CSJ - AP3935-2023(58580)

C.U.I. 11001600072120170096601 Número Interno58580 Casación Santos Mazorca Barrero

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente AP3935-2023 Radicado 58580 Aprobado Acta Nro. 229 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO Decide la Sala la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora de SANTOS MAZORCA BARRERO, en contra de la sentencia del 6 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá que confirmó la condena en su contra por el delito de Actos sexuales con menor de 14 años.C.U.I. 11001600072120170096601

Número Interno 58580 Casación Santos Mazorca Barrero 2

II. HECHOS En el mes de agosto de 2017, Santos Mazorca Barrero aprovechó la amistad que tenía con los abuelos de la menor L.F.P.V., de 5 años, para acariciarle la vagina por encima de la ropa, cuando se encontraban en la mesa del comedor de la casa

de aquellos ubicada en la carrera 35 bis # 2-31, barrio Bochica de Bogotá, aprovechando la vecindad y que vestía una ruana grande que le permitió ejecutar la acción sin que el abuelo de la niña se percatara de lo sucedido. La menor le contó a su papá quien formuló la denuncia.

III. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 26 de octubre de 2017, en el Juzgado 60 Penal

quien formuló la denuncia.

III. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 26 de octubre de 2017, en el Juzgado 60 Penal Municipal de Garantías de Bogotá, se imputó a SANTOS MAZORCA BARRERO como presunto autor del delito de Actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209 C.P.), cargo que el procesado no aceptó.1 3.2. El 22 de enero de 2018 se presentó escrito de acusación2, y el 9 de mayo de ese año ante el Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá se le formuló acusación en concordancia con lo imputado3. La audiencia preparatoria se celebró el 1º de agosto de 20184. La audiencia de juicio oral inició el 31 de octubre de 2018 y culminó el 25 de febrero de 2019 con sentido de fallo condenatorio.5

1 Fl. 5. C1 2 Fls. 10 ss. C.1 3 Fls. 28 ss. C.1 4 Fls. 33 ss. C.1 5 Fls. 42 ss y 46 ss. C.1C.U.I. 11001600072120170096601 Número Interno 58580 Casación Santos Mazorca Barrero 3 3.3. En sentencia del 6 de mayo de 2019 se le condenó como autor del delito de Actos sexuales con menor de 14 años, a

la pena principal de 116 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por termino similar6. Se le negó la suspensión de la ejecución de la pena. La defensa interpuso recurso de apelación. 3.4. El 6 de marzo de 2020, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión, pero modificó la pena de prisión y la accesoria para establecerlas en 108 meses. La defensora interpuso el recurso de casación.7

IV. LA DEMANDA Formuló un cargo único al amparo de la causal tercera del artículo 181 del C.P.P. de 2004 (en adelante CPP), acusando la sentencia de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio al quebrantar el postulado lógico de razón suficiente.

En cuanto a la finalidad del recurso, expuso que se le conculcó al procesado su derecho al debido proceso por transgresión a la presunción de inocencia debiendo aplicar el principio del in dubio pro reo. Indicó que la condena se soportó en premisas falsas y transcribió apartes de los fallos de primera y segunda instancia donde se expuso que no había dudas de que SANTOS MAZORCA BARRERO, amigo de los abuelos de la menor, aprovechó una de las tantas visitas que le hacía a éstos para tocar a la niña en la vagina, por debajo de la mesa del comedor en la que ella se sentó

6 Fls. 69 ss. C.1 7 Fls. 23 ss. C.2C.U.I. 11001600072120170096601 Número Interno 58580 Casación Santos Mazorca Barrero 4 a su lado; lo que se probó con los relatos de la abuela y la madre de la menor que coincidían en las circunstancias de tiempo, modo y lugar con los informados por la víctima. Para la recurrente, el relato de la menor y los testimonios de su madre y abuela “se encuentran seriamente enfrentadas y resultan discordantes” en relación con (i) “ las condiciones espaciales y personajes en el episodio”, (ii) “lo relativo a cuándo”, (iii) “cómo ocurrieron los hechos ”, (iv) “las características del comedor”, y finalmente, (v) frente a “la versión de la menor a la médica legista”. (i) Frente a la primera inconsistencia, afirmó que la menor en el juicio sostuvo que al momento del tocamiento en el comedor únicamente estaba presente su abuelo y el procesado, y que los tocamientos ocurrían cada vez que el procesado iba a la casa. La madre de la menor expuso que ésta le contó que el procesado la tocó una sola vez y que “ fue cuando estaba una amiga de mi mami esa tarde en unas onces ”. Agregó que la menor le contó a la abuela que los hechos fueron “ el día que vino la señora Edilma ese día fue cuando don santos me tocó”. La abuela declaró que el día que Edilma fue a su casa fue el único que ésta compartió con SANTO MAZORCA “de casualidad”. Con base en lo anterior, la defensa afirmó que estaba

declaró que el día que Edilma fue a su casa fue el único que ésta compartió con SANTO MAZORCA “de casualidad”. Con base en lo anterior, la defensa afirmó que estaba probado que el día que la señora Edilma estuvo en la casa, todos (menor, abuelo, abuela, Edilma y procesado), estaban en el comedor compartiendo ese espacio físico y que la menor no hizo referencia para cuando la tocaron a la presencia de Edilma.C.U.I. 11001600072120170096601 Número Interno 58580 Casación Santos Mazorca Barrero 5 (ii) En relación a cuándo ocurrieron los hechos, transcribió varias preguntas que la agente del Ministerio Público le hizo a la abuela de la menor del día en que Edilma fue a la casa, resaltando que la declarante no pudo establecer ese día exacto. La defensa concluye entonces que la abuela nunca se levantó a hacer tinto y que todos estaban sentados en el comedor, por lo que el fallador se equivocó al sostener que la abuela “ se había levantado del comedor a hacer un café ”. Ese aspecto, para la recurrente está lejos de corroborar el dicho de la menor. Transcribió, en extenso, apartes de la declaración de la abuela donde manifestó: que la niña le contó lo sucedido al parecer un miércoles en la noche y ella empezó a poner cuidado a ver qué veía; reconoció que fue un error no denunciar enseguida; que el

papá de la niña se enteró el sábado y denunció; que lo hechos fueron el 10 de agosto de 2017 y que el ICBF le quitó la custodia de la niña, la cual recuperaron el 14 de diciembre de 2017. Para la casacionista, el error en las sentencias fue afirmar que los hechos acaecieron el 10 de agosto de 2017, pues la declaración de la abuela demuestra que para esa fecha el ICBF les había quitado la custodia. Además, si los hechos fueron el 10 y el 11 se formuló la denuncia, en ese periodo era imposible que se rechazara 4 veces al procesado cuando iba a la casa. (iii) De lo relativo al cómo sucedieron los hechos, sostuvo que la menor declaró en el juicio que al momento de los tocamientos Santos Mazorca le dijo que no le contara a nadie y que su “mamita” se encontraba “haciéndole un tinto a santos mazorca”. La madre declaró que la niña le dijo “ no me toque ” y Santos le dijo “déjese tocar”. La abuela declaró que SantosC.U.I. 11001600072120170096601 Número Interno 58580 Casación Santos Mazorca Barrero 6 Mazorca usaba una “maxiruana” con la que le quedaba fácil tocar a la niña, pero que ella nunca vio nada. La equivocación del Tribunal fue afirmar que SANTOS le dijo a la menor que no dijera nada y que los tocamientos se dieron cuando la abuela fue a preparar tinto, pues abuela y Edilma estaban en la mesa con todos.

La equivocación del Tribunal fue afirmar que SANTOS le dijo a la menor que no dijera nada y que los tocamientos se dieron cuando la abuela fue a preparar tinto, pues abuela y Edilma estaban en la mesa con todos. (iv) De las características del comedor, se indicó que la menor declaró: que el comedor era redondo, café, de vidrio blanco, de 4 sillas y que sobre él solo había unas servilletas; que si se veía por encima no se podían ver los pies; que el vidrió estaba sobre la mesa. Sin embargo, la abuela de la menor declaró que SANTOS se sentaba al lado de la niña y que podía manosearla; que el comedor era de madera con un vidrio encima y “ con un mantel debajo del vidrio”. La mamá de la niña declaró que el comedor era de madera café, redondo, con 4 sillas; ante la pregunta de la Fiscalía de si se acostumbraba “a colocarle alguna decoración algún alguna cosa”, respondió que hay fotos debajo del vidrio “y pues se ponen manteles pero para fecha especiales de resto nunca tiene nada”. Para la recurrente la menor “ no hizo referencia a la existencia de un mantel sobre la mesa del comedor” . La madre de la menor fue “clara y precisa” en manifestar “que la mesa del comedor no tenía mantel” y que “ el resto del tiempo nunca tiene nada ”. A lo que debe sumarse que la abuela dijo que “siempre tenía mantel la mesa ”. Esas contradicciones no permitían pregonar la “corroboración” señala por el fallador.C.U.I. 11001600072120170096601 Número Interno 58580 Casación

la mesa ”. Esas contradicciones no permitían pregonar la “corroboración” señala por el fallador.C.U.I. 11001600072120170096601 Número Interno 58580 Casación Santos Mazorca Barrero 7 (v) Afirmó que el relato de la médica legista frente a la declaración de la menor “riñe con el resto del material probatorio”; que las contradicciones fueron esenciales y que la única coherencia fue la referida a que el procesado era amigo de la familia, que vivía en la esquina de la casa de la menor y que con regularidad compartía con sus abuelos. Finalmente expuso que las normas violadas lo fueron el debido proceso, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo (artículos 29 inc. 3º de la C.Pol., 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 7 inc. 2º de la Ley 906 de 2004). Solicitó casar la sentencia y absolver a SANTOS MAZORCA

BARRERO.

V. CONSIDERACIONES El recurso de casación exige el cumplimiento de unos específicos requisitos formales y sustanciales orientados a demostrar, a través de un juicio técnico jurídico, que en la declaración de justicia contenida en la sentencia de segunda instancia (amparada de la dual presunción de legalidad y acierto), se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles que vulneraron directa o indirectamente la ley sustancial, o que la misma se profirió en un juicio viciado de nulidad; ocurrencias,

se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles que vulneraron directa o indirectamente la ley sustancial, o que la misma se profirió en un juicio viciado de nulidad; ocurrencias, una u otra, que reclaman para sí el necesario correctivo. No constituye una sede adicional para prolongar el debate probatorio cumplido en las instancias ordinarias. Cuando se soslayan las reglas que imponen formular con claridad, precisión y adecuadamente los cargos y susC.U.I. 11001600072120170096601 Número Interno 58580 Casación Santos Mazorca Barrero 8 fundamentos, debe inadmitirse la demanda. El inciso 2º del artículo 184 del C.P.P., establece, entre otras, que no será seleccionada la demanda que no desarrolle correctamente los cargos de sustentación “o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. La demanda debe ser idónea formal y sustancialmente. La formalidad está relacionada con la demostración del interés para recurrir, el correcto señalamiento de la causal y la adecuada formulación y sustentación de los cargos. La sustancialidad, hace referencia a la aptitud para cumplir las finalidades del recurso y lograr que se case el fallo (no se requiere de un fallo de casación cuando no se ha vulnerado el derecho material ni se han conculcado las garantías de los intervinientes); por eso, cuando los argumentos propuestos son equivocados, la Corte debe

cuando no se ha vulnerado el derecho material ni se han conculcado las garantías de los intervinientes); por eso, cuando los argumentos propuestos son equivocados, la Corte debe inadmitir la demanda. Cuando se acude a la causal tercera de casación se está en la obligación de demostrar que las pruebas fueron erróneamente valoradas por el funcionario judicial por incurrir en errores trascendentes de hecho o de derecho que lo condujeron a violar una norma de derecho sustancial (la cual es obligación señalar) bien sea por falta de aplicación o por una aplicación indebida de la misma. Estos errores (de hecho o de derecho) deben ser discriminados específicamente para hacer coherente y lógico el cargo, y su omisión conduce a la indefectible inadmisión de la demanda.C.U.I. 11001600072120170096601 Número Interno 58580 Casación Santos Mazorca Barrero 9 En el presente caso, la defensa sostuvo que en el fallo de segunda instancia se incurrió en un falso raciocinio, por quebrantar el principio lógico de la razón suficiente. Esta Corporación, ha sostenido, en varias decisiones, que los principios que permiten dar una argumentación coherente en el discurso son los de (i) identidad - una cosa sólo puede ser lo que es y no otra, (ii) no contradicción -una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo-, (iii) tercero excluido -entre dos proposiciones en la cual una afirma y otra niega, una de ellas debe ser verdaderay (iv) razón suficiente - cualquier afirmación que acredite la existencia o no de un hecho debe estar fundamentada en una

la cual una afirma y otra niega, una de ellas debe ser verdaderay (iv) razón suficiente - cualquier afirmación que acredite la existencia o no de un hecho debe estar fundamentada en una razón que la acredite suficientemente- (Radicado 42606 del 24 de septiembre de 2014, y AP1598-2018 en el Radicado 51349 del 25 de abril de 2018). Sin embargo, alegar simplemente que se quebrantó el principio de la razón suficiente no conduce automáticamente a que se admita la demanda, pues es obligación del recurrente demostrar que, en el proceso inferencial y mental del funcionario judicial al momento de valorar la prueba, los hechos no fueron establecidos con afirmaciones que estén probadas, sino que los mismos se establecieron con falacias o argumentos no demostrados en el juicio. Además, debe señalar los errores trascendentales con los que el Tribunal quebrantó la ley sustancial (por vía indirecta). No se trata de hacer un resumen de las pruebas, y de manera distorsionada, acomodarlas a los propios intereses de la recurrente como si de un alegato de instancia se tratara, lo que acá se realizó al acondicionar las pruebas a conveniencia del impugnante.C.U.I. 11001600072120170096601 Número Interno 58580 Casación Santos Mazorca Barrero 10 Pasando al estudio de la demanda en concreto, se observa que la primera equivocación que presenta fue la de quebrantar el

Número Interno 58580 Casación Santos Mazorca Barrero 10 Pasando al estudio de la demanda en concreto, se observa que la primera equivocación que presenta fue la de quebrantar el principio de proposición jurídica completa que obliga a la recurrente a señalar, en concreto, la norma de carácter sustancial que consideró violentada de manera indirecta por parte del Tribunal y que tiene relación directa con la causal elegida, pues no se trata de nombrar y transcribir normas indiscriminadamente, sino de hacer un ejercicio dialéctico para demostrar, en este caso, que el falso raciocinio en que incurrió el Tribunal quebrantó de forma indirecta una determinada norma de carácter sustancial; es decir, la que fue aplicada indebidamente (o la que no se aplicó) por ser la que contiene el supuesto de hecho que se estableció en el fallo. A modo de ejemplo, pues no puede la Corte suplir las deficiencias de la demanda, la defensa estaba en la obligación de exponer que la norma sustancial quebrantada era el artículo 209 del C.P. que tipifica el delito de Actos sexuales con menor de catorce años. De la lectura de los 58 folios que conforman la demanda se observa dicha omisión, pues la recurrente, equivocando la causal elegida expuso que las normas violadas lo fueron el debido proceso, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo ,

observa dicha omisión, pues la recurrente, equivocando la causal elegida expuso que las normas violadas lo fueron el debido proceso, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo , principios establecidos en los artículos 29 de la Constitución Política de 1991, el 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el 7 inc. 2º de la Ley 906 de 2004. Ninguna norma de carácter sustancial alegó vulnerada. Ahora bien, todos esos principios y garantías son demandables en casación, pero por otra vía y, obviamente, con una estructura de lógica argumental distinta, en tanto no todos conducen indefectiblemente a la absolución del condenado, sino que, enC.U.I. 11001600072120170096601 Número Interno 58580 Casación Santos Mazorca Barrero 11 ocasiones, solo pretenden el restablecimiento del derecho conculcado a través de la anulación del procedimiento y de la reconstrucción de la actuación con respeto de la estructura vulnerada o de la garantía conculcada. En todo caso, uno y otro vicio, de estructura o de garantía, debe demostrarse fehaciente y completamente, tal como a continuación se detalla. El segundo error que conduce a la inadmisión de la demanda, que está estrechamente relacionado con el primero, fue el de haber alegado la vulneración la debido proceso bajo el amparo de la causal tercera de casación, pues las irregularidades al debido proceso (errores in procedendo) deben siempre controvertirse por

que está estrechamente relacionado con el primero, fue el de haber alegado la vulneración la debido proceso bajo el amparo de la causal tercera de casación, pues las irregularidades al debido proceso (errores in procedendo) deben siempre controvertirse por la causal segunda ( Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura” artículo 181.2 del CPP. Los errores en el procedimiento tienen que ver con los actos externos del juez sin que afecten el preciso momento en que se profiere la sentencia y se valora la prueba para establecer los hechos (errores de juicio o in iudicando), por ende, para no incurrir en quebrantamiento al principio de autonomía de los cargos, no se pueden combinar los argumentos de cada causal, entre otras porque la vulneración al debido proceso genera la nulidad de la actuación. El tercer error plasmado en el único cargo formulado, fue el de tergiversar las pruebas para acomodarlas a una lectura muy personal en favor de la recurrente, alejada de las reglas de sana crítica. Veamos: Frente a (i) “las condiciones espaciales y personajes en el episodio”, la defensa plantea que la menor agredida expuso queC.U.I. 11001600072120170096601 Número Interno 58580 Casación Santos Mazorca Barrero 12 al momento de los tocamientos en su vagina sólo estaban en “el comedor” ella, su abuelo y el procesado. Resalta la contradicción de la menor con lo expuesto por la madre de ésta cuando declaró que la niña le contó que el procesado la tocó una sola vez

comedor” ella, su abuelo y el procesado. Resalta la contradicción de la menor con lo expuesto por la madre de ésta cuando declaró que la niña le contó que el procesado la tocó una sola vez “cuando estaba una amiga de mi mami esa tarde en unas onces”, y remata su exposición agregando que la menor le contó a su abuela que los hechos fueron “ el día que vino la señora Edilma ese día fue cuando don Santos me tocó ”. Con base en esas declaraciones, la defensa quiere denotar contradicciones que la Sala no advierte, como cuando afirma que para el momento de los tocamientos estaba probado que Edilma estuvo en la casa, y que todos, haciendo referencia a la menor, al abuelo, a la abuela, a Edilma y al procesado, estaban en el comedor. Tal apreciación no se extracta con la declaración de la menor, pues según la propia demanda (que debe ser autosuficiente en su comprensión), la víctima de forma clara expuso que para el momento en que SANTOS le tocó su vagina, para ese preciso momento, solo estaban sentados en la mesa del comedor ella, su abuelo y el procesado. Otra cosa es que cuando se le pregunta por la fecha, la menor le manifestó, a su madre y su abuela, que fue cuando la señora Edilma estuvo en la casa.

En lo tocante al tema de (ii) cuando ocurrieron los hechos, el defensor transcribió varias respuestas que la abuela de la menor contestó al Ministerio Público, para tratar de demostrar que las mismas no dan cuenta de la fecha exacta en que acaecieron, sin embargo, para sustentar su tesis, afirma que la declarante no supo el día en que estuvo la señora Edilma en la casa y que eseC.U.I. 11001600072120170096601 Número Interno 58580 Casación Santos Mazorca Barrero 13 testimonio riñe con el de la menor pues la abuela nunca se levantó a hacer tinto e insiste que todos estaban sentados en el comedor. Tal argumento no es claro, pues para denotar contradicciones en las circunstancias de tiempo (fecha de los hechos y día en que la señora Edilma estuvo en la casa), las confronta con circunstancias de modo y de lugar (la acción de la abuela al preparar tinto y el sitio donde estaban las personas en la casa y la cantidad de ellas). Imposible resulta entonces para la Sala establecer si existieron contradicciones evidentes y sustanciales entre el testimonio de la abuela de la menor con esta última en cuanto al día de los hechos se refiere, o contradicciones de esa índole en el propio testimonio de la abuela si se le quiere

comparar de manera objetiva con circunstancias que no poseen la misma naturaleza. Pero además, como se desprende de la demanda, si bien la abuela de la menor puede tener confusiones en relación con el día en que fue la señora Edilma, sus dichos fueron claros en exponer que la niña le contó que “don Santos” le había tocado la vagina, que no denunció enseguida y que el ICBF les quitó la custodia de la niña el 10 de agosto de 2017, la cual recuperaron el 14 de diciembre de 2017. En estos aspectos ninguna contradicción existe. Ahora, en relación con la fecha de los hechos, la recurrente da por sentado que el Tribunal construyó una falsa realidad al exponer que fueron el 10 de agosto de 2017. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la sentencia de primera instancia (queC.U.I. 11001600072120170096601 Número Interno 58580 Casación Santos Mazorca Barrero 14 conforma con la de segunda una unidad jurídica inescindible) estableció los siguientes hechos: “Ocurrieron en el inmueble ubicado en la carrera 35 Bis No. 2-31, barrio Bochica de esta ciudad, al Interior de casa de los abuelos de la menor L.F.P.V., donde se encontraba de visita SANTOS MAZORCA BARRERO, quien se aprovechó de la amistad que tenía con los parientes maternos, para realizar acciones libidinosas en contra de la pequeña, de 5 años de edad, a quien le acarició la vagina por encima de la ropa Por tal proceder, el padre de la infante, el 11 de agosto de

acciones libidinosas en contra de la pequeña, de 5 años de edad, a quien le acarició la vagina por encima de la ropa Por tal proceder, el padre de la infante, el 11 de agosto de 2017, instauró denuncia penal para que se iniciara la Investigación correspondiente.” Por su parte, la segunda instancia en el acápite denominado “II. SITUACIÓN FÁCTICA” los estableció así: “El 11 de agosto de 2017, Dúver Alberto Peña Olarte, padre de la menor L.F.P.V., de 5 años, denunció a Santos Mazorca Barrero porque el día anterior, en el inmueble ubicado en la carrera 35 bis # 2-31, barrio Bochica de Bogotá, donde vivían los abuelos de la niña, éste le acarició la vagina por encima de la ropa ”. Es claro que, en ese capítulo, el Tribunal erró al sostener que los hechos ocurrieron un día antes de formularse la denuncia, cuando ello no fue así. Sin embargo, tal error no es trascendente y es más bien un lapsus en esa única parte del fallo. Lo anterior debe entenderse de esa manera, pues a lo largo de la providencia, en la parte considerativa, la segunda instancia, nunca esgrimió que los hechos acaecieran el 10 de agosto de 2017. Es más, a folio 14 de la providencia sostuvo: “Además, tampoco se evidencia inconsistencia frente a cuándo ocurrieron los hechos, esto es en el mes de agosto del año 2017,

pues incluso la abuela de la víctima refirió que no olvidaría esa fecha porque a raíz de lo sucedido el I.C.B.F. les quitó a la menor, a quien devolvieron semanas después.”C.U.I. 11001600072120170096601 Número Interno 58580 Casación Santos Mazorca Barrero 15 Este último razonamiento concuerda con el testimonio de la médico forense, Dra. Ana María Bolaños Feria, quien expuso en juicio oral del 31 de octubre de 2018, que realizó el examen el 15 de agosto de 2017 y que el padre de la menor refirió que los hechos sucedieron dos semanas atrás, es decir, aproximadamente, como lo destacó la segunda instancia, en el mes de agosto de 2017.8 Lo que concuerda con la imputación y con la acusación, donde se fue claro en sostener que la denuncia fue el 11 de agosto de 2017 y que los hechos fueron a principios de ese mes.9 Tampoco advierte contradicciones sustanciales la Sala en lo referente a (iii) cómo sucedieron los hechos, pues si bien la menor declaró en el juicio que al momento de los tocamientos Santos Mazorca le dijo que no le contara a nadie y la madre declaró que la niña le dijo “ no me toque ” y Santos le dijo “ déjese tocar”. Lo cierto es que son contestes que fue SANTOS quien la tocó, que le tocó la vagina por encima de la ropa y que fue en el comedor de la casa de sus abuelos. A lo anterior debe sumarse que, como lo dice la demanda y la realidad procesal, la abuela declaró que SANTOS MAZORCA usaba una “maxiruana” con la que le quedaba fácil tocar a la niña

la casa de sus abuelos. A lo anterior debe sumarse que, como lo dice la demanda y la realidad procesal, la abuela declaró que SANTOS MAZORCA usaba una “maxiruana” con la que le quedaba fácil tocar a la niña sin que nadie se diera cuenta, manifestación en la que no se encuentra contradicción con los dichos de la menor y de su madre. Ahora, frente a (iv) las características del comedor, la defensa hace un minucioso discurso para resaltar las contradicciones

8 Registro 00:44:10 9 Folio 9 C.O.1C.U.I. 11001600072120170096601 Número Interno 58580 Casación Santos Mazorca Barrero 16 entre víctima, su madre y su abuela, pues la primera dijo que el comedor era redondo, café, de vidrio blanco, de 4 sillas y que sobre él solo había unas servilletas; que si se veía por encima no se podían ver los pies; que el vidrió estaba sobre la mesa. Sin embargo, la abuela de la menor declaró que el comedor era de madera con un vidrio encima y “con un mantel debajo del vidrio”. Y que la mamá de la niña declaró que el comedor era de madera café, redondo, con 4 sillas y que se ponían manteles en fechas especiales. Para la recurrente la menor “ no hizo referencia a la existencia de un mantel sobre la mesa del comedor” , y con base en ello se debe absolver. Para la Sala es claro que la menor no hizo referencia a un “mantel”, pero esa situación no entra en conflicto con las declaraciones de la abuela, ni de la menor, como erradamente lo

debe absolver. Para la Sala es claro que la menor no hizo referencia a un “mantel”, pero esa situación no entra en conflicto con las declaraciones de la abuela, ni de la menor, como erradamente lo quiere destacar la defensa. La niña no hizo referencia a un mantel porque nunca se le preguntó si la mesa tenía un “mantel” y cuando refirió que encima de la mesa había unas servilletas, tal declaración está lejos de ser una contradicción, debido a que la mesa del comedor para todas las 3 declarantes era redonda, café, de madera, con un vidrio encima de la tabla de la mesa y con 4 sillas, por lo que encima del comedor (compuesto por el soporte de madera, el mantel y el vidrio en su orden) la menor vio unas servilletas. Ahora, la mamá de la menor no estaba el día de los hechos, por lo que su descripción del comedor fue genérica y no referida a ese día exacto. Finalmente, la defensa afirmó que (v) el relato de la médica legista frente a la declaración de la menor “ riñe con el resto delC.U.I. 11001600072120170096601 Número Interno 58580 Casación Santos Mazorca Barrero 17 material probatorio”, empero, no se advierte tal contradicción, pues la médico refirió lo que le dijo la niña, que en punto de lo sustancial para efectos del proceso, fue que “Don Santos que es

un señor que vive en la esquina, fue a mi casa y estaba sentado en una butaca y yo en otra y me tocó la vagina, me pellizcaba la vagina por encima de mi ropa, yo le conté a mi mamá”; esta fue lo que la médico legista declaró el 31 de octubre de 2018. Como puede observarse, el relato de la menor no es contradictorio con el de su madre o su abuela. Sus afirmaciones, en las cuales reposa el fundamento de la decisión del Tribunal, no están basadas en falacias o en argumentos no demostrados en el proceso. Para esta Sala, conforme lo advirtió la sentencia impugnada, “el núcleo esencial de los hechos se conservó” , recordándole a la recurrente que no se podrán tener en cuenta aquellos medios de convicción que “por virtud de las contradicciones excluyan o terminen haciendo invisible o inexistente la conducta punible” 10, pero las contradicciones accesorias no tienen la capacidad de derruir la credibilidad de los testimonios porque al recaer sobre “ contenidos secundarios terminan siendo un desacuerdo aparente” que no desdibuja la realidad probatoria, para este caso la responsabilidad de SANTOS MAZORCA en los hechos por los que fue acusado y juzgado. Resultan acertadas las consideraciones expuestas por el Tribunal cuando expuso: “[…] si bien el defensor pretendió resaltar la presencia de inconsistencias entre lo que relató la víctima ante la médica, que quedó

Tribunal cuando expuso: “[…] si bien el defensor pretendió resaltar la presencia de inconsistencias entre lo que relató la víctima ante la médica, que quedó

10 Sentencia del 25 de agosto de 2010, radicado 3300