal del caso para lograr el señalamiento de los acusados, y que de cualquier manera, al final, no bastaron para superar la sindicación genérica o etérea que imposibilita, en principio, la condena. En eso se equivoca el quo. (subrayado en la demanda) Según el recurrente, a partir de un análisis minucioso de las pruebas, el juez de primer grado concluyó que no se demostró “la responsabilidad penal de los procesados.” Destaca 6 CUI 11001600001520190024901 Casación 60440 Edwin Rolando Gamboa Rivera y otro. que al juzgado le llamó la atención que la testigo Marlén León Patiño dijera que reconoció el revólver con que fue atacado su padre, aun cuando no conoce de armas, y que Eduardo León informara que a los asaltantes los “pillaron por el color del arma”, elemento que tampoco pudo mirar porque le fue colocado en su estómago. En ese contexto, agrega que el Tribunal razonó de la siguiente manera: “… surgen serios inconvenientes toda vez que la señora Marlén León manifestó que se enteró que quienes los habían asaltado habían sido capturados, acudieron al CAI donde identificó al joven que la esculcó y el arma con la que se amenazó a su padre. De lo expuesto por estos testigos, llama la atención la forma en que se dice que identificaron a los agresores; la señora Marlén

afirmó que al acudir al CAI lo primero que reconoció fue el revólver con el que fue intimidado su padre; empero dijo no conocía de armas, y en todo caso cómo la reconoció si el artefacto estuvo asido por el agresor; es decir, no estuvo en su plenitud a la vista de aquella. Por su parte, el señor Eduardo León textualmente refirió que los pillaron por el color del arma, elemento que tampoco pudo visualizar porque afirmó que este fue puesto en su estómago. De manera que ese reconocimiento de los aquí procesados, así como el arma con la cual fueron amedrentados que dicen que observaron cuando llegaron al CAI; muy a pesar de provenir de los afectados, no ostentan el alcance que se requiere para afirmar con plena certeza que fueron los señores Gamboa Rivera y Sepúlveda Seleita quienes entre la 1:30 a 2:00 P.M, asaltaron el furgón donde laboraba la señora Marlén León y su padre. Pero, más adelante, agrega el demandante, el Tribunal advierte que Eduardo León Gómez hizo su mejor esfuerzo en 7 CUI 11001600001520190024901 Casación 60440 Edwin Rolando Gamboa Rivera y otro. la sesión virtual para identificar a los agresores, sin lograrlo. Mas, dice el tribunal: “En esas condiciones, es cierto que el testimonio de esta víctima no permite asociar a los acusados, más allá de toda duda razonable, con los asaltantes del 15 de enero de 2019. Sin embargo, tal incertidumbre se despeja con las afirmaciones realizadas por Marlén León Pinzón, quien asistió a la

sesión de audiencia de juicio oral del 7 de noviembre de 2019, antes de que se restringiera el acceso a las sedes judiciales… En dicho escenario, la deponente fue capaz de referirse a los atracadores y distinguirlos. En efecto, su posición en la escena, mientras se desarrollaban los hechos del 15 de enero de 2019, así lo permitían. … Al respecto, nótese que al iniciar el atraco, la mujer fue abordada por la espalda dentro del furgón por un sujeto que según ella, comenzó a desarrollar el plan de esculcarla, del cosquilleo, para ver que tenía.” (subrayado en el original) De lo anteriormente analizado, dice el recurrente, se puede concluir que en la sentencia se incurrió en varios errores de “producción y apreciación de la prueba, ya que se le dio valor probatorio a algunos elementos materiales probatorios que no tienen dicho valor, es decir, se desconocieron los principios de contradicción, inmediación y publicidad, lo cual es un error de hecho configurándose la causal invocada, por violación indirecta de la ley -por falso raciocinio—, ya que el tribunal está presumiendo pruebas que no tienen tal carácter.” Transcribe, en seguida, los textos de los artículos 15, 16 y 18 de la Ley 906 de 2004, y sostiene que el desconocimiento 8 CUI 11001600001520190024901 Casación 60440 Edwin Rolando Gamboa Rivera y otro. de los principios de contradicción, inmediación y publicidad, llevaron al tribunal a conferirle valor a otros elementos probatorios, tales como la declaración del patrullero Oscar

Augusto Muiname. Recurre nuevamente a la sentencia para indicar que, según el tribunal: “Lo que significa que en el momento en que los testigos de cargo manifestaron que sus atacantes estaban “aforrados”, “tapados”, con la “cachucha bien cerrada” y capota, no están queriendo decir que era imposible para ellos distinguirlos dentro del resto de la población. Lo que están es siendo sinceros sobre los detalles del evento, para explicar cómo es que estaban dadas las condiciones para individualizar e identificar a los coautores responsable del hurto. En ese contexto es especialmente valioso el testimonio de Marlén Pinzón, puesto que, como ya se anticipó, a pesar de haber sido abordada por la espalda, logró girar su cuerpo y ver cara a cara al asaltante que estaba junto a ella. Tan segura estuvo la testigo de lo que pudo observar, que no dudó en señalar a dicho individuo cuando fue capturado, acusación que replicó después en audiencia pública. Sobre lo primero, entiéndase: de la aprehensión de los presuntos responsables dio fe el policía Oscar Augusto Muiname, quien indicó que alrededor que a las 4.40 o 4.45 P.M., del 15 de enero de 2019, estaba realizando labores de patrullaje en el barrio “Madelena”, cerca del barrio “La Isla del Sol”, cuando notó la presencia de dos sujetos que al verlo adoptaron una actitud sospechosa, intentando cambiar de rumbo, pero al observar que se aproximaba el agente, uno de ellos lanzó un objeto brillante frente a un lote, que resultó ser una arma de fuego tipo revólver, calibre

38 especial, marca Smith & Wesson, con serial borrado y cuatro cartuchos.” 9 CUI 11001600001520190024901 Casación 60440 Edwin Rolando Gamboa Rivera y otro. Señala, luego de su exposición, que como lo decidió el juez de instancia, la fiscalía no demostró la responsabilidad de los acusados en la comisión de los delitos que les fueron imputados. Diserta ampliamente sobre la presunción de inocencia y transcribe jurisprudencia autorizada sobre la materia, para resaltar que si el tribunal no hubiera conferido valor probatorio a las declaraciones de Eduardo León Gómez y Marlén León Pinzón, con inobservancia de los principios de contradicción, inmediación y publicidad, la sentencia habría sido absolutoria. Solicita, entonces, “se analice detenidamente los fundamentos expuestos en la presente impugnación especial, y como consecuencia se revoque en su totalidad la sentencia de segunda instancia, y en su reemplazo se profiera sentencia absolutoria.” Consideraciones de la Corte: Primero. El recurso de casación procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia por los tribunales (artículos 181 y 183 de la Ley 906 de 2004). La impugnación especial contra las sentencias condenatorias dictadas por primera vez, entre otras autoridades judiciales, por los tribunales superiores (Acto legislativo número 1 de 2018). La defensa, amparada en esas disposiciones, impugnó la 10 CUI 11001600001520190024901 Casación 60440 Edwin Rolando Gamboa Rivera y otro. primera sentencia condenatoria por el delito de hurto e

interpuso recurso de casación contra la que la declaró responsables a los acusados del delito de porte de armas de fuego. La Sala decidirá, en esta oportunidad, lo relativo al recurso extraordinario. Segundo. El recurso extraordinario de casación tiene como objeto el control de constitucionalidad y legalidad de la sentencia de segunda instancia con la cual culmina el juicio. En procura de ese objetivo, la demanda debe cumplir los requisitos de los artículos 180 a 183 de la ley 906 de 2004, los que determinan la forma de denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria en orden a restaurar la legalidad quebrantada. Si bien, aun en el evento que la demanda no cumpla los requisitos señalados en los artículos mencionados, la Corte tiene la facultad de seleccionar la demanda para cumplir los fines del recurso, bajo el entendido de que los requisitos no son un fin en sí mismo, eso no significa que al demandante se le releve de indicar el interés que le asiste, la causal que invoca, y exponer la fundamentación fáctica y jurídica de los cargos que pretende aducir (SP del 5 de octubre de 2005, Radicado 24026). 11 CUI 11001600001520190024901 Casación 60440 Edwin Rolando Gamboa Rivera y otro. Es evidente que, en este caso, la demanda no cumple los mínimos requisitos formales y materiales para tramitar el recurso extraordinario y por eso se inadmitirá. Tercero. La demanda es absolutamente imprecisa y confusa, empezando porque el recurrente señala que con el

escrito pretende sustentar la demanda de casación, pero indistintamente en otros apartes se refiere a la impugnación especial. Por esa falta de claridad conceptual seguramente no se refirió a los fundamentos del tribunal para condenar a sus asistidos por el delito de porte de armas de fuego, siendo esa la materia del recurso de casación. En el escrito, el demandante cuestiona las razones que el tribunal adujo para condenar a Edwin Rolando Gamboa Rivera y Juan Diego Sepúlveda como coautores del delito de hurto calificado. La Sala no se referirá a ese tema porque ese asunto es objeto de impugnación especial. Simplemente lo menciona para señalar que el demandante no hizo ningún ejercicio de argumentación contra las razones que expuso el tribunal para confirmar la condena a los acusados por el delito de porte de armas de fuego. En cuanto a este tema, el juzgado sustentó la sentencia condenatoria en la declaración del agente Oscar Augusto Muiname, quien sorprendió a los acusados en el momento en que pretendían deshacerse del arma de fuego que, según el 12 CUI 11001600001520190024901 Casación 60440 Edwin Rolando Gamboa Rivera y otro. concepto de balística, presentaba su serial alterado y borrado en sus marcas originales. Esas huellas, según el juzgado, conjugadas con la prueba documental, permitieron constatar que los acusados no tenían permiso para portar el arma. Esas reflexiones fueron respaldadas por la segunda instancia, que en concreto frente al tema manifestó lo siguiente: “… las bases para el estudio del caso concreto han cambiado,

porque este Tribunal no parte de la absolución por el delito de hurto, sino de la condena de los acusados por dicha conducta punible. En esa medida, se entiende que ambos acordaron portar el revólver marca Smith & Wesson, apto para disparar, con el fin de ejecutar el atentado contra el patrimonio económico sin tener permiso de autoridad competente para llevar consigo dicho elemento, tal como aparece en las certificaciones expedidas por el Comando general de las Fuerzas Militares – Gestión Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos… Bajo tal óptica, se comprende que independientemente de quien llevara consigo el artefacto bélico en los momentos previos, concomitante o posteriores al atraco, lo cierto es que Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera asumieron el porte del arma de fuego como parte del plan criminal, teniendo entonces un dominio funcional del hecho; acción que por si sola es sancionada por el legislador bajo la forma de delito de peligro abstracto y de mera conducta.” Ninguna crítica hizo el demandante a estas razones que constituyen la médula de la argumentación del Tribunal. No las confrontó y tampoco indicó en qué errores incurrió el Tribunal al exponer su raciocinio para confirmar la condena de primera instancia por el delito de porte ilegal de armas. 13 CUI 11001600001520190024901 Casación 60440 Edwin Rolando Gamboa Rivera y otro. Cuando se refiere o menciona errores, el recurrente se refiere confusamente a aquellos en que habría incurrido el tribunal para condenar a los acusados por el delito de hurto, sin hacer

mención al de porte de armas de fuego, lo cual conspira negativamente contra su pretensión de que se revise la sentencia por vía de la casación. De manera que la incorrecta formulación de la demanda es evidente. En consecuencia, por las razones formales y materiales indicadas se inadmitirá la demanda e igualmente porque no se precisa la necesidad de que la Sala intervenga con la finalidad de restaurar garantías fundamentales. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia. En firme la decisión se resolverá la impugnación especial. Con fundamento en lo anterior, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Resuelve: Inadmitir la demanda de casación formulada por el defensor Juan Diego Sepúlveda Seleita y Edwin Rolando Gamboa Rivera, contra la sentencia del 9 de marzo de 2021 14 CUI 11001600001520190024901 Casación 60440 Edwin Rolando Gamboa Rivera y otro. del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó parcialmente la del Juzgado 50 Penal del Circuito de la misma sede, en el sentido de ratificar la condena impuesta por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia. En firme esta decisión se resolverá lo correspondiente a la impugnación especial. Notifíquese y Cúmplase Presidente 15 CUI 11001600001520190024901 Casación 60440 Edwin Rolando Gamboa Rivera y otro. 16 CUI 11001600001520190024901 Casación 60440 Edwin Rolando Gamboa Rivera y otro. 17 CUI 11001600001520190024901 Casación 60440 Edwin Rolando Gamboa Rivera y otro.

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 18