CSJ - AP3943-2022(59008)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP3943-2022 Radicación N° 59008 Acta 209. Ibagué (Tolima), dos (2) de septiembre de dos mil veintidós (2022). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la adminisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado ISAI JAVID BERRIO SANDÓN, contra el fallo de segundo grado, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de diciembre de 2019, mediante el cual confirmó la sentencia emitida el 26 de septiembre de ese mismo año, por el Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad, que lo condenó a 228 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, luego de hallarlo autor penalmente responsable del Casación acusatorio No. 59008 CUI 110016108105201480165-01 ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

ANTECEDENTES

1. Fácticos Los hechos fueron narrados en la sentencia de segunda instancia, de la siguiente manera: «El 4 de agosto de 2014 DIANA CARRANZA denunció que empezó a notar cambios en el cuerpo de su hija de 13 años entonces y el 1 de agosto de 2014, como a la niña no le llegaba el período, la llevó al médico, quien verificó que la niña tenía 30 semanas de embarazo

porque había tenido relaciones con el vigilante del parqueadero». Es de anotar que la víctima había nacido el 3 de octubre de 2000.

2. Procesales Previa solicitud1 de la Fiscal 1ª Seccional, el 14 y 15 de febrero de 2017 se celebraron ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Puerto Carreño –Vichada-, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN, a quien se le imputó la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo, en calidad de 1 A folios 67 a 69, carpeta 1.

2 Casación acusatorio No. 59008 CUI 110016108105201480165-01 ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN autor (artículos 208, 211 numeral 6º y 31 de la Ley 599 de 2000)2, cargos que no fueron aceptados por el incriminado.3 Seguidamente, la delegada de la fiscalía solicitó medida de aseguramiento para el imputado, a lo cual accedió la juez con función de control de garantías, quien le impuso detención preventiva en establecimiento de reclusión. El 17 de marzo de 2017, el Fiscal presentó escrito de acusación4, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 1 de agosto de ese mismo año, oportunidad en la que la Fiscalía

acusó a ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN, por los mismos delitos que le fueron imputados.5 La audiencia preparatoria se realizó el 13 de abril de

2018. El juicio oral inició el 15 de junio de ese mismo año y luego de varias sesiones concluyó el 6 de agosto de 2019, con el anuncio del sentido del fallo de carácter condenatorio.

La lectura de la sentencia6 tuvo lugar el 26 de septiembre 2019; en ella se condenó a ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN a 228 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la prohibición de aproximarse o 2 A partir del record 1:06:03. 3 A partir del record 1:21:21. 4 A folios 59 a 62, carpeta 1. 5 A partir del record 34:43. 6 A folios 141 a 154, carpeta 2. 3 Casación acusatorio No. 59008 CUI 110016108105201480165-01 ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN comunicarse con la víctima por el mismo término de la pena principal, luego de hallarlo autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo. Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Recurrida la decisión por la defensa, mediante proveído del 19 de diciembre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó el fallo confutado, providencia en contra de la cual el apoderado judicial del acusado interpuso recurso extraordinario de casación,

demanda7 que fue presentada posteriormente, la cual ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación. EL RECURSO Luego de identificar a los sujetos procesales, los hechos juzgados, la actuación procesal, la sentencia impugnada y la finalidad del recurso, el recurrente pasa a formular un único cargo de casación por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, con fundamento en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. 7 A folios 23 a 32, carpeta del Tribunal. 4 Casación acusatorio No. 59008 CUI 110016108105201480165-01 ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN En orden a fundamentar su censura, refiere que la sesión del juicio oral del 15 de junio de 2018 se llevó a cabo sin la presencia del procesado, con lo cual se violó su derecho a comparecer a las audiencias. Refiere que la juez de primera instancia llevó a cabo la diligencia luego de señalar que el implicado había renunciado a su derecho a estar presente, sin embargo, no tuvo en cuenta que el escrito mediante el cual BERRÍO SANDÓN realizó la referida manifestación estaba dirigido a la Fiscalía y no al juzgado, sumado a que la funcionaria «no verificó lo expresado por el acusado en forma escrita»; actuación irregular que convalidó el Tribunal, con lo cual se violó el debido proceso. De otro lado, asegura que en la audiencia preparatoria la juez decretó la realización de un cotejo de ADN entre el

procesado y el recién nacido, a fin de determinar si entre ellos existía relación de consanguinidad, sin embargo, «extrañamente esta prueba no se realizó ni la fiscalía manifestó si renunciaba a la misma, pero en razón de esto no se pudo demostrar científicamente si en realidad la menor era o no hija del señor BERRÍO SANDÓN», por lo que se debió desestimar la causal de agravación atribuida y por la que finalmente se produjo condena. Por lo anterior, solicita a la corte casar la sentencia impugnada para que, en su lugar, se absuelva a su defendido y, de manera subsidiaria, que se decrete la nulidad de la 5 Casación acusatorio No. 59008 CUI 110016108105201480165-01 ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN actuación a partir del inicio del juicio oral, y se ordene la libertad del procesado. CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el defensor de ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Desde ya la Corte anuncia que el libelo será inadmitido, conforme lo prevé el segundo inciso del artículo 184 del Código

de Procedimiento Penal, porque el recurrente no cumplió con el deber de sustentar un cargo atendible en la sede extraordinaria de casación, como se pasa a explicar. La Jurisprudencia de la Sala ha señalado que la nulidad, como causal de casación establecida en el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, no exige en su redacción formas específicas para su proposición y desarrollo. Sin embargo, ello no significa que la demanda se constituya en un alegato de libre confección, pues, al igual 6 Casación acusatorio No. 59008 CUI 110016108105201480165-01 ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN que en las otras causales, debe ajustarse a determinados parámetros lógicos, de modo que se comprendan, con claridad y precisión, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como quebrantan la estructura del proceso o afectan las garantías de las partes e intervinientes. De conformidad con lo establecido en el artículo 458 del Código de Procedimiento Penal, los motivos que generan esta causal son taxativos y se refieren a la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión; por incompetencia del juez; y, por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículos 23 y 455, 456 y 457, respectivamente). En punto de su debida argumentación y demostración, la Corte ha señalado de manera clara que cuando se alega dicha causal el impugnante debe acudir a los principios que orientan la declaración de las nulidades, enfatizar la entidad

del yerro, precisar las normas que se estiman conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo el agravio y demostrar que las irregularidades cometidas en el desarrollo del proceso, inadvertidas en el fallo, lo viciaban al extremo que para remediar el efecto nocivo no existe alternativa diferente que invalidar las diligencias (CSJ AP49522014, rad. 43216). Así mismo, le corresponde al recurrente demostrar que no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, 7 Casación acusatorio No. 59008 CUI 110016108105201480165-01 ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica –principio de protección–, ni que por una actuación posterior de su parte hubiese dado lugar a la ratificación de dicha irregularidad – principio de convalidación–. El libelista afirma que dentro del presente asunto se vulneró el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción del procesado, porque el 15 de junio de 2018 se llevó a cabo el juicio oral sin la presencia del procesado, pese a que se encontraba privado de la libertad. Pues bien, no cabe duda que constituyen prerrogativas fundamentales del procesado que se encuentre privado de la libertad, los derechos de comparecer al juicio oral y de ser notificado de la sentencia, por lo que su inasistencia, por causas no atribuibles a él, constituye una irregularidad procesal que, en determinados casos, puede tener efectos sustanciales en perjuicio del derecho a la defensa material

(CSJ SP1591-2020, Rad. 49323).

El 13 de abril de 2018, ante la Juez 31 Penal del Circuito

con Funciones de Conocimiento de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia preparatoria, a la que compareció por videoconferencia8 el procesado ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN, en tanto que éste último se encontraba privado de la libertad en el establecimiento penitenciario Cárcel Distrital Varones y Anexo de Mujeres de Puerto Carreño; la diligencia concluyó 8 A partir del record 3:12. 8 Casación acusatorio No. 59008 CUI 110016108105201480165-01 ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN con la fijación de los días 15 de junio y 13 de julio de 2018, a las 2:00 p.m., para llevar a cabo la audiencia del juicio oral, quedando las partes notificadas en estrados.9 Además, el 22 de mayo de 2018 se notificó personalmente al procesado sobre tales determinaciones.10 Por lo tanto, ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN sabía que para esas fechas se realizaría el juicio oral al interior del trámite en el que él era el acusado. El 15 de junio de 2018, la Juez de Conocimiento al verificar la presencia de las partes e intervinientes, advirtió que no se encontraba presente el procesado, ante lo cual dejó la siguiente constancia: «El despacho deja constancia que en punto de la comparecencia del señor ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN, persona ésta que se encuentra privada de su libertad, al interior del Centro de Reclusión ubicado en Puerto Carreño – Vichadase cuenta entonces así con un manuscrito que se remite vía correo a este juzgado y en donde

indica y da cuenta este ciudadano de su deseo de no comparecer o asistir a esta diligencia a través del sistema de videoconferencia que se tenía prestablecido para efectos de desarrollar esta diligencia. Así entonces, contándose con una autorización a fin de poder adelantar la misma, y advertida concurrencia de demás sujetos procesales requeridos para la validez de la misma, se va a proceder entonces así a dar curso a ella. Teniendo entonces así esta autorización de no comparecencia, como una manifestación de no aceptación de responsabilidad a cargos, y por lo cual corresponde seguir con el decurso de esta diligencia».11 Ante esta manifestación, el defensor del procesado no hizo ninguna declaración, ni se opuso a que se continuara 9 A partir del record 1:02:58. 10 A folio 264, carpeta 1. 11 A partir del record 4:01. 9 Casación acusatorio No. 59008 CUI 110016108105201480165-01 ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN con la diligencia, por lo que en esa oportunidad se recibieron los testimonios de la menor P.A.A.C.,12 del perito Carlos Enrique Lozano Reyes13 –médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-, y Jaqueline Carranza Almanza –madre de la víctima-, a quienes el defensor del procesado contrainterrogó, ejerciendo de manera cabal el derecho de defensa y contradicción. Por último, se encuentra anexo a la carpeta un escrito de fecha 15 de junio de 2018,14 suscrito por ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN, mediante el cual informa lo siguiente: «…por motivos

personales, no me presento a esta audiencia que se llevará hoy 15 del 06 del 2018, requerido por la Fiscalía». El anterior examen descarta la irregularidad denunciada, en tanto, fue el mismo acusado ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN quien renunció a su derecho de estar presente en la audiencia del juicio oral celebrada el 15 de junio de 2018, sin que, como quedó visto, el defensor del implicado hubiese presentado oposición alguna a la realización de la audiencia. Por lo tanto, el reproche que ahora plantea el censor no se ajusta a la realidad procesal, por lo cual, no solo contrarió el principio de corrección material, en virtud del cual las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la verdad procesal; sino el 12 A partir del record 19:40. 13 A partir del record 1:01:59. 14 A folio 271, carpeta 1. 10 Casación acusatorio No. 59008 CUI 110016108105201480165-01 ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN principio de lealtad procesal, garantía fundante del sistema procesal penal, que conlleva «la ineludible obligación de obrar con seriedad y responsabilidad en los planteamientos formulados, así como guardar estricto apego a las consideraciones judiciales, pues en nada colaborará en el propósito de impugnar la sentencia el hacer una presentación amañada o parcializada de los criterios judiciales» (CSJ AP, 10 oct. 2010, Rad. 39626). Lo anterior, sumado a que el profesional del derecho no cumplió con la obligación de explicarle a la Corte, en

concreto, de qué manera se vio afectado el derecho a la defensa material del acusado al realizar la sesión del juicio oral del sin su presencia y, consecuentemente, cómo esta irregularidad incidió en la adopción de un fallo injusto. En conclusión, la causal de nulidad invocada por el defensor carece de sustento, dado que la irregularidad alegada es del todo inexistente, por lo que no se advierte la vulneración de garantías fundamentales del procesado, motivo por el cual el cargo será inadmitido. De otro lado, asegura el defensor que si bien en la audiencia preparatoria la juez decretó, por solicitud del Fiscal, la realización de un cotejo de ADN entre el procesado y la recién nacida, para determinar si entre ellos existía relación de consanguinidad, «extrañamente esta prueba no se realizó ni la fiscalía manifestó si renunciaba a la misma, pero en razón de esto no se pudo demostrar científicamente si en realidad la menor era o no hija del señor BERRÍO SANDÓN», por lo que se debió 11 Casación acusatorio No. 59008 CUI 110016108105201480165-01 ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN desestimar la causal de agravación atribuida –se produjere embarazo-, por la que finalmente se condenó a su defendido. En la audiencia preparatoria realizada el 13 de abril de 2018, el delegado de la Fiscalía General de la Nación presentó la siguiente solicitud probatoria: «Igualmente, solicito que se decrete el testimonio del perito del Instituto Nacional de Medicina Legal que suscriba informe pericial de laboratorio sobre el cotejo de ADN y toma de muestras. El objeto

de este testimonio es que, como quiera que él es quien realiza toma de muestras a la hija fruto del abuso de la menor víctima y el acusado, con miras a establecer su parentesco, y dar respuesta científica frente a los hallazgos detectados en la práctica de este procedimiento. Los resultados que arrojo y demás aspectos relevantes, técnicas, procedimientos empleados, a fin de dar respaldo testimonial y el conocimiento científico adoptado. Su pertinencia, conducencia y utilidad, porque él su señoría debe efectuar valoraciones que requieren conocimientos científicos especializados, de conformidad con lo establecido en el artículo 405 de la Ley 906 de 2004, para llevarla al conocimiento científico de los hechos relatados por la víctima, y podremos saber si existe algún vínculo de parentesco ente el procesado y la niña que nació fruto del abuso sexual. Con él se introducirá el informe pericial de genética forense, que es la base de la opinión pericial que nos dará. En este momento no se cuenta con el nombre del perito señora Juez, es compromiso de la fiscalía en atención a lo establecido en el artículo 415 y en el término allí estipulado, ponérselo en conocimiento al señor defensor».15 La petición fue despachada favorablemente por la Juez de Conocimiento.16 15 A partir del record 35:17. 16 A partir del record 53:44. 12 Casación acusatorio No. 59008 CUI 110016108105201480165-01 ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN Ahora bien, dentro del presente asunto aparece acreditado que el delegado de la Fiscalía en varias oportunidades solicitó la realización de una audiencia

preliminar con el objeto de presentar las siguientes peticiones: «1. PRÓRROGA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. 2. TOMA DE MUESTRAS COTEJACIÓN (SIC) DE ADN», en tanto, esta última requiere autorización previa por parte del Juez de Control de Garantías, conforme lo descrito en el artículo 249 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, la diligencia no se pudo llevar a cabo porque el defensor no compareció a las audiencias que fueron convocadas para tales fines los días 16 de julio17 y 8 de agosto de 201818, y la del 21 de agosto de 2018 no se adelantó porque en Puerto Carreño –lugar en donde se encontraba privado de la libertad el procesadono había fluido eléctrico; información relevante que el procesado omitió suministrar, con lo cual nuevamente contrarió los principios de corrección material, lealtad y buena fe. Como se ve, la Fiscalía hizo todo lo posible para recaudar y llevar a juicio la prueba referida, lo que no pudo acontecer por causas que no se le pueden atribuir, sin que ello por sí solo se constituya en un yerro demandable en casación, porque por las vicisitudes propias del juicio, puede ocurrir que las pruebas decretadas no se practiquen en su totalidad. 17 A folio 11, carpeta 2. 18 A folio 14, carpeta 3. 13 Casación acusatorio No. 59008 CUI 110016108105201480165-01 ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN De otro lado, no le asiste razón al defensor cuando asegura que, como no se practicó la prueba referida,

entonces no se acreditó la circunstancia de agravación prevista en el numeral 6º del artículo 211 del Código Penal. Pasa por alto el recurrente que nuestro ordenamiento penal se encuentra imbuido del sistema de libertad probatoria, a cuyo influjo, a la determinación del objeto central del proceso o los accesorios al mismo, puede llegarse por cualquiera de los medios lícitos habilitados en la ley, puesto que no existe tarifa legal que imponga la existencia de determinado medio de prueba para demostrar un suceso o circunstancia – artículo 373 de la Ley 906 de 2004- (CSJ AP3352018, Rad. 51235; CSJ SP154-2020, Rad. 49523; CSJ AP3667-2018, Rad. 49357; CSJ AP, 5 ago. 2010. Rad. 33048). Si bien, dentro del presente asunto no se realizó la referida prueba, ello resulta a todas luces intrascendente, en tanto, existen otros medios de convicción que acreditan más allá de toda duda razonable la existencia de los hechos y la responsabilidad del procesado en su comisión. En efecto, en el juicio oral se probaron los siguientes hechos: (i) entre los meses de noviembre y diciembre del año 2013, ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN accedió carnalmente a la menor P.A.A.C., quien para esas fechas tenía 13 años de edad, en aproximadamente cinco ocasiones; (ii) los accesos 14 Casación acusatorio No. 59008 CUI 110016108105201480165-01

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ocurrieron por vía vaginal y sin ningún tipo de protección anticonceptiva; (iii) la única persona con quien la menor sostuvo relaciones sexuales fue con el procesado BERRÍO SANDÓN; (iv) para el 2 de agosto de 2014, la menor P.A.A.C. tenía 30 semanas de embarazo; y, (v) el 7 de septiembre de 2014, nació la menor D.A.C., producto del embarazo de P.A.A.C. Por lo expuesto, dentro del presente asunto se probó más allá de toda duda razonable que ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN accedió en varias oportunidades a la menor P.A.A.C., quien quedó embarazada producto de las relaciones sexuales abusivas de las que fue víctima. Conclusión Tal y como se había anunciado, la demanda de casación se inadmitirá porque no se sustentó un reparo atendible en sede del recurso extraordinario, que desvirtúe la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste al fallo. De otra parte, no se observó la presencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte superar los defectos del libelo para decidir de fondo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de dic de 2005, 15 Casación acusatorio No. 59008 CUI 110016108105201480165-01 ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN rad. 24322; CSJ, SP, 28 de sep 2011, rad. 33181; CSJ, SP, 17 de oct

2012, rad. 34946, entre otras). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: INADMITIR la demanda presentada a nombre de ISAI JAVID BERRÍO SANDÓN, conforme lo consignado en la parte motiva del presente proveído.

Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. 16 Casación acusatorio No. 59008 CUI 110016108105201480165-01

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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

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Nubia Yolanda Nova García Secretaria 18