CSJ - AP3894-2025

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente AP3894-2025 Radicación No. 60414 (Aprobado acta No. 137) Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinticinco (2025). VISTOS Evalúa la Corte la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensa de ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 4 de junio de 2021, que confirmó la emitida por el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con función de conocimiento de la misma ciudad el 31 de enero de 2020, por cuyo medio lo condenó en calidad de autor responsable del delito de hurto por medios informáticos y semejantes agravado.CUI 11001600001920190180101 Número Interno 60414 Casación

ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE

2 HECHOS El 13 de marzo de 2019, a eso de las 16:50 horas, en inmediaciones de la carrera 78 con calle 8 A Bis, barrio Castilla de esta capital, uniformados de la Policía Nacional hicieron presencia alertados por personal de vigilancia particular acerca de que un cajero electrónico allí ubicado había sido manipulado por un individuo desconocido. En el lugar estaban Antonio Rafael Delgado y su hija Diana Patricia Delgado Fernández, quienes pretendían realizar un retiro de dinero. Así mismo, ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE, señalado por ellos de ser la persona que

Diana Patricia Delgado Fernández, quienes pretendían realizar un retiro de dinero. Así mismo, ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE, señalado por ellos de ser la persona que momentos antes había tomado y cambiado la tarjeta del Banco Popular de propiedad del primero, manifestándole al titular que no podía realizar la operación porque era necesario activar el chip. Fue así como ÁVILA NAIZAQUE le ofreció su colaboración para hacerlo y le pidió que digitara la clave, lo que Antonio Delgado hizo dos veces en su presencia, sin que lograra completar la transacción; ÁVILA NAIZAQUE también manipuló la tarjeta y digitó otro código numérico, con igual resultado. Entre tanto, otro sujeto no identificado que había llegado al lugar preguntando si el cajero funcionaba, permaneció con ellos hasta que las unidades policiales le permitieron irse porque consideraron que no estaba comprometido en la situación.CUI 11001600001920190180101 Número Interno 60414 Casación

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3 Por sugerencia de los servidores de la policía, Antonio Rafael Delgado y su hija se dirigieron a un supermercado cercano donde pudieron corroborar el cambio de la tarjeta al intentar hacer una compra con esta, infructuosamente; luego de consultar con la entidad bancaria el saldo de su cuenta, el afectado corroboró que minutos antes se habían realizado dos retiros por valor total de $660.000. Como consecuencia de lo anterior, ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE fue aprehendido y puesto a disposición de la

cuenta, el afectado corroboró que minutos antes se habían realizado dos retiros por valor total de $660.000. Como consecuencia de lo anterior, ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE fue aprehendido y puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. En audiencia preliminar llevada a cabo el 15 de marzo de 2019 ante el Juzgado Setenta y Dos Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, tras la legalización de la captura de ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE, conforme al procedimiento abreviado previsto en la Ley 1826 de 2017, la Fiscalía le dio traslado del escrito de acusación por cuyo medio le atribuyó ser presunto coautor del delito de hurto por medios informáticos y semejantes agravado, artículos 269 I, 239, 240 y 241-10 del Código Penal , cargos que él no aceptó.

Por petición de la delegada acusadora, el inculpado fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en su sitio de residencia.CUI 11001600001920190180101 Número Interno 60414 Casación

ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE

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2. Asignado el conocimiento del asunto - por repartoal Juzgado Veintisiete Penal Municipal con función de conocimiento de esta ciudad , la audiencia concentrada se realizó el 15 de julio siguiente.

3. El juicio oral se adelantó los días 30 de septiembre y 16 de diciembre de la misma anualidad, y 20 de enero de 2020, fecha esta última en la cual la cognoscente anunció

realizó el 15 de julio siguiente.

3. El juicio oral se adelantó los días 30 de septiembre y 16 de diciembre de la misma anualidad, y 20 de enero de 2020, fecha esta última en la cual la cognoscente anunció fallo de carácter condenatorio.

4. La sentencia de primera instancia, proferida el 31 de enero de 2020, impuso a ÁVILA NAIZAQUE las penas de 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual en calidad de coautor responsable del reato de hurto por medios informáticos y semejantes agravado. Se le negaron los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión.

5. Contra esa providencia la defensa interpuso recurso de apelación que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió, con fallo aprobado el 4 de junio de 2021, confirmarla en cuanto fue objeto de la alzada.

6. El defensor de ÁVILA NAIZAQUE interpuso y sustentó oportunamente el recurso de casación contra la decisión desfavorable a su asistido.

LA DEMANDACUI 11001600001920190180101

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ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE

5 El demandante propone un cargo único por violación directa de la ley sustancial, acorde con el numeral primero del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, a causa de i) la exclusión evidente del artículo 32 numeral 4 del Código Penal; y ii) la aplicación indebida del artículo 269 I del mismo ordenamiento. En sustento del reproche cita jurisprudencia de esta

de i) la exclusión evidente del artículo 32 numeral 4 del Código Penal; y ii) la aplicación indebida del artículo 269 I del mismo ordenamiento. En sustento del reproche cita jurisprudencia de esta Sala, que no identifica, sobre el error de tipo que, afirma, en este caso se concreta atendiendo que el agente de policía que arribó al lugar de los hechos pidió a los presentes sus documentos de identidad y tarjetas bancarias con el fin de verificar antecedentes; así, pudo suceder que al devolverlos a sus titulares “se intercambiaron los plásticos”. Por ende, como ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE fue privado de la libertad tan pronto llegó la policía al lugar, no pudo ser la persona que tomó la tarjeta del afectado e hizo los retiros de su cuenta bancaria, pues estaba bajo custodia policial. Enseguida critica que se atribuya al procesado la comisión del delito a pesar de la falta de investigación de la Fiscalía, tanto así que la decisión del Tribunal se enfoca en indicios, no en los medios de prueba practicados, desconociendo la teoría del caso planteada por la acusadora que dijo demostraría que ALFREDO ÁVILA fue quien hurtó el dinero de la víctima, pero nunca planteó que él se asoció con otra persona para lograr el detrimento.CUI 11001600001920190180101 Número Interno 60414 Casación

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6 De otra parte, alude al artículo 238 de la Ley 600 de 2000, norma que, destaca, impone el deber de apreciar las

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ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE

6 De otra parte, alude al artículo 238 de la Ley 600 de 2000, norma que, destaca, impone el deber de apreciar las pruebas en conjunto conforme al sistema de la sana crítica, “que no es nada distinto a la aplicación de principios científicos, técnicos, psicológicos, leyes de la lógica y reglas de la experiencia en la operación mental de apreciación de las pruebas”; por eso es que corresponde al juez explicar razonadamente el mérito otorgado a cada prueba, sin que pueda limitarse a la simple enunciación de los medios de prueba, ni a la simple afirmación de que unos le merecen plena credibilidad y otros no, con el propósito de establecer la verdad acerca del hecho histórico que se reputa delictuoso. Añade que la consecución de esa certeza objetiva se debe alcanzar mediante “la producción válida de una prueba que cumpla con las formalidades de tiempo, modo y lugar, exenta de vicios como dolo, error o violencia”, configurándose la prueba herramienta necesaria para procurar el conocimiento y la certeza exenta de vicios para que pueda estar en perfecta concordancia con la justicia y la verdad. Pasa a citar algunos fragmentos de la sentencia del Tribunal que reprocha porque, atendida la teoría del caso de la Fiscalía, reitera, no se demostró que fue ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE quien realizó el detrimento patrimonial, ni que se asoció con otra persona para hacerlo como concluyó el fallo atacado dejando de lado “el artículo 373 sobre la tarifa

NAIZAQUE quien realizó el detrimento patrimonial, ni que se asoció con otra persona para hacerlo como concluyó el fallo atacado dejando de lado “el artículo 373 sobre la tarifa probatoria la cual debe ser asumida en su falta de investigación por la fiscalía mas no el procesado”, al igual queCUI 11001600001920190180101 Número Interno 60414 Casación ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE 7 los artículos 379, 380 y 381 del Código de Procedimiento Penal. Concluye pidiendo casar el fallo injusto proferido en contra del procesado ÁVILA NAIZAQUE, porque hay duda sobre su participación en el delito por el que fue acusado.

CONSIDERACIONES

1. Acorde con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, codificación que ha regido este proceso, no la Ley 600 de 2000 que cita el actor, el recurso de casación está previsto como medio de control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en procesos adelantados por la comisión de delitos, cuando se afecten derechos o garantías procesales.

El artículo 184 ídem, prevé que la demanda será admitida siempre y cuando el demandante i) tenga interés para impugnar; ii) indique la causal conforme a la cual se estructura el reproche, con sujeción a las previstas en el artículo 181 ejusdem; iii) postule y desarrolle el(los) cargo(s) de acuerdo con los requisitos de lógica y adecuada fundamentación que rigen el motivo casacional escogido; iv)

artículo 181 ejusdem; iii) postule y desarrolle el(los) cargo(s) de acuerdo con los requisitos de lógica y adecuada fundamentación que rigen el motivo casacional escogido; iv) acredite la vulneración de derechos o garantías fundamentales; y v) demuestre la necesidad de la intervención de la Corte para conseguir alguno de los fines señalados en el artículo 180 del citado ordenamiento. La demanda, además, debe ceñirse a los principios queCUI 11001600001920190180101 Número Interno 60414 Casación ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE 8 gobiernan la impugnación extraordinaria, como son los de coherencia, claridad, correspondencia objetiva, prioridad, autonomía, no contradicción, sustentación suficiente y crítica vinculante. Por tanto, en el propósito de demostrar los errores in iudicando o in procedendo en que haya podido incurrir el fallo censurado, no es viable argumentar a la manera de un alegato de instancia, sino acorde con la técnica casacional desarrollada ampliamente por la jurisprudencia. No obstante, la ley faculta a la Corte superar los defectos de la demanda para decidir de fondo en los eventos que las finalidades de la casación, su fundamentación, la posición del impugnante en el proceso o la índole de la controversia planteada, así lo ameriten, precisamente, por la preponderancia de los fines del recurso extraordinario. De igual forma, aun cuando el libelo cumpla los

posición del impugnante en el proceso o la índole de la controversia planteada, así lo ameriten, precisamente, por la preponderancia de los fines del recurso extraordinario. De igual forma, aun cuando el libelo cumpla los requisitos de lógica y debida fundamentación, su inadmisión procederá si de acuerdo con los fines del recurso, no se requiere un fallo de fondo en el evento examinado.

2. La Corte considera que el libelo presentado por la defensa técnica de ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE no se ciñe a los requisitos legales y jurisprudenciales de admisibilidad antes enunciados, como se pasa a explicar. 2.1. La causal de casación por violación directa de la ley sustancial, por la cual se postulan las dos censuras contra laCUI 11001600001920190180101

Número Interno 60414 Casación ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE 9 sentencia de segunda instancia, está prevista en el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y atañe a la falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular un caso dado. Uniforme y reiterada ha sido la jurisprudencia en explicar las características distintivas de esas especies de error, teniendo como parámetro fundamental del debate por cualquiera de ellos que se circunscribe a razones de derecho o jurídicas. En tal virtud, el demandante debe acoger sin discusión la realidad fáctica declarada por la instancia de justicia, como también la valoración de los medios de conocimiento a que se contrae la sentencia impugnada.

o jurídicas. En tal virtud, el demandante debe acoger sin discusión la realidad fáctica declarada por la instancia de justicia, como también la valoración de los medios de conocimiento a que se contrae la sentencia impugnada.

Para sintetizar: la discusión es estrictamente jurídica, razón por la cual no es viable alegar o controvertir, a la vez, errores de apreciación o valoración probatoria porque para tal propósito está prevista la senda de la violación indirecta de la ley1.

Las clases de error que dan lugar a la violación directa de la ley, como ya se dijo, son claramente diferenciables e independientes, a saber: 1 CSJ AP3160-2016, Rad. 43478; CSJ AP3160-2016, Rad. 43478; CSJ AP8267-2016, Rad. 49015; CSJ AP5724-2016, Rad. 48689; CSJ AP48112016, Rad. 48200; CSJ AP4060-2016, Rad. 47883, entre muchas más.CUI 11001600001920190180101 Número Interno 60414 Casación ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE 10 i) falta de aplicación o exclusión evidente : se presenta cuando el funcionario judicial se equivoca acerca de la existencia de la norma y no la aplica al caso específico; esto es, ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, yerro que puede darse sobre su existencia, validez en el tiempo o en el espacio. ii) interpretación errónea : ocurre cuando el juez selecciona correctamente la norma que corresponde al caso

existencia, validez en el tiempo o en el espacio. ii) interpretación errónea : ocurre cuando el juez selecciona correctamente la norma que corresponde al caso bajo estudio, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene, o le asigna efectos contrarios a su real contenido.

1. aplicación indebida: sucede cuando el juzgador, por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o habiendo acertado en su adecuación, yerra en la selección de la norma que se ajusta a la calificación jurídica del supuesto fáctico en debate. 2.2. El demandante acusa, en primer orden, la exclusión evidente del artículo 32-4 del Código Penal, postulación que le imponía, además de aceptar los hechos y la valoración probatoria presentados en la sentencia cuestionada, identificar la norma excluida o dejada de aplicar y explicar por qué debía ser aplicada en el caso concreto.

Sumado a ello, demostrar la trascendencia del error, especificando cómo la aplicación del precepto redundaría en beneficio del estatus jurídico de ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE.CUI 11001600001920190180101 Número Interno 60414 Casación

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11 En ese contexto, es evidente que el censor omite, de inicio, explicar el contenido de la disposición echada de menos y por qué era la llamada a regular el asunto. Nada dice acerca de cuál fue la situación de hecho reconocida por el ad

En ese contexto, es evidente que el censor omite, de inicio, explicar el contenido de la disposición echada de menos y por qué era la llamada a regular el asunto. Nada dice acerca de cuál fue la situación de hecho reconocida por el ad quem a la que no se aplicó la consecuencia en derecho prevista en el aludido artículo 32-4 de la codificación punitiva que, oportuno es precisar, trata de la ausencia de responsabilidad penal cuando el sujeto activo de la conducta obra en “cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales”. Tampoco explica si lo ocurrido fue que, en la decisión de segunda instancia o en la de primer grado que conforman unidad jurídica, se excluyó la norma en cuestión por olvido, desconocimiento o convencimiento de su derogatoria o inexequibilidad, o simplemente porque los juzgadores no la consideraron aplicable al evento bajo juzgamiento2. El reproche se reduce a un mero enunciado vacío de contenido pues es palmario cómo la demanda no se circunscribe a un debate eminentemente jurídico, sino que discurre sobre la valoración probatoria y el análisis inferencial del fallo impugnado en punto de la demostración, más allá de toda duda, de la conducta ilícita y la responsabilidad de ÁVILA NAIZAQUE en su ejecución. Las falencias argumentativas de la demanda puestas de presente, per se contrarían la lógica y la técnica de la causal

responsabilidad de ÁVILA NAIZAQUE en su ejecución. Las falencias argumentativas de la demanda puestas de presente, per se contrarían la lógica y la técnica de la causal 2 Ver, CSJ AP, 29 may. 2013, Rad. 39542.CUI 11001600001920190180101 Número Interno 60414 Casación ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE 12 invocada, a la vez que denotan la desatención de principios fundantes del ejercicio casacional como son los de - claridad: que obliga al actor identificar de forma inteligible y concreta el problema jurídico, el error denunciado y los argumentos empleados3; y - debida fundamentación: relativo a proporcionar una sustentación básica de los cargos, conforme a la clase y características del error invocado4. Por demás, el yerro denunciado apenas es planteado en sede extraordinaria, desatendiendo de esa manera el principio de identidad o unidad temática que presupone el interés jurídico de la parte actora para recurrir en casación5. Las anteriores razones sirven de fundamento para inadmitir el reproche en estudio, habida cuenta que carece de entidad suficiente para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que reviste al fallo impugnado. 2.3. En segundo orden, al alegar el actor la aplicación indebida del artículo 269 I del Código Penal, le correspondía acreditar de manera concreta en qué consistió el yerro judicial, esto es, demostrar si hubo error en la calificación jurídica de los hechos o en la selección de la norma llamada a regularlos.

acreditar de manera concreta en qué consistió el yerro judicial, esto es, demostrar si hubo error en la calificación jurídica de los hechos o en la selección de la norma llamada a regularlos. 3 Ver CSJ AP2869-2022, Rad. 61790. 4 Ídem. 5 CSJ SP, 27 ago. 2003, Rad. 17160.CUI 11001600001920190180101 Número Interno 60414 Casación

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13 Insuficiente a ese efecto hacer simple mención a la norma que se considera aplicada indebidamente, en tanto lo requerido es explicar su contenido material; precisar su alcance; determinar con exactitud sobre cuál de los elementos que la integran se cometió el defecto, lo que hace necesario confrontarla con el supuesto fáctico demostrado; y, además, señalar la trascendencia del equívoco.6 Censurar la aplicación indebida de una norma sustancial obliga a que la sustentación del cargo se encamine a demostrar la incorrecta adecuación del supuesto fáctico que se ha declarado probado, respecto de la hipótesis prevista en el precepto efectivamente aplicado; a la par que identificar y precisar el alcance de la norma que ha debido regular el caso puntual. Resulta evidente que el libelista una vez más desatiende las pautas que rigen la causal escogida porque se limita a criticar de manera genérica la indebida aplicación del artículo 269 I del Código Penal, pero no identifica su

las pautas que rigen la causal escogida porque se limita a criticar de manera genérica la indebida aplicación del artículo 269 I del Código Penal, pero no identifica su contenido; omite fijar el alcance de la preceptiva y explicar en qué elementos de los que la conforman recayó el error y prescinde de confrontarla con los hechos que se declararon judicialmente probados para establecer la trascendencia del yerro cometido en perjuicio de la situación jurídica del procesado ÁVILA NAIZAQUE. Por contrario, como se esbozó líneas atrás, el reproche se desarrolla aludiendo a temáticas ajenas a la senda 6 CSJ SP, 28 sep. 2011, Rad. 37043.CUI 11001600001920190180101 Número Interno 60414 Casación ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE 14 casacional optada, como la supuesta discordancia entre la teoría del caso expuesta por la Fiscalía al iniciar el juicio oral y las conclusiones adoptadas por el Tribunal sobre la participación de ÁVILA NAIZAQUE en los hechos que se adecuaron en el tipo de hurto por medios informáticos y semejantes agravado por la coparticipación criminal, a diferencia de lo que se consignó desde cuando se dio traslado de la acusación en la audiencia preliminar llevada a cabo el 15 de marzo de 2019. En gracia de discusión, un yerro de esa naturaleza, relacionado con la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia, ha debido ser postulado por la causal segunda

15 de marzo de 2019. En gracia de discusión, un yerro de esa naturaleza, relacionado con la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia, ha debido ser postulado por la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Con todo, las carencias de que adolece la demanda anotadas en el capítulo antecedente, se hacen extensivas al análisis de este segundo reparo en cuanto a la inobservancia de los principios de claridad y debida fundamentación. Por lo tanto, se inadmitirá esta censura igualmente.

3. Sin perjuicio de cuanto se viene de explicar, la Corte encuentra que las críticas planteadas a las conclusiones del ad quem sobre la participación y responsabilidad de ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE en los hechos por los cuales fue investigado y juzgado, carecen de suficiencia para refutar el fallo de segunda instancia.CUI 11001600001920190180101

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15 En efecto, el juzgador colegiado apreció y valoró en detalle las pruebas practicadas en el juicio oral a petición de la Fiscalía, dígase, los testimonios de Antonio Rafael Delgado, su hija Dina Patricia Delgado y el patrullero de la Policía Nacional Diego Lombana Roa, a partir de cuyas atestaciones tuvo por demostrado que i) El vigilante del Banco Popular, dió (sic) aviso y alertó a la policía sobre una persona que vestía “ buzo negro, pantalón jean azul y unas zapatillas grises” , quien al parecer estaba manipulando y alterando los cajeros automáticos ubicados en el barrio Castilla.

la policía sobre una persona que vestía “ buzo negro, pantalón jean azul y unas zapatillas grises” , quien al parecer estaba manipulando y alterando los cajeros automáticos ubicados en el barrio Castilla. ii) Agentes del orden que atendieron el llamado, comparecieron al lugar y allí encontraron entre otras personas a Alfredo Ávila Naizaque, quien cumplía con las características antes descritas. iii) Arturo Rafael Delgado y Diana Patricia Delgado, quienes también se encontraron en el lugar, informaron que dicho sujeto, se les había acercado con el ánimo de prestarles ayuda para poder retirar dinero. iv) Según información aportada por los afectados Alfredo Ávila Naizaque, escuchó y observó la clave que digitó Antonio Rafael Delgado, además retiró e insertó en dos oportunidades la tarjeta del cajero, con lo que se demuestra que tuvo acceso a la tarjeta bancaria correspondiente al señor Delgado. v) En el cajero además de los afectados y el inculpado había una cuarta persona, quien, a decir de los testigos, se acercó para “ ver” o “preguntar” si los cajeros estaban funcionando, a quien los agentes del orden dejaron ir, al considerar no tenía injerencia en los hechos que se investigaban. vi) Ante las sospechas, y por sugerencia de los

policiales, los posibles afectados intentaron hacer usoCUI 11001600001920190180101 Número Interno 60414 Casación ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE 16 del plástico en un establecimiento comercial, donde les fue imposible realizar la transacción pues el datáfono les arrojaba la leyenda “chip inválido”. vii) Funcionarios del Banco Popular, confirmaron a los agraviados que por el tiempo en que acontecieron los hechos, se habían realizado dos retiros de la cuenta bancaria en comento por valor total de $660,000, razón por la que, al consultar el saldo, este se encontraba en ceros.7 En adición, luego de citar jurisprudencia de esta Corporación acerca del razonamiento indiciario en asuntos adelantados con sujeción a la Ley 906 de 2004, el juzgador colegiado explicó que [...] 26. En ese orden, los hechos asumidos como indicadores en la sentencia de primera instancia razonablemente conducen a inferencias contingentes vinculadas a la participación de Alfredo Ávila Naizaque en el delito de Hurto por medios informáticos y semejantes agravado. […] 28. En línea con esta perspectiva, a partir de una reconstrucción indiciaria, la Sala arriba al conocimiento más allá de la duda razonable acerca de la autoría y participación del implicado en la conducta reprochada.

29. Es que en el ejercicio de la labor defensiva, el apoderado del inculpado olvidó hacer mención a una situación no solo importante, sino que fue fundamento de la

del implicado en la conducta reprochada.

29. Es que en el ejercicio de la labor defensiva, el apoderado del inculpado olvidó hacer mención a una situación no solo importante, sino que fue fundamento de la sentencia recurrida, como lo es el hecho de que en el lugar de los hechos, antes del arribo de la policía, no solo estaban Ávila Naizaque y los afectados, sino una cuarta persona, quien además de encontrarse en el lugar para retirar dinero, se les acercó y les preguntó si les había funcionado el cajero, permaneciendo con ellos allí hasta el arribo de la policía. 7 Sentencia de segunda instancia, fl. 14 y 15.CUI 11001600001920190180101

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17 Circunstancia que en criterio de la Sala es relevante, pues es justamente la presencia de esa cuarta persona, la que explica el hecho de que al inculpado no se le hubiese encontrado la tarjeta de propiedad de la víctima y que pese a su aprehensión -l a del implicadose hubieran podido efectuar retiros de la cuenta de Antonio Rafael Delgado con posterioridad a la ocurrencia de los hechos. Es que, ninguna otra explicación se puede dar a lo ocurrido, dado que conforme a lo narrado por los afectados la única persona que tuvo acceso al plástico del Banco además de ellos fue Alfredo Ávila Naizaque, quien además de haber tornado por lo menos en dos ocasiones la tarjeta, digitó un código en el cajero que estaban usando las víctimas y además tuvo acceso a la clave cuando el señor Antonio la

de ellos fue Alfredo Ávila Naizaque, quien además de haber tornado por lo menos en dos ocasiones la tarjeta, digitó un código en el cajero que estaban usando las víctimas y además tuvo acceso a la clave cuando el señor Antonio la digitó, es decir, fue la única persona que pudo haber tomado el elemento y facilitar el desfalco efectuado.

30. En ese orden, en modo adverso a lo pretendido por la defensa, en el juicio oral sí se demostró que Alfredo Ávila Naizaque, fue la persona que alteró el cajero del Banco Popular y despojó a la víctima de su tarjeta, misma que con posterioridad fue empleada para sacar de la cuenta bancaria la suma de $660.000.8

Como fácil se aprecia, los detallados y contundentes argumentos de la segunda instancia en manera alguna decaen por las escuetas e insulares críticas que el demandante expone, sin cuestionar y menos aún rebatir la esencia de la decisión confirmatoria del fallo de condena de primera instancia.

4. Corolario de las precedentes consideraciones, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el apoderado de ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE. 8 Ídem fl. 16 a 18.CUI 11001600001920190180101

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5. En consonancia con el artículo 184 inciso 3° de la Ley 906 de 2004, la Corte está facultada para actuar de oficio cuando, a pesar de inadmitir la demanda, advierte necesario

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5. En consonancia con el artículo 184 inciso 3° de la Ley 906 de 2004, la Corte está facultada para actuar de oficio cuando, a pesar de inadmitir la demanda, advierte necesario hacer efectiva alguna de las finalidades del recurso extraordinario previstas en el artículo 180 ejusdem, por razones distintas a las planteadas en el libelo.

En este asunto se hace procedente acudir al ejercicio de esa potestad porque la sentencia de segunda instancia se habría emitido con afectación de las garantías fundamentales debidas a ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE, específicamente en relación con la deducción de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 241-10 del Código Penal. Por consiguiente, una vez surtido el trámite de la insistencia9 se dispone que el expediente regrese al Despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie al respecto. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN

PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

1. No admitir la demanda de casación presentada por la defensa de ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE contra la 9 Acorde con las pautas definidas por la Corte en CSJ AP, 12 sep. 2005, Rad. 24322, reiterada en las providencias CSJ AP800-2022, Rad. 56595 y CSJ AP922-2022, Rad. 54103, entre otras decisiones.CUI 11001600001920190180101

24322, reiterada en las providencias CSJ AP800-2022, Rad. 56595 y CSJ AP922-2022, Rad. 54103, entre otras decisiones.CUI 11001600001920190180101 Número Interno 60414 Casación ALFREDO ÁVILA NAIZAQUE 19 sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 4 de junio de 2021.

2. Contra esta decisión solo procede la insistencia.

3. Cumplido el trámite de la insistencia, se ordena el reingreso del expediente al Despacho del Magistrado Ponente para que la Sal