CSJ - AP3940-2014(42645)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

PATRICIA SALAZAR CUELLAR Magistrada ponente AP3940-2014 Radicación n.° 42645 (Aprobado Acta n. 226) Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil cato: rce (2014) ASUNTO Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por el indiciado MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL y su defensor, en contra de la decisión del 23 de octubre de 2013, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante la cual negó la PRECLUSIÓN LA INVESTIGACIÓN dentro de la indagación preliminar que se le adelanta por el delito de PREVARICATO PI OMISIÓN, Segunda instancia n,” 42645 Manuel Eduardo Sirtori Gual HECHOS Durante la audiencia de solicitud de preclusión, supo que el entonces Director Seccional de Fiscalías Santa Marta, con oficio de 18 de junio de 2009, remitió a oficina de asignaciones un cd de audio que contenía audiencia de juicio oral llevada a cabo dentro del radicado 47001601018200900249 que cursó en el Juzgado 3 Pe: del Circuito de la misma ciudad, por los delitos homicidio y porte ilegal de armas de fuego, en la d intervino como fiscal el aquí indiciado MANUEL EDUAR SIRTORI GUAL; solicitaba el funcionario, se investigara la conducta omisiva del fiscal seccional, al no pedir durante la audiencia preparatoria, la declaración de la patóloga d jue

realizó la necropsia, lo cual conllevó a que se anunci ara sentido de fallo de carácter absolutorio. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 10 de diciembre de 2012, la Fiscalía Segun da Delegada ante el Tribunal de Santa Marta, radicó solicitud de preclusion dentro de una indagación prelimin ar! adelantada en contra del doctor MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL, quien se desempeñaba como Fiscal Seccional del mismo Circuito, por considerar que se estructuraba la causal 6 señalada en el artículo 332 de la 1 470016001020100900731 f Segunda instancia n. 42 645 Manuel Eduardo Sirtori Gual Ley 906 de 2004, «imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia». Luego de varias fechas, el 6 de marzo de 2013 la S ala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, celebró la audiencia requerida por el ente Fiscal, en la que se suste ntó la petición. El 23 de octubre de 2013, el Tribunal negó la solicitud realizada por la Fiscalía, argumentando que era prematuro admitir que no se había podido desvirtuar la presunción de inocencia. Adicionalmente, resaltó que toda la motivac: ón estuvo encaminada a señalar que en el presente caso no es posible predicar la materialidad del delito de PREVARICA| TO POR OMISIÓN, pese a que la causal invocada es diferente, Como punto adicional, negó el requerimiento realiza do por el nuevo fiscal asignado a la indagación, a través del cual manifestó por escrito su intención? de retirar la petición de parte, por no compartir la postura de. su

antecesor. Contra la decisión interpusieron recurso de apelac: ón el indiciado MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL y su defensor, mientras que el Fiscal intervino en el término de traslado a los no recurrentes, solicitando se confirmara el proveído impugnado. 2 Folios 32 y 33 de la carpeta. Oficio 566 enviado vía fax por el Fiscal 78 Delegado an te el Tribunal, Unidad Delegada para investigar funcionarios judiciales. 7 Segunda instancia n. 42 1645 Manuel Eduardo Sirtori Gual TRÁMITE DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN La solicitud de la Fiscalía. Dijo el representante de la Fiscalía, que iniciada la investigación preliminar para determinar si el indiciado incurrió en algún delito y luego de recaudar elemen tos materiales probatorios, entre ellos entrevistas, no es posi ble desvirtuar la presunción de inocencia que cobija a SIRTORI GUAL. Expuso argumentaciones generales sobre la presunción de inocencia, para concluir que en este caso no hay «certeza» de la ocurrencia de un delito de prevaric: ato por omisión. A continuación centra su discurso en el error, la ausencia de dolo y la falta de pericia del indiciado en| el manejo del sistema acusatorio. Hace un recuento de las pruebas que en audieny cia preparatoria pidió el fiscal indiciado y su intervención en el juicio oral, para concluir que «hubo una absoluta falta de conocimiento de la técnica del sistema...», lo que se advierte de os múltiples llamados de atención que el juez le hizo dura nte

el discurrir del juicio. Segunda instancia n. 43 645 Manuel Eduardo Sirtori ual Terminó su intervención? requiriendo de la judicaty ara una respuesta positiva a la preclusión de la investigació sin hacer alusión al contenido de algún elemento materi probatorio diferente al cd que contiene las audiencias en que intervino el fiscal investigado. A petición del Magistrado Ponente en el Tribunal fiscal hizo entrega de una carpeta «que contiene la indagagi que se adelantara contra el indiciado MANUEL EDUARDO, en dond encuentran las diferentes actividades a que nos hemos referido», individualizar cada una de ellas, ni verbalizar su conten o por lo menos el aparte que consideraba importante para soportar su petición y tampoco el número de folios. Intervención del indiciado. Se refiere, en primer lugar, a la falta de capacitació de los fiscales para afrontar el sistema procesal pe previsto en la Ley 906 de 2004, aunado al hecho de que se hizo una escogencia del perfil de los fiscales que atend los procesos de la nueva ley, agregando que el juicio en que cometió los yerros, fue el primero -bajo ese procedimiento - de su carrera laboral, que ya supera veinte años. Resaltó que la entidad solo lo envió a U capacitación de dos semanas, realizada en la ciudad Barranquilla, en el mes de mayo de 2009 Refiere que no tenía la armonía mental que debe tene funcionario y la compatibilidad» (sic), toda vez que había s ido 3 Minuto 33. Segunda instancia n. 42645 Manuel Eduardo Sirtori Gual objeto de varios traslados inconsultos por parte del Director Seccional de Fiscalías de la época, quien no tuvo en cuenta

que su perfil era el de un fiscal de Ley 600 y no de Ley 9 06 y, por tanto, no tenía el manejo de las audiencias que se realizarían bajo este procedimiento. Termina resaltando que no actuó con dolo y por tanto debe acogerse la petición realizada por la Fiscalía. Intervención del defensor. Coadyuva la petición de la Fiscalía, por cuanto existe elemento material probatorio del cual se pug concluir que su defendido actuó con dolo. Pide que además se tenga en cuenta que aunque el fiscal MANUEL EDUARDO SIRTORI tenía una larga trayectoria profesional en la Rama Judicial, ninguna experiencia tenía en manejo de Ley 906 de 2004. La decisión del Tribunal, Empezó pronunciándose sobre la petición de retiro la solicitud de preclusión, que radicara el nuevo Fiscal del caso, para concluir su impertinencia, como quiera que ya había agotado la petición de parte con la audiencia sustentación de la misma, por lo que solo restaba pronunciamiento de la judicatura. Adicionalmen consideró el A quo que no es suficiente argumento que un Fiscal nuevo decida retirar la petición luego de sustentada, Segunda instancia n. 42 645 Manuel Eduardo Sirtori Gual debido a que los delegados actúan en representación de y na institución y no a título personal. Adentrándose en el tema objeto de estudio, analizó aspectos generales de la figura de preclusion investigación; las causales y el momento en que cada causal puede impetrarse, para descender al caso concreto, en que desde el comienzo advirtió la incongruencia entre causal alegada y la motivación realizada, pues siempre

estuvo dirigida a la ausencia de dolo en el actuar del indiciado y por tanto, a probar que se estaba frente a un caso de atipicidad subjetiva. Recordó que la Corte Suprema de Justicia autorizó juez para estudiar otra causal, de observar que exist elementos materiales probatorios que permiten estructuración; no obstante, en este caso es claro que material aportado por la Fiscalía, permite afirmar que investigación debe continuar, y por tanto, es prematu aseverar que no se pudo desvirtuar la presunción inocencia del indiciado, razón por la cual negó la petició realizada por la Fiscalía. Notificada la decisión en estrados, el representante lel ente fiscal se mostró de acuerdo con la decisión, mientras que el indiciado y su defensor interpusieron recurso de apelación que sustentaron en los siguientes términos: RECURRENTES i Segunda instancia n. 42645 Manuel Eduardo Sirtori Gual

1. Provisto del uso de la palabra, el indiciado MANU EL EDUARDO SIRTORI GUAL pide revocar la decisión de instancia por cuanto considera que la Fiscalía fue lo suficientemente clara en su petición.

Recordó que para el momento de sus intervenciones como Fiscal en el proceso en el que se pregona prevaricó por omisión, su ánimo estaba turbado por los traslados internos a que había sido sometido en contra de su voluntad por el Director Seccional de Fiscalías de Santa Marta de esa época. Admite que la Fiscalía omitió probar los lap 0S durante los cuales estuvo ejerciendo como fiscal en procesos bajo la égida de la Ley 600 de 2000; pero ello no

puede atribuirse a él, pues entregó al ente investigador td da la información que así lo corrobora. Hace algunas elucubraciones sobre la obligación de la Fiscalia de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable para su situación y que él puede demost que solo durante los cuatro meses que estuvo como Fis en Fundación, conoció del trámite de la Ley 906 de 20! no obstante, ningún proceso llegó a la etapa de juicio, que todos terminaron anticipadamente. Reiteró que era la primera audiencia de juicio oral 4 la que asistía y por tanto no tenía pericia para desempeñarse como debía, lo que condujo a la comisión de los erro res Segunda instancia n.° 42645 Manuel Eduardo Sirtori ual enrostrados, que en ningún momento pueden traducirse en dolo y ademas han sido cometidos por varios funcionarios a nivel nacional, porque lo novedoso del sistema hizo que presentaran «casos dificiles» que todavía se ven en la práctica. Asevera que así hubiera introducido el protocolo necropsia, no habría logrado probar el hecho «muerte violenta», ya que el peritaje adolecía de errores que hac imposible establecer el nexo de causalidad. Expuso puntos nuevos, entre ellos, que estaba sufriendo una persecución por el entonces Director Seccional de Fiscalías de Santa Marta y el agobio por la cantidad de trabajo que el despacho a su cargo de bía afrontar. Culmina alegando que por no existir certeza de que con su actuar incurrió en un delito, debe precluirse la investigación.

2. El defensor considera que la Fiscalía recaudó

elementos materiales probatorios «endientes a demostrar qu acusado no ha cometido ningún delito» y por tanto debe revocarse la decisión de primera instancia. Que si bien es cierto se alegó la causal 6 del artic 332, no puede dejarse de lado que no hay materialidad los hechos expuestos por la Fiscalía, por cuanto el error | no haber pedido el testimonio de la médico forense p Segunda instancia n. 42645 Manuel Eduardo Sirtori Gual introducir el protocolo de necropsia al juicio oral, (es irrelevante debido a que tampoco se hubiera logrado probar el nexo causal entre el disparo y la muerte. Que al no existir prueba del dolo con que actuó su defendido, la investigación necesariamente debe precluírs T

NO RECURRENTES.

La Fiscalía pide a la Corte que se mantenga la decisión de primera instancia, por cuanto considera que se hace necesario continuar con la investigación para determinar si el indiciado MANUEL EDUARDO SIRTORI GUAL, incurri¢ o no en un delito. Hace evidente su total desacuerdo con [la argumentación realizada por su antecesor, ya que considera que con los elementos materiales probatorios con que |se cuenta, es posible avanzar en una investigación para derrumbar la presunción de inocencia que reviste |al ciudadano SIRTORI GUAL. Descarta que se haya tratado de un error por desconocimiento del sistema procesal penal contenido en la Ley 906 de 2004, debido a que el hecho que se le reprocha ocurrió en el año 2009, después de haber sido capacitado por la entidad, precisamente en esos temas, durante dos semanas, Segunda instancia n.° 42 645

Manuel Eduardo Sirtori Gual

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión previa.

De conformidad con el numeral 3° del artículo 32 de Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido 23 de octubre de 2013, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante el cual precluyó la actuación que se adelantaba contra el fis seccional de esa ciudad, MANUEL EDUARDO SIRT( GUAL. 1.2. Precisiones generales sobre la preclusión. Por mandato del artículo 250 de la Constitució Política, la Fiscalía General de la Nación está obligada adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar las investigaciones de los hechos que lleguen a su conocimiento y tengan las características de un delito, sin que pue renunciar, interrumpir o suspender la persecución pen salvo en los casos que la ley establece para la aplicación del principio de oportunidad. Pero también, en ejercicio de s funciones, la Fiscalía puede solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación, de no existir mérito para acusar. Del artículo 331 de la Ley 906 de 2004, se despren ide que: i) la audiencia solo pude ser convocada por la Fiscali ay Segunda instancia n. 42645 Manuel Eduardo Sirtori bual ii) puede hacerlo en cualquier momento ante la inexequibilidad de la expresión «a partir de la formulación d e la imputación» (C591 del del 9 de junio de 2005). Por su parte, los artículos 331 y 332 prevén dos oportunidades para realizar tal solicitud, en primer lugar, en

la etapa de indagación e investigación, donde únicamentó el representante del ente acusador está facultado para pedir juez de conocimiento la preclusión de la investigación cualquiera de las causales previstas en la referida norma. segundo momento se presenta en la etapa de juzgamien oportunidad en la que la petición puede ser elevada por Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor, pero sólo cuan se trate de las causales previstas en los numerales 1 y 3° artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

2. El caso concreto.

La actuación se encuentra en indagación preliminar y y la Fiscalía, al considerar que no cuenta con elemen tos materiales probatorios, evidencia física o información de la cual se pueda hacer por lo menos una inferencia razona ible de autoría, como lo exige el artículo 287 de la Ley 906 de 2004, decidió radicar solicitud de preclusion, con lo ¢ ual queda superado el punto de legitimidad para elevarla en indagación, por cuanto la hizo el ente investigador col mo titular de la acción penal y en ejercicio del poder punit ivo estatal. Segunda instancia n.” 42645 Manuel Eduardo Sirtori hual Estas breves consideraciones cobran relevancia para determinar la legitimidad que le asiste a los recurrentes en el presente evento que se encuentra en indagación preliminar, y por tanto, solo el representante de la Fiscalía podía postu la preclusión y consecuencialmente, impugnar la decisió judicial de resultarle adversa, facultad que no se extiende indiciado y a la defensa, «quienes por carecer de la postulación de la

preclusión quedan inhabilitados para alzarse respecto de una decis contraria a sus intereses.» (CSJ AP, 21 de may 2014, Rad. 42570). Esta falta de legitimidad para recurrir se hace más evidente cuando la Unica parte autorizada para elevar la solicitud de preclusión, no solo compartió la decisión de primera instancia, sino que manifestó su intención de continuar con la indagación en contra del funcionario de la Fiscalía, e incluso desistió de la pretensión que su antecesor había realizado meses atrás. Lo anterior reabriría el debate en punto del interés q ue le asiste al indiciado y su defensor para recurrir uy na decisión de esa naturaleza, punto frente al cual la Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades y desde el año 2009 señaló: No obstante los anteriores planteamientos, la Corte precisó la jurisprudencia al respecto mediante providencias del 1 y 15 de juli de 2009, adoptados en los radicados 31763 y 31780, argumentando que la parte llamada a mostrar inconformidad con la decisión es aquí ella habilitada para intentar uno novedoso. Segunda instancia n.” 42645 Manuel Eduardo Sirtori Gual En efecto, no resulta lógico dentro de la sistemática que contempla la Ley 906 de 2004, que en la etapa de indagación e investigación| se permita que una parte diferente interponga y le sea resuelto un recurso (cuando el Fiscal ha renunciado a esos medios de gravamen), pues ello equivaldría, ni más ni menos, a que un sujeto procesal diferente | del Fiscal quedase habilitado para postular la preclusión, en oposición

manifiesta al mandato legal que concedió esa facultad de manera exclusiva al acusador, tal como quedó cabalmente expuesto | en precedencia. Si la petición de preclusión compete únicamente a la Fiscalía, y las demás partes sólo pueden acudir accesoriamente a coadyuvar p a oponerse a su pedido, la inconformidad con lo resuelto igualmente es de resorte exclusivo de esta parte, contexto dentro del cual los otros intervinientes pueden actuar exclusivamente como no recurrentes, eso es, su actuación se condiciona a que el peticionario recurra, para, ahí sí, participar respaldando o rechazando los recursos de la Fiscalía. De tal suerte que si el órgano investigador está conforme con la decisión judicial y la consecuencia de ello es que no impugna, a pesar de lo cual se habilita a otros intervinientes para recurrir, ello comportaría una perversión del 333 de la Ley 906 de 2004, que acude en apoyo de la tesis que se menciona, respecto de que la participación de las partes diversas del Fiscal resulta accesoria, depende de la postura del ente acusador, esto es, que su intervención se limita a respaldar o a oponerse a la propuesta del Fiscal... De manera qué en ese lapso procesal no es posible alegar que la anterior interpretación no consulta con el postulado de igualdad de armas diseñado en la Ley 906 de 2004, argumento que se presentó en el fallo de tutela anteriormente mencionado, habida cuenta que, como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal y la Corte Constitucional, no sólo| se desconocería los diferentes roles que asumen las partes en el prodeso

penal, sino que dejaría sin efecto las etapas del trámite que el constituyente esbozó para que cada uno de los intervinientes desempeñen sus tareas dirigidas a lograr la justicia material. (CSJ AP, 15 feb 2010 Rad. 31767). Segunda instancia n. 42645 Manuel Eduardo Sirtori Gual Si la Sala entrara a estudiar los recursos de apelac: ón interpuestos y sustentados por el indiciado y su defens or, estaría dando curso a una solicitud de preclusión de la parte que por mandato legal no tiene legitimación para este tipo de peticiones. Por tanto, el Tribunal Superior de Santa Marta no debió concederlos, por falta de legitimidad para postularlos y sustentarios. En consecuencia, la Corte se abstendrá de desa los recursos de apelación interpuestos por el indiciado y defensor contra el auto del 23 de octubre de 2013, mediar el cual el Tribunal Superior de Santa Marta negó preclusión de la investigación impetrada por la Fisca General de la Nación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA | DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE PRIMERO: ABSTENERSE de desatar los recursos de apelación interpuestos por el indiciado MANUEL EDUARI DO SIRTORI GUAL y su defensor, contra el auto del 23 de octubre del 2013, mediante el cual el Tribunal de Santa Marta negó la preclusión de la investigación, por lo expue: sto en la parte motiva de este proveído. ul Segunda instancia n.” 42 645 Manuel Eduardo Sirtori ual SEGUNDO: advertir que contra esta providencia no procede recurso alguno.

Vuélvase la actuación al Tribunal de origen. Comuníquese y cúmplase. GU; ENRIQUE MALO ÁNDEZ Segunda instancia n. 42 645 Manuel Eduardo Sirtori Gual

EXCUSA JUSTIFICADA

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZ.

SALAZAR OTERO —2 m me

GhatA NDA A GARCIA

Secretaria