CSJ - AP3911-2023(56344)

C.U.I. 68001600882820120009301 Número Interno 56344 Casación Alfonso Duque Laserna

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente AP3911-2023 Radicado 56344 Acta Nro.176 Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO Se decide la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de ALFONSO DUQUE LASERNA, contra la sentencia del 1º de agosto del 2019, proferida por el

Tribunal Superior de Bucaramanga.C.U.I. 68001600882820120009301 Número Interno 56344 Casación Alfonso Duque Laserna

II. HECHOS Alfonso Duque Laserna, como encargado del impuesto de retención en la fuente, en su calidad de representante legal de Óptica Clásica LTDA., declaró ante la DIAN dicha obligación para los períodos 12 del año gravable 2007, 12 y 4 de 2008, y 4 y 5 de 2009; sin embargo, no consignó el monto correspondiente a ese impuesto dentro de los dos meses siguientes de conformidad con los plazos establecidos por el Gobierno Nacional.

III. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El 16 de agosto de 2013, se imputó a ALFONSO DUQUE LASERNA el delito de Omisión del agente retenedor o

recaudador (artículo 402 del Código Penal –CP-), quien no aceptó cargos1. 3.2. El escrito de acusación se presentó el 16 de septiembre de 2013.2 El proceso fue repartido al Juzgado 8º Penal de Circuito de Conocimiento de Bucaramanga y en audiencia del 15 de octubre de 2015 se formuló acusación3. 3.3. La audiencia preparatoria se celebró el 23 de junio de

20174. El 22 de septiembre de 2017 se inició el juicio oral que finalizó el 19 de febrero de 2019 con sentido del fallo condenatorio5.

1 Folio 37, Cuaderno de Primera Instancia 2 Folios 47 ss, Cuaderno de Primera Instancia 3 Folios 85 ss, Cuaderno de Primera Instancia 4 Folios 107 ss, Cuaderno de Primera Instancia 5 Folios 147 ss, Cuaderno de Primera InstanciaC.U.I. 68001600882820120009301 Número Interno 56344 Casación Alfonso Duque Laserna 3.4. En sentencia del 19 de febrero de 2019 se condenó a ALFONSO DUQUE LASERNA como responsable del delito de Omisión del agente retenedor o recaudador a la pena principal de 52 meses de prisión y multa de cuarenta y siete millones trescientos dieciocho mil pesos ($47.318.000), la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fijó por un tiempo similar a la pena de prisión; se le concedió la prisión domiciliaria6. La defensa apeló. 3.5 El 1º de agosto de 2019, el Tribunal Superior de

se fijó por un tiempo similar a la pena de prisión; se le concedió la prisión domiciliaria6. La defensa apeló. 3.5 El 1º de agosto de 2019, el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó la decisión y aclaró que la condena impuesta lo es como autor del delito de omisión de agente retenedor en concurso homogéneo7. La defensa recurrió en casación.

IV. LA DEMANDA Bajo el amparo de la causal primera del artículo 181 del CPP, se atacó la sentencia del Tribunal por la errónea interpretación que hizo del artículo 83 del Código Penal.

El recurrente sostuvo que para la fecha de los hechos “ la norma llamada a regular el caso no habilitaba el incremento del término prescriptivo para quienes ostentaban la condición de agentes retenedores y/o recaudadores”, por lo que el proceso debió precluirse por prescripción.

6 Folios 154 ss, Cuaderno de Primera Instancia 7 Folios 185 ss, Cuaderno de Segunda instanciaC.U.I. 68001600882820120009301 Número Interno 56344 Casación Alfonso Duque Laserna Indicó que el aumento del término de prescripción bajo el cual se apoyaron las instancias fue por considerar al procesado como servidor público, sin que motivaran dicha calidad. Expuso que “la norma no asemeja a los servidores públicos con los que no lo son, sino que habilita la aplicación de la norma para aquellos que no tienen una relación especial de sujeción directa para con el Estado”, la modificación posterior del artículo

Expuso que “la norma no asemeja a los servidores públicos con los que no lo son, sino que habilita la aplicación de la norma para aquellos que no tienen una relación especial de sujeción directa para con el Estado”, la modificación posterior del artículo 83 del CP, introducida por la Ley 1474 de 2011, es la que amplió el término prescriptivo cuando de particulares se trata.

Culminó la exposición del cargo, afirmando que la acción penal se interrumpió con la imputación del 16 de agosto de 2013, por lo que, como la pena a tomar en cuenta, sin el aumento en el término de prescripción para los agentes retenedores o recaudadores introducida por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, es de 54 meses, la acción penal prescribió el día 16 de febrero de 2018. Solicitó casar la sentencia y declarar la preclusión por haber operado la prescripción de la acción.

V. CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación es un medio de impugnación que exige el cumplimiento de unos específicos requisitos formales y sustanciales orientados a demostrar, a través de un juicio técnico jurídico, que en la declaración de justicia contenida en la sentencia de segunda instancia –la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de legalidad yC.U.I. 68001600882820120009301

Número Interno 56344 Casación Alfonso Duque Laserna acierto–, se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes que vulneraron directa o indirectamente la ley

Número Interno 56344 Casación Alfonso Duque Laserna acierto–, se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes que vulneraron directa o indirectamente la ley sustancial, o se profirió en un juicio viciado de nulidad, ocurrencias, una y otra, que reclaman para sí el necesario correctivo. No constituye una sede adicional para prolongar el debate probatorio cumplido en las instancias ordinarias. Para la elaboración del libelo han de tenerse en cuenta las reglas establecidas en la ley procesal penal que haya regido la actuación, las cuales son de ineludible cumplimiento, por tanto, cuando se soslayan aquéllas relacionadas con la adecuada formulación de los cargos y se omite indicar con la claridad y precisión debidas sus fundamentos, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión. Ahora, el inciso segundo del artículo 184 del C.P.P., establece, entre otras, que no será seleccionada la demanda si el demandante no desarrolla correctamente los cargos de sustentación “ o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. En consecuencia, la demanda debe ser idónea tanto formal como sustancialmente, de fallar alguno de los esos dos requisitos la demanda debe inadmitirse.

El primer requisito está relacionado con la demostración del interés para recurrir, el señalamiento de la causal y la adecuada formulación y sustentación de los cargos.C.U.I. 68001600882820120009301 Número Interno 56344 Casación Alfonso Duque Laserna El segundo, hace referencia a la aptitud de la demanda para “cumplir algunas de las finalidades del recurso”, es decir, la demanda debe tener aptitud para lograr que se case el fallo, por eso, cuando los argumentos propuestos por el demandante son equivocados, la Corte está facultada para inadmitir la demanda (así se hayan cumplido los requisitos formales), debido a que no se requiere de un fallo de casación cuando no se ha vulnerado el derecho material ni se han conculcado las garantías de los intervinientes. En el presente caso, la Sala no advierte que el Tribunal interpretara erradamente el artículo 83 del CP, para el momento en que profirió el fallo de segunda instancia el 1º de agosto de

2019. Veamos: Para la fecha de los hechos, esto es, los años 2007, 2008 y 2009, la norma en mención establecía: “al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”.

Está disposición fue modificada por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, que además de incrementar el término de

prescripción a la mitad, adicionó: “lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores.” Según el censor el aumento contenido en el artículo 83 del CP, antes de su modificación en el año 2011, no acogía a los particulares que fueran agentes retenedores o recaudadores.C.U.I. 68001600882820120009301 Número Interno 56344 Casación Alfonso Duque Laserna Para reforzar su argumento el libelista transcribe tan solo una parte del artículo 20 del CP, el cual indica que son servidores públicos “los miembros de las corporaciones públicas y a los empleados o trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”, y resaltó “todos ellos están al servicio del Estado y de la comunidad" y deben ejercer sus fundones "en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento”. Al respecto debe decirse que, el casacionista olvidó transcribir la totalidad del artículo 20 del CP, vigente desde el 24 de julio de 2001, que establece: “ARTÍCULO 20. SERVIDORES PÚBLICOS. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria , los

Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria , los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política.” (Subrayado fuera del texto legal). El censor incurre en una vulneración al principio de corrección material que rige la casación, y que lo obliga a sustentar las razones y los fundamentos del ataque con estricta fidelidad a la realidad procesal, cuando sostuvo que las instancias no «expusieron los motivos por los cuales era procedente la aplicación de la figura de “servidor público”». Contrario a su afirmación, se destaca que el Tribunal si expuso las razones del porqué debía considerarse al procesado como servidor público, además, acudiendo a las interpretaciones queC.U.I. 68001600882820120009301 Número Interno 56344 Casación Alfonso Duque Laserna está Corporación ha efectuado en relación con esa calidad para los agentes retenedor o recaudadores. Obsérvese que a folio 6 de la sentencia de segunda instancia, el Ad Quem, desarrolla todo un capítulo denominado “3. De la calidad del agente retenedor o recaudador”, donde expuso:

“Respecto de la calidad que ostenta el agente retenedor, esto es, si se trata o no de un sujeto activo calificado (servidor público), la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido pacífica en señal ar que en éste, cumple funciones transitorias de servidor público, en otras palabras, son particulares que ejercen una función pública: recaudar dineros para el Estado, de ahí que le sea aplicable el término de prescripción establecido en el artículo 402 del C.P., con el incremento de la tercera parte o de la mitad, según el caso, contemplado en el inciso 6° del artículo 83 de la mencionada codificación. Sobre el particular señaló la Alta Corporación: «Ha considerado la Sala que los agentes retenedores o recaudadores son particulares a los que la ley les ha conferido la realización, de manera transitoria, de una función pública, situación que los hace incursos en responsabilidad legal, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles, penales y disciplinarios, uno de los cuales concierne al aumento del término de prescripción -de una tercera partecuando se actúa en condición de servidor público, como lo señala el inciso quinto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000» (CSJ SP-11042 de 2016, Rad. 48050, reiterada entre otras en CSJ AP-3711 de 2018, Rad. 53405). (Subrayas de la Sala)” Además de lo anterior, debe destacarse que no le asiste la razón al recurrente en su disertación, pues con la claridad que lo expuso el Tribunal, y con el fin de no ser repetitivos en

Además de lo anterior, debe destacarse que no le asiste la razón al recurrente en su disertación, pues con la claridad que lo expuso el Tribunal, y con el fin de no ser repetitivos en argumentos, esa es la interpretación correcta que esta Sala de Casación Penal, ha establecido del artículo 83 del CP, frente a los casos de Omisión de agente retenedor o recaudador y el término de prescripción en los casos donde los hechos fueron cometidos antes de que la Ley 1474 de 2011 comenzara a regir. En concreto, si bien el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, aumentó el término de prescripción para los servidores públicos, y estableció de manera específica que ese mismo término se aplica a “ quienes obren como agentes retenedores oC.U.I. 68001600882820120009301 Número Interno 56344 Casación Alfonso Duque Laserna recaudadores”, ello no quiere significar que, antes de su vigencia, los agentes retenedores no estuvieran cobijados por el aumento consagrado en el artículo 83 del CP para efectos de contabilizar el término de prescripción. Para la Sala resulta muy claro, que el original artículo 83 del CP., establecía un aumento de la tercera parte para los servidores públicos, dentro de los cuales se encontraban, por expresa disposición del artículo 20 del CP, los particulares que ejercían funciones públicas en forma transitoria, que lo eran los agentes retenedores pues el Estado le ha dado la tarea de cumplir una función pública cual es la de recaudar dineros oficiales producto de obligaciones de carácter fiscal, de los cuales no

agentes retenedores pues el Estado le ha dado la tarea de cumplir una función pública cual es la de recaudar dineros oficiales producto de obligaciones de carácter fiscal, de los cuales no pueden apropiarse, so pena de incurrir en el delito consagrado en el artículo 402 del CP. También ha sido criterio pacífico de esta Corporación, que en casos como el presente, la sanción debe ser estudiada teniendo en cuenta el término de prescripción, el cual aumenta para quienes actuaron como agentes recaudadores “en una tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, como lo señala el inciso sexto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000; esto, según el citado precepto vigente al tiempo de los hechos aquí juzgados, pues, la reforma efectuada por el canon 14 de la Ley 1474 de 2011, fija el aumento en la mitad”8. Para la Sala es claro que ninguna interpretación restrictiva o errada realizó el Tribunal, por el contrario, se ajustó a la norma

8 Sentencia del 19 de agosto de 2020, radicado 56030. CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 30170; CSJ SP, 5 dic. 2012, rad. 38640; CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 40353; CSJ SP, 11 dic. 2013, rad. 33468; CSJ SP159–2014, 22 en. 2014,

rad. 37163; CSJ AP193–2014, 29 en. 2014, rad. 41984; CSJ AP6408–2014, 22 oct. 2014, rad. 42635; CSJ SP002–2015, 14 en. 2015, rad. 37938; CSJ SP7253–2015, 10 jun. 2015, rad. 41053; CSJ SP11042–2016, 10 ag. 2016, rad. 48050; CSJ AP5708–2016, 31 ag. 2016, rad. 47449; CSJ AP960–2019, 13 mar. 2019, rad. 54594; CSJ AP3166–2019, 5 ag. 2019, rad. 53823; CSJ AP5389–2019, 12 dic. 2019, rad. 54532C.U.I. 68001600882820120009301 Número Interno 56344 Casación Alfonso Duque Laserna y a la hermenéutica que esta Sala ha desarrollado. Por el contrario, fue el defensor quien mal interpretó el artículo 83 del CP, desligándolo de la jurisprudencia de la Corporación y del artículo 20 del CP, en especial cuando establece que son servidores públicos “ los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria ”, calidad que tienen los agentes recaudadores, como lo era ALFONSO DUQUE LASERNA, por ser el representante legal de “Óptica clásica Ltda.”,

quien estaba obligado a consignar al Estado los dineros retenidos por concepto de retención en la fuente en los periodos 12 del año gravable 2007, 12 y 4 de 2008, y 4 y 5 de 2009. No se olvide que su condición de representante legal lo hace un sujeto activo calificado del artículo 402 del CP, porque como particular cumple funciones transitorias de servidor público, debido a que ejercen una función pública de vital importancia para el Estado, cual es la de recaudar dineros para éste. Ahora, recordemos que el 16 de agosto de 2013, la Fiscalía imputó a ALFONSO DUQUE LASERNA, el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador , que para la fecha de los hechos contaba con una pena máxima de 108 meses de prisión (9 años), que aumentados en una tercera parte arroja una cifra de 12 años de prisión, que es el término de prescripción para el delito por el que se le acusó. Como la imputación interrumpe el término de la prescripción, y de ahí en adelante debe contarse por la mitad, el nuevo término es de seis años, que se cumplirían el 16 de agosto de 2019 (no 16 de febrero de 2018 como lo sostuvo el recurrente); tiempo que no se venció como quiera que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 1º de agosto de 2019.C.U.I. 68001600882820120009301 Número Interno 56344 Casación Alfonso Duque Laserna Es por ello que, ante lo equivocado de los argumentos del casacionista, la demanda carece de aptitud para cumplir alguna de las finalidades del recurso extraordinario de casación, pues no se advierte que la decisión de las instancias fuera ilegal o

Es por ello que, ante lo equivocado de los argumentos del casacionista, la demanda carece de aptitud para cumplir alguna de las finalidades del recurso extraordinario de casación, pues no se advierte que la decisión de las instancias fuera ilegal o desacertada, y en consecuencia, la demanda será inadmitida por ser inidónea desde la sustancialidad. Finalmente, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, como para conocer el caso oficiosamente. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia de cumplirse con los requisitos legales y jurisprudenciales. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ALFONSO DUQUE LASERNA, por los motivos expuestos en la parte considerativa del presente auto. Conforme a lo preceptuado en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra la decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

HUGO QUINTERO BERNATEC.U.I. 68001600882820120009301

Número Interno 56344 Casación Alfonso Duque Laserna Presidente

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

JORGE HERNÁN DIAZ SOTO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria