CSJ - AP3919-2016(46337)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente AP3919-2016 Radicación 46337 A p r o b a do A c ta No. 1 89 Bogotá D.C., veintidós ( 2 2) de j u n io de d os m il dieciséis (2016).

VISTOS: R e s u e l ve la S a la el r e c u r so de apelación p r e s e n t a do p or la d e f e n sa d el doctor GILBERTO REYES DELGADO c o n t ra el a u to d el 16 de j u n io de 2 0 1 5, m e d i a n te el c u al el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá r e p u so su decisión d el 1° de j u n io a n t e r i or y revocó la cesación de p r o c e d i m i e n to d e c r e t a da a su favor.

HECHOS: El señor Orel Alberto Sema Giralda, d e m a n d a do d e n t ro

del p r o c e so de restitución de c o sa f u n g i b le No. 2 0 0 4 - 0 0 1 38 1

S E G U N DA INSTANCIA 46337

GILBERTO R E Y ES D E L G A DO i n s t a u r a do p or Absalón Zuluaga, denunció i al d o c t or GILBERTO REYES DELGADO, J u ez 15 Civil d el C i r c u i to de

Bogotá, p o r q ue en la diligencia de s e c u e s t ro r e a l i z a da el 7 de j u l io de 2 0 04 en la b o d e ga 28 C a j o n es de C o r a b a s t o s, excedió la c a n t i d ad de e l e m e n t os sobre l os q ue debía i m p o n er la c a u t e l a, p or cuainto l os testigos c on a p o yo en l os q ue se ordenó la m e d i da r e f i r i e r on 5 . 2 71 b u l t os de frijol y los c a u t e l a d os f u e r on 6 . 4 7 6, situación q ue calificó c o mo c o n t r a r ia al d e b i do proceso. También cuestionó el e m b a r go de o t r os bienes de su p r o p i e d ad no s u j e t os a la m e d i da - d os cajas f u e r t es y v a r i os títulos v a l o r e s —, así c o mo la imposición de c a u d a d os a la b o d e ga y la n e g a t i va de e n t r e g ar l as llaves, c on lo c u al lo privó de la posesión q ue ejercía.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE:

1. C on f u n d a m e n to en e sa d e n u n c ia la Fiscalía Q u i n ta D e l e g a da a n te el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá abrió

indagación p r e v ia en la q ue escuchó en versión libre al doctor REYES DELGADO^, inició el s u m a r io el 21 de a b r il de 2 0 10 y d i s p u so v i n c u l a r lo m e d i a n te indagatoria-^ p or el delito de p r e v a r i c a to p or acción r e l a c i o n a do c on la diligencia de s e c u e s t ro d el 7 de j u l io de 2 0 0 4. 1 La notitia criminal fue radicada el 29 de diciembre de 2006. 2 Cfr. Folio 6 cuaderno original No. 2. 3 Cfr. Folio 46 cuaderno original No. 2. 2

SEGUNDA INSTANCIA 46337

GILBERTO R E Y ES D E L G A DO

2. El 31 de m a yo de 2 0 13 la Fiscalía 34 D e l e g a da a n te el T r i b u n al S u p e r i o r, a la c u al se reasignó el proceso, i m p u so al p r o c e s a do m e d i da de a s e g u r a m i e n to de caución en cuantía de un s a l a r io mínimo m e n s u al legal vigente^, p or el delito de p r e v a r i c a to p or acción asociado a los h e c h os del 7 de j u l io de 2 0 0 4, decisión c o n f i r m a da p or la Fiscalía S e g u n da D e l e g a da a n te la C o r te S u p r e ma el 28 de

n o v i e m b re de 2 0 1 3 ^, p r e v ia impugnación de la defensa.

3. El 19 de d i c i e m b re de 2 0 1 3, la Fiscalía negó la preclusión p or prescripción de la acción p e n al p e d i da p or la defensa^, s u j e to p r o c e s al q ue impugnó la determinación a través de los r e c u r s os de reposición y apelación. L os dos f u e r on r e s u e l t os a d v e r s a m e n t e, el p r i m e ro el 28 de e n e ro de 2 0 1 47 y el s e g u n do el 4 de m a r zo siguiente^.

4. El 25 de agosto de 2 0 14 la Fiscalía cerró la investigación^ y el 3 de d i c i e m b re del m i s mo año calificó el mérito del sumariólo c on preclusión de la investigación al e n c o n t r ar q ue el doctor GILBERTO REYES DELGADO no incurrió en el p u n i b le i m p u t a do respecto de los h e c h os del 7 de j u l io de 2 0 0 4. El a p o d e r a do de la p a r te civil impugnó la p r o v i d e n c ia y el d e s p a c ho j u d i c i al q ue la profirió la

Cfr. Folio 210 y ss cuaderno original No. 2 5 Cfr. Folio 7 y ss cuaderno segunda instancia de la Fiscalía. ^ Cfr. Folio 278 y ss cuaderno original No. 2.

Cfr. Folio 289 y ss cuaderno original No. 2. 8 Cfr. Folio 30 y ss cuaderno segunda instancia de la Fiscalía. ^ Cfr. Folio 172 cuaderno original No. 3. Cfr. Folio 200 y ss cuaderno original No. 3. 3

SEGUNDA INSTANCIA 46337

GILBERTO REYES DELGADO mantúvola y la s e g u n da i n s t a n c ia la revocó el 27 de febrero de 2 0 1 5. En su lugar, la Fiscalía D e l e g a da a n te la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia dictó resolución de acusación c o n t ra REYES DELGADO en calidad de a u t or d el delito de p r e v a r i c a to p or acción, en c o n c u r so homogéneo y sucesivo, p u es al p u n i b le derivado de la diligencia de secuestro del 7 de j u l io de 2 0 0 4, le adicionó s i m i l ar delito p or la s e n t e n c ia e m i t i da el 7 de a b r il de 2 0 06 en el citado p r o c e so civil, así c o mo la c i r c u n s t a n c ia de m a y or p u n i b i l i d ad del artículo 5 89 del Código P e n al

5. El 10 de a b r il de 2 0 1 5, el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá avocó c o n o c i m i e n to y d i s p u so el t r a s l a do del artículo

4 00 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, en c u yo desarrollo las p a r t es p r o p u s i e r on n u l i d a d es y s o l i c i t a r on p r u e b a s.

6. En la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia del 1° de j u n io de 2 0 1 5, el T r i b u n al declaró la extinción de la acción p e n al p or prescripción y cesó el p r o c e d i m i e n t o. C o n t ra e sa determinación la Fiscalía i n t e r p u so reposición y en s u b s i d io apelación; la p a r te civil instauró apelación y la defensa se a b s t u vo de r e c u r r i r.

7. El 16 de j u n io de 2 0 15 el T r i b u n al revocó su decisión y ordenó c o n t i n u ar c on el j u z g a m i e n t o ^^ C o n t ra esta p r o v i d e n c ia la defensa i n t e r p u so r e c u r so de apelación.

'1 Cfr. Folio246 y ss cuaderno original No. 3. 4

SEGUNDA INSTANCIA 46337

GILBERTO REYES DELGADO DECISIÓN IMPUGNADA: El T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá destacó q ue la Fiscalía sólo imputó en la i n d a g a t o r ia y en su ampliación un delito de

prevaricato p or acción relacionado c on la actuación d el doctor REYES DELGADO en la diligencia de secuestro d el 7 de j u l io de 2 0 0 4, h e c ho q ue prescribió p o r q ue t r a n s c u r r i e r on más de 10 años y 8 m e s es desde e sa fecha h a s ta c u a n do quedó ejecutoriada la resolución de acusación el 17 de m a r zo de 2 0 1 5. No o b s t a n t e, c o mo a j u i c io de e sa Corporación la c o n g r u e n c ia e n t re la imputación jurídica de la i n d a g a t o r ia y la resolución de acusación no tiene q ue ser estricta, resolvió r e p o n er el a u to de cesación de p r o c e d i m i e n to y c o n t i n u ar el juicio, «para una total transparencia y eficacia de la función de administrar justicia» p o r q ue «es más acertado darle curso al juicio sobre los aspectos que puedan ser formulados como constitutivos de delitos contenidos en la sentencia de primera instancia dictada el 7 de abril de 2006 por el juez acusado, aun a pesar de que como dijo la defensa, en efecto, el 4 de marzo de 2014^^ la Fiscalía que acusó por prevaricato homogéneo y sucesivo, previamente afirmó que el único hecho generador de la investigación» fue «el del 7 de julio de 2004 en la diligencia de secuestro».

1^ Cfr. Folio 36 y ss cuaderno del Tribunal. 13 La fecha de la acusación de segunda instancia es 27 de febrero de 2015, en consecuencia hay un error en la citada por el a quo. 5

SEGUNDA INSTANCIA 46337

GILBERTO REYES DELGADO LA IMPUGNACIÓN: La defensa pidió revocair la decisión y m a n t e n er la cesación de p r o c e d i m i e n to decretada p o r q ue en la instrucción d el proceso se atribuyó al doctor REYES DELGADO la comisión de un p u n i b le de prevaricato p or acción c on ocasión de la diligencia de secuestro s u r t i da el 7 de j u l io de 2 0 04 y sólo en la resolución de acusación de s e g u n da i n s t a n c ia d el 27 de febrero de 2 0 15 se dedujo un n u e vo cargo de prevaricato p or acción en el q ue habría i n c u r r i do el p r o c e s a do al proferir la s e n t e n c ia d el 7 de abril de 2 0 0 6. En consecuencia, se vulneró el debido proceso y el principio de c o n g r u e n c ia p o r q ue e sa imputación fáctica no se mencionó en la d e n u n c i a, en la i n d a g a t o r ia o en su ampliación, m e n os aún, en la situación jurídica p o r q ue si así h u b i e se sido, la defensa habría solicitado p r u e b as p a ra

desvirtuarla. Si la Fiscalía de s e g u n da i n s t a n c ia c o n s i d e r a ba e s t r u c t u r a d as o t r as c o n d u c t as p u n i b l e s, debió c o m p u l s ar copias p a ra investigarlas s e p a r a d a m e n te a efectos de q ue el doctor REYES DELGADO tuviese la o p o r t u n i d ad de defenderse desde la i n d a g a t o r ia de la n u e va imputación.

LOS NO RECURRENTES: La Fiscalía y la r e p r e s e n t a n te de la p a r te civil solicitaron

6

SEGUNDA INSTANCIA 46337

GILBERTO REYES DELGADO c o n f i r m ar la determinación bajo el a r g u m e n to de que no se sorprendió al p r o c e s a do c on el cargo referido a l as irregularidades c o n t e n d i d as en la sentencia, t o da vez que en la i n d a g a t o r ia se le preguntó sobre el fallo q ue emitió, a u n q ue no se le imputó f o r m a l m e n te ese hecho. Además, a la actuación se allegó copia del proceso civil de restitución de b i en fungible, por lo c u al r e s u l t a ba posible investigar todos los delitos que s u r g i e r an de ese trámite.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. La S a la es c o m p e t e n te p a ra resolver el r e c u r so de

apelación i n t e r p u e s to p or la defensa c o n t ra el a u to dictado en p r i m e ra i n s t a n c i a, de c o n f o r m i d ad c on lo dispuesto en el n u m e r al 3° d el artículo 75 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, p u es la alzada se dirige c o n t ra u na determinación a d o p t a da por el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá.

2. En la decisión d el 1" de j u n io de 2 0 15 el T r i b u n al declaró la prescripción de la acción p e n al y cesó todo p r o c e d i m i e n to respecto de la diligencia de secuestro del 7 de j u l io de 2 0 0 4, pero guardó silencio en t o r no a la s u p u e s ta i r r e g u l a r i d ad o c u r r i da en la sentencia del 7 de abril de 2 0 0 6.

Nótese lo decidido en esa o p o r t u n i d a d: «PRIMERO: NEGAR la solicitud de nulidad elevada por la defensa del señor Gilberto Reyes Delgado, de acuerdo con los argumentos señalados en la parte considerativa 7

SEGUNDA INSTANCIA 46337

GILBERTO REYES D E L G A DO de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la extinción de la acción penal por prescripción del delito de prevaricato por acción a favor del señor Gilberto Reyes Delgado, de conformidad con las razones expuestas en precedencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, DECRETAR la cesación de procedimiento en la actuación adelantada en contra del señor Gilberto Reyes Delgado.

CUARTO: En firme esa determinación, ORDENAR el archivo definitivo de la actuación».

Y en la p r o v i d e n c ia del 16 de j u n io de 2 0 15 resolvió: «Reponer el auto de fecha 1° de junio de 2015 dictado dentro del proceso seguido en contra de Gilberto Reyes Delgado por el delito de prevaricato por acción, en el sentido de revocar la cesación de procedimiento, para en su lugar dar curso a la realización del juicio por la acusación de prevaricato presuntamente cometido por el Dr. GILBERTO REYES DELGADO, Juez 15 Civil del Circuito de Bogotá, en el proferimiento de sentencia el día 7 de abril de 2006 dentro del proceso de restitución de bien fungible 2004 00138». P u es bien, ni el T r i b u n al ni la defensa a d v i r t i e r on q ue la resolución de acusación incluía un n u e vo cargo de prevaricato v i n c u l a do a la emisión de la s e n t e n c ia del 7 de abril de 2 0 0 6, p u es el p r i m e ro no se refirió a ella al cesar p r o c e d i m i e n to ni la s e g u n da presentó solicitud o p o r t u na de 8

SEGUNDA INSTANCIA 46337

GILBERTO REYES DELGADO n u l i d ad por ese aspecto. Por ello, c u a n do la Fiscalía impugnó

y advirtió de la existencia de dicho cargo, la p r i m e ra i n s t a n c ia revocó su determinación. Y a u n q ue la impugnación h o r i z o n t al no cuestionó la prescripción del delito de prevaricato por acción referido a la c o n d u c ta del 7 de j u l io de 2 0 04 y en la decisión el T r i b u n al se advirtió q ue el j u i c io continuaría p or el posible prevaricato derivado de la s e n t e n c ia expedida el 7 de abril de 2 0 06 por el j u ez REYES DELGADO, lo cierto es q ue la p r i m e ra i n s t a n c ia revocó la cesación de p r o c e d i m i e n to decretada.

3. E s ta última determinación es c u e s t i o n a da por la defensa p or c u a n to la imputación tardía de la Fiscalía le impidió a su r e p r e s e n t a do defenderse de ella p o r q ue s i e m p re creyó q ue la única c o n d u c ta r e p r o c h a da e ra la desplegada en la diligencia de secuestro del 7 de j u l io de 2 0 0 4.

La C o r te e n c u e n t ra q ue d i c ha i r r e g u l a r i d ad debió ser p u e s ta de presente en el t r a s l a do de la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia p a ra q ue frente a ella se p r o n u n c i a ra la p r i m e ra

i n s t a n c i a, p u es a u n q ue la defensa p r o p u so la n u l i d ad de la actuación, la fincó en la prescripción de la acción p e n al por los h e c h os del 7 de j u l io de 2 0 04 y no en la afectación del principio de c o n g r u e n c ia p or la imputación de los sucesos del 7 de abril de 2 0 0 6, c o mo se a d u jo al s u s t e n t ar la apelación del a u to q ue revocó la cesación de p r o c e d i m i e n t o. 9

SEGUNDA INSTANCIA 46337

GILBERTO REYES D E L G A DO No o b s t a n te lo a n t e r i o r, la petición de n u l i d ad f o r ma p a r te del t e ma de apelación y la decretará la S a la al ser evidente q ue al p r o c e s a do se le vulneró el derecho f u n d a m e n t al al debido proceso, según lo e v i d e n c i an l as siguientes c i r c u n s t a n c i a s: a. La d e n u n c ia del 29 de diciembre de 2 0 06 cuestionó la diligencia de secuestro realizada el 7 de j u l io de 200414. b. La resolución de a p e r t u ra de instrucción del 21 de abril de 2 0 10 se refirió e x c l u s i v a m e n te a los h e c h os del 7 de

j u l io de 200415. c. En la i n d a g a t o r ia del 8 de j u l io de 2 0 1 0, la Fiscalía interrogó a REYES DELGADO sobre la diligencia de e m b a r go del 7 de j u l io de 2 0 0 4, formulándole sólo un cargo de prevaricato p or accióni^. d. En la resolución del 31 de m a yo de 2 0 1 3, m e d i a n te la c u al se definió situación jurídica, la Fiscalía cuestionó, i) la diligencia de e m b a r go del 7 de j u l io de 2 0 0 4, ii) la t a r d a n za del j u ez en entregar las llaves de la b o d e ga d o n de se practicó la c a u t e la y iii) la aceptación de la adición de la d e m a n d a. C on todo, la m e d i da de a s e g u r a m i e n to se i m p u so p or un delito de prevaricato por acción ^ 7 Cfr. Folio 1 y ss cuaderno origina No. 1. '8 Cfr. Folio 11 cuaderno original No. 2. 18 Cfr. Folios 46 a 50 cuaderno original No. 2. '7 Cfr. Folios 2010 a 240 cuaderno original No. 2. 10

SEGUNDA INSTANCIA 46337

GILBERTO REYES DELGADO

e. En el a u to del 19 de diciembre de 2 0 13 la Fiscalía negó la prescripción de la acción p e n al solicitada p or la

defensa, o p o r t u n i d ad en la que consideró c o mo única fecha de realización del delito el 7 de j u l io de 200415. f. En la ampliación de i n d a g a t o r ia del 16 de j u n io de 2 0 1 4, llevada a cabo a solicitud de la defensa, la Fiscalía no imputó n u e v os cargos ni adicionó hechosi^. g. En la resolución d el 3 de diciembre de 2 0 14 la Fiscalía de p r i m e ra i n s t a n c ia calificó el s u m a r io c on preclusión de la investigación respecto de los sucesos del 7 de j u l io de 20042o. h. En la resolución del 27 de febrero de 2 0 1 5, la Fiscalía S e g u n da D e l e g a da a n te la Corte S u p r e ma de J u s t i c i a, al revocar la calificación de p r i m e ra i n s t a n c ia y proferir resolución de acusación, agregó el p r e s u n to prevaricato por acción cometido p or el f u n c i o n a r io procesado al e m i t ir la sentencia del 7 de abril de 200621. P u es bien, si la i n d a g a t o r ia c o n s t i t u ye en la Ley 6 00 de 2 0 00 el m e d io p a ra v i n c u l ar al proceso a q u i en p r e s u n t a m e n te está relacionado c on la realización de u na c o n d u c ta p u n i b le y si la m i s ma tiene c o mo objeto i m p u t a r le a

la p e r s o na los h e c h os q ue serán m a t e r ia de investigación e 18 Cfr. Folios 278 a 282 cuaderno original No. 2. 19 Cfr. Folios 133 a 140 cuaderno original No. 3. 20 Cfr. Folio 200 a 235 cuaderno original No. 3. 21 Cfr. Folios 2 a 62 cuaderno original No.2 de segunda instancia. 11

SEGUNDA INSTANCIA 46337

GILBERTO REYES D E L G A DO indicarle la calificación jurídica p r o v i s i o n a l, c on el propósito de q ue p u e da ejercer el derecho de defensa y solicitar las p r u e b as q ue considere p e r t i n e n t e s, c l a r a m e n te en el presente caso la Fiscalía le desconoció s us garantías procesales al doctor REYES DELGADO. En la resolución de acusación e m i t i da en s e g u n da i n s t a n c i a, en efecto, se incluyó u na n u e va hipótesis de prevaricato por acción r e l a c i o n a da c on la s e n t e n c ia del 7 de abril de 2 0 0 6, la c u al no le fue c o m u n i c a da al j u ez i m p l i c a do en la i n d a g a t o r ia o en su ampliación, ni en n i n g u na o t ra decisión previa q ue le p e r m i t i e ra advertir q ue e r an v a r i os los

delitos q ue se le r e p r o c h a b a n. Por consiguiente, no p u do defenderse del n u e vo cargo en la e t a pa de la instrucción. Si la Fiscalía c o n s i d e r a ba q ue se omitió investigar o t r os h e c h os p u n i b l e s, lo correcto e ra expedir copias p a ra hacerlo en actuación separada, p u es el aporte c o mo p r u e ba a este expediente de la t o t a l i d ad del proceso civil t r a m i t a do por el procesado no la eximía d el deber de i m p u t a r le l os c o m p o r t a m i e n t os q ue en concreto c o n s i d e r a ba delictivos. F u e r on múltiples las d e t e r m i n a c i o n es q ue allí adoptó el j u ez civil y no p u e de p r e s u m i r se la condición de m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r i as a la ley de todas ellas, c o mo lo p l a n t e an los no r e c u r r e n t e s. P a ra la Sala, entonces, la decisión del T r i b u n al r e s u l ta desacertada. A pesar de q ue reconoció la prescripción de la hipótesis de prevaricato referida a la actividad j u d i c i al del 7 12

SEGUNDA INSTANCIA 46337

GILBERTO REYES DELGADO de j u l io de 2 0 04 y de que admitió la falta de imputación del posible prevaricato asociado a la emisión de la sentencia del

7 de abril de 2 0 0 6, optó por c o n t i n u ar c on el j u z g a m i e n to y ello es lesivo del debido proceso. En c o n s e c u e n c i a, se declarará la n u l i d ad p a r c i al de la actuación d e s de la resolución del 27 de febrero de 2 0 15 p r o f e r i da p or la Fiscalía S e g u n da D e l e g a da a n te esta Corporación, p a ra dejar s in efecto la acusación p or el cargo de p r e v a r i c a to p or acción r e l a c i o n a do c on la s e n t e n c ia del 7 de abril de 2 0 0 6. La fiscalía, c o mo es obvio, respecto de éste h e c ho quedará en l i b e r t ad de a d e l a n t ar el trámite a q ue h a ya lugar.

4. C o mo el expediente se recibió en la C o r te encontrándose p r e s c r i ta la acción p e n al respecto del delito p r e v a r i c a to p or acción derivado de la actuación j u d i c i al d e s p l e g a da p or el j u ez civil el 7 de j u l io de 2 0 0 4, así se declarará.

Lo a n t e r i or p o r q ue el artículo 4 13 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, s in el a u m e n to d i s p u e s to en el artículo 14 de la Ley 8 90 de 2 0 0 4, s a n c i o na ese delito c on p e na máxima de 8

años de prisión, elevada en u na t e r c e ra p a r te p or la calidad de servidor público del procesado, p a ra un t o t al de 10 años y 8 m e s e s, l a p so q ue se cumplió el 7 de m a r zo de 2 0 1 5, fecha en la c u al no había a d q u i r i do firmeza la resolución del 27 de febrero de 2 0 1 5, p u es según la c o n s t a n c ia secretarial, ello ocurrió el 17 de m a r zo siguiente. 13

SEGUNDA INSTANCIA 46337

GILBERTO REYES DELGADO En mérito de lo expuesto, la C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C I A, S A LA DE CASACIÓN P E N A L, RESUELVE: 1°. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la actuación desde la resolución d el 27 de febrero de 2 0 1 5, e x c l u s i v a m e n te p a ra dejar s in efecto la acusación p or el delito de prevaricato p or acción relacionado c on la sentencia del 7 de abril de 2 0 0 6. 2°. DECLARAR prescrita la acción p e n al respecto d el prevaricato p or acción referido a la decisión e m i t i da p or GILBERTO REYES DELGADO el 7 de j u l io de 2 0 0 4, a favor d el c u al se cesa el p r o c e d i m i e n t o.

3. P a ra l os efectos señalados en l as m o t i v a c i o n e s, REMITIR copia de esta providencia a la U n i d ad de Fiscalía D e l e g a da a n te el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá.

C o n t ra esta providencia no p r o c e d en recursos.

SEGUNDA INSTANCIA 46337

GILBERTO REYES DELGADO

15

SEGUNDA INSTANCIA 45337

GILBERTO REYES DELGADO

16