CSJ - AP3944-2022(57220)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP3944-2022 Radicado N° 57220. Acta 209. Ibagué (Tolima), dos (2) de septiembre de dos mil veintidós (2022). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados FREDY HERNANDO RICO RAMÍREZ, BELISARIO RICO RAMÍREZ y ANDRÉS FABIÁN BALCÁZAR HERRERA, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Bogotá, fechado el 5 de diciembre de 2019, mediante el cual confirmó la sentencia emitida el 17 de junio de 2019, por el Juzgado 17 Penal del Circuito de esta ciudad, en la que se condenó a los citados y a José Antonio Guillén 1 Casación acusatorio N° 57220 CUI 11001600000020190027901 FREDY HERNANDO RICO RAMÍREZ / Otros Fiquitiva, a la pena de 55 meses de prisión y multa en cuantía de 450 salarios mínimos legales mensuales, en calidad de coautores de varios delitos de usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales, y otro de concierto para delinquir. Así mismo, se dispuso sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso de 55 meses, y se les otorgó el subrogado de la prisión domiciliaria. HECHOS Fueron narrados de manera adecuada en el fallo de

segundo grado, así: Con ocasión de varias pesquisas técnicas, se logró identificar la existencia de una organización delincuencial que desde el 1 de enero de 2017 al 5 de diciembre de 2018, se dedicó a la falsificación de aceites lubricantes para vehículos, de las marcas MOBIL, SHELL, TERPEL, CHEVRON, TEXACO, VALVOLINE, CASTROL y MOTUL, la cual se realizaba a partir de bases lubricantes, aceites genéricos o aceite reutilizado. Las labores de investigación adelantadas por los funcionarios de policía judicial, permitieron establecer que la estructura criminal contaba con bodegas en la localidad de Fontibón, así como en los municipios de Mosquera y Cota de Cundinamarca, lugares donde se realizaba el proceso de mezclado y embalse de los “aceites”, para posteriormente ser comercializados en establecimientos que funcionaban como distribuidoras. Así, como cambiadores de aceite de su propiedad. Para tal fin, se reciclaba igualmente galones, tarros, cajas, tapas y etiquetas conservadas en perfecto estado para su reutilización, e importaban canecas, baldes y tapas, como maquinaria para la producción de etiquetas foil (sello 2 Casación acusatorio N° 57220 CUI 11001600000020190027901 FREDY HERNANDO RICO RAMÍREZ / Otros de seguridad de aluminio que va pegado al envase de aceite). Sellos, artos de seguridad, etc,; elementos todos estos que permitían alcanzar cierto grado de perfección en el producto fraudulento, dando así una apariencia de legalidad, que impedía al consumidor desprevenido advertir la falsificación del producto.

Con base en las sendas experticias técnicas realizadas, particularmente, un abundante número de interceptaciones telefónicas, diligencias de allanamientos, labores de verificación, vigilancia y seguimiento a personas, se logró establecer la participación y conformación en dicha organización criminal de por lo menos 12 personas, entre las que se encontraban los señores JOSÉ ANTONIO GUILLÉN FIQUITIVA, FREDY HERNANDO RICO RAMÍREZ, BELISARIO RICO RAMIREZ y NDRÉS FABIÁN BALCÁZAR HERRERA, dedicados en conjunto e indistintamente a elaborar, distribuir y comercializar los aceites lubricantes espurios elaborados que no cumplían con las especificaciones, características químicas y técnicas de los productos originales de las referencias comercializadas, por lo que se libró orden de captura en su contra… DECURSO PROCESAL Una vez materializada la captura de los indiciados, con fecha del 12 de febrero de 2019, ante el Juzgado 27 Penal Municipal de Bogotá, se adelantaron las diligencias de legalización de dicha aprehensión y formulación de imputación. En curso de la segunda diligencia, se atribuyó a los capturados el concurso delictual homogéneo de usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales, a lo cual se sumó el punible de concierto para delinquir. 3 Casación acusatorio N° 57220 CUI 11001600000020190027901 FREDY HERNANDO RICO RAMÍREZ / Otros De manera libre, voluntaria y completamente informada, los procesados FREDY HERNANDO RICO

RAMÍREZ, BELISARIO RICO RAMÍREZ y ANDRÉS FABIÁN BALCÁZAR HERRERA, aceptaron los cargos en cuestión, razón por la cual lo actuado se envió para reparto de los jueces de conocimiento, correspondiendo el estudio del asunto al Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá, despacho que, después de evaluar la legalidad de lo actuado, emitió la correspondiente sentencia de condena el 17 de junio de 2019. Descontenta con la dosificación punitiva, la defensa de los acusados interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal de Bogotá en decisión del 5 de diciembre de 2019, la cual, en cuanto confirmó integralmente lo resuelto por el A quo, a su vez fue impugnada por la vía extraordinaria de la casación, a través de escrito que ahora se analiza en su adecuada fundamentación.

LA DEMANDA

1. Cargo primero Lo hace radicar el demandante, defensor de los acusados, en la causal primera dispuesta en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, atinente a la violación directa de la ley sustancial, que en este caso hace radicar en la aplicación indebida del artículo 340 del C.P., pues, en su sentir, la

4 Casación acusatorio N° 57220 CUI 11001600000020190027901 FREDY HERNANDO RICO RAMÍREZ / Otros actuación de los acusados no puede estimarse propia del delito de concierto para delinquir. Después de citar de manera extensa varias decisiones de la Corte que delimitan la naturaleza del delito de concierto

para delinquir, el recurrente concluye de ellas que “…si la finalidad es cometer un delito determinado, o de manera reiterativa el mismo, estaríamos dentro de las reglas de la coparticipación criminal (coautoría, determinación o complicidad).” Después, al abordar el caso concreto, admite que los hechos ocurrieron como fueron narrados por el Tribunal, esto es, que efectivamente los acusados integraron una organización delictiva, junto con cerca de 8 personas más, que se ocupaba de falsificar los productos y venderlos en el mercado. Empero, aduce, esos hechos traducen solo una coparticipación criminal que se subsume en el delito de usurpación de propiedad intelectual, dado que la voluntad de los acusados se limitó a “cometer el mismo delito de manera reiterada”, lo que descarta la indeterminación propia del concierto para delinquir. En punto de la trascendencia del yerro atribuido al Tribunal, destaca el impugnante que de haberse obviado la condena por el delito de concierto para delinquir, la pena 5 Casación acusatorio N° 57220 CUI 11001600000020190027901 FREDY HERNANDO RICO RAMÍREZ / Otros habría sido inferior a 48 meses de prisión, lo que pudo haber habilitado acceder al subrogado de la suspensión condicional de le ejecución de la misma. Considera, entonces, que la Corte debe intervenir para hacer valer la efectividad del derecho material y restablecer el derecho a la libertad de los acusados.

2. Cargo segundo Acude el demandante, de nuevo, a lo disciplinado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, para advertir que se

cubre la causal primera de casación, atinente a la violación directa de la ley sustancial, por la que estima falta de aplicación del parágrafo del artículo 32 del C.P., que se refiere al instituto del delito continuado. Sobre el particular, asume el casacionista que las instancias se equivocaron cuando rotularon un concurso homogéneo de delitos de usurpación de propiedad industrial, en lugar de asumir, como debe ser, que lo ejecutado se aviene con el delito continuado, como quiera que la finalidad de los acusados fue siempre la misma –vender productos falsificados para obtener beneficio económico- “de lo cual se infiere un dolo global o unitario que permite aglutinarlos en una sola conducta”, entre otras razones, porque se afecta el mismo bien jurídico y este no es de carácter personal. 6 Casación acusatorio N° 57220 CUI 11001600000020190027901 FREDY HERNANDO RICO RAMÍREZ / Otros Acerca de la trascendencia del error propuesto, asevera el recurrente que la estimación de la ejecución punible en calidad de concurso homogéneo implicó aumentar en 20 meses la pena base –se redujeron diez por la aceptación de cargos-. Se requiere del fallo de casación, acota, para restablecer el derecho material de los procesados. Pide, respecto de ambos cargos, que, en primer lugar, se case parcialmente la sentencia para absolver por el delito de concierto para delinquir, reducir la pena y, consecuencialmente, otorgar a los acusados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena; y, en

segundo término, reducir la sanción una vez eliminado el concurso de delitos en las usurpación de derechos de propiedad industrial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Desde un comienzo debe precisar la Corte, que en atención a su naturaleza excepcional, el mecanismo casacional reclama de muy específica argumentación, consolidada en causales expresas que no pueden ser asumidas al arbitrio del recurrente, ni posibilitan acudir a este escenario en calidad de tercera instancia para controvertir aspectos suficientemente elucidados por los falladores ordinarios. 7 Casación acusatorio N° 57220 CUI 11001600000020190027901 FREDY HERNANDO RICO RAMÍREZ / Otros Pero, para el caso concreto, si la casación implica exigencias puntuales, estas se acrecientan cuando lo discutido opera al interior de un proceso terminado de forma anormal por la vía del allanamiento a cargos, pues, ya se ha establecido de manera amplia la imposibilidad de retractación, limitándose la discusión a aspectos punitivos o referidos a la concesión de subrogados, eso sí, cuando no se trata de discutir vulneración de garantías. A este respecto, no se controvierte, y la Corte tampoco lo advierte del contenido de la audiencia de formulación de imputación, que a los procesados se les dio a conocer en forma amplia y concreta, no solo el alcance de los delitos objeto de imputación, sino la naturaleza y efectos del instituto de allanamiento a cargos, en trámite respetuoso de sus derechos, que condujo a la aceptación libre, consciente, voluntaria e informada de los cargos.

En tal virtud, el campo de controversia se limita a los aspectos punitivos y sus efectos, antes citados. Y, precisamente a ello fue que acudió el defensor anterior de los acusados, quien definió su ataque al fallo de primer grado dentro de los lineamientos de la pena impuesta. Es por esta razón que la sentencia de segunda instancia ningún examen profundo adelantó en torno de las pruebas 8 Casación acusatorio N° 57220 CUI 11001600000020190027901 FREDY HERNANDO RICO RAMÍREZ / Otros recogidas o la naturaleza típica estricta de los punibles aceptados por los procesados, en seguimiento del principio de limitación, que signa la labor del ad quem. Aquí, entonces, se registra el primer yerro que lleva al traste la pretensión casacional del defensor, en quien debe pregonarse carencia absoluta de interés para acudir a esta sede en procura de eliminar o mutar los cargos objeto de allanamiento, pues, este no fue un tema que, así fuese de soslayo, integrara el motivo de apelación del fallo de primer grado, lo que en términos simples conduce a significar que se aceptó la valoración que dentro de la legalidad realizó el A quo al respecto, lo que torna no solo extemporánea, sino inconsecuente, la postura adoptada en la demanda. Huelga anotar, que si el objeto de ataque en casación lo es el fallo de segundo grado, ningún reproche puede hacerse a este en el caso examinado, como quiera que ningún pronunciamiento accesorio debió realizar en torno del tema de tipicidad, simplemente, porque la defensa no lo llamó a

ello. Junto con lo anotado, la cita que el demandante realiza de jurisprudencia de la Corte a partir de la cual se permite recurrir en casación cuando se presentan yerros sustanciales, desconoce el contexto y naturaleza de la habilitación, que remite a circunstancias no solo ostensibles 9 Casación acusatorio N° 57220 CUI 11001600000020190027901 FREDY HERNANDO RICO RAMÍREZ / Otros y evidentes, sino capaces de afectar de manera grave la definición del asunto. Lejos de ello, en los dos cargos que aquí postula el recurrente, se evidencia claro el interés por introducir circunstancias jamás debatidas o siquiera pregonadas por la defensa en curso del trámite, a través de lucubraciones jurídicas interesadas, que por sí mismas no verifican algún tipo de dislate en el examen objetivo que de los hechos hicieron la Fiscalía y las instancias. Huelga referir que siempre será posible, por la vía discursiva o meramente dialéctica, ofrecer otra perspectiva jurídica de lo ejecutado y, entonces, terminará por hacerse habitual lo que por esencia se obliga excepcional, en tanto, nada obsta para que se diga que la mutación típica, per se, representa afrenta de derechos, lo que por antonomasia legitima en abstracto el mecanismo casacional. Entonces, dada la falta de interés del demandante, a lo que se suma la advertida pretensión de soslayar la imposible retractación, por el camino de postular una inexistente violación de garantías, se torna imperiosa la inadmisión de

su escrito. Por lo demás, la auscultación del contenido material de ambos cargos, hace ver que tampoco lo sustancial de su crítica comporta fundamento atendible. 10 Casación acusatorio N° 57220 CUI 11001600000020190027901

FREDY HERNANDO RICO RAMÍREZ / Otros

1. Cargo primero Solo a partir de una lectura equivocada de la jurisprudencia que dice traer en su apoyo el demandante, puede entenderse que pese a aceptar la existencia de una organización criminal con vocación de permanencia y múltiples actividades, debidamente estructuradas en su reparto, diga inexistente el concierto para delinquir a ellos atribuido y cabalmente aceptado en la diligencia de formulación de imputación.

Cuando se habla de la “indeterminación”, como uno de los factores consustanciales al concierto en cuestión, ello no dice relación, como parece entenderlo el impugnante, con la obligación de que el grupo delincuencial se dedique a varios delitos. Ya de manera pacífica y reiterada la Corte ha señalado que perfectamente el grupo criminal puede consolidarse con el fin de ejecutar una sola modalidad delictiva, dígase el hurto de vehículos, para citar solo un ejemplo común, sin que ello desnaturalice la connotación del concierto para delinquir, ni tampoco inscriba el comportamiento en la modalidad de coautoría que ahora busca hacer valer el impugnante. 11 Casación acusatorio N° 57220 CUI 11001600000020190027901

FREDY HERNANDO RICO RAMÍREZ / Otros

Desde luego que, en cada ejecución delictiva concreta es factible pregonar la coautoría, visto que el delito específico reclama de la intervención de un número plural de personas, con roles previamente definidos hacia el querer común, aspectos, todos, que confluyen a dicha modalidad de intervención delictuosa. Sucede, sin embargo, que el delito de concierto para delinquir es por completo autónomo de las conductas específicas que en desarrollo del mismo se ejecuten –incluso si no se materializa ninguna-, y, entonces, lo sancionado es el acuerdo de voluntades para constituirse como agrupación criminal, cuando ella tiene vocación de permanencia y no se detalla en concreto un número específico de delitos, en tanto, se entiende que la vocación de permanencia implica adelantar las conductas de manera indeterminada, incluso si los delitos son de la misma especie. Es a esto, precisamente, a lo que se refiere la Corte cuando, en la cita jurisprudencial traída a colación por el demandante1, sostiene: A diferencia del instituto de la coautoría material, en el que la intervención plural de individuos es ocasional y se circunscribe a acordar la comisión de delitos determinados y específicos, en el concierto para delinquir, a pesar de también requerirse de varias personas, es necesario que la organización tenga vocación de permanencia en el objetivo de cometer delitos indeterminados, 1 Radicado 51773, del 11 de julio de 2018. 12 Casación acusatorio N° 57220 CUI 11001600000020190027901 FREDY HERNANDO RICO RAMÍREZ / Otros aunque se conozca su especie, V.g, homicidios, exportación de

estupefacientes, etc. La organización criminal que en esta sede se examina no corresponde apenas al número plural de personas que de manera coyuntural se une para ejecutar un delito en particular con división de funciones, sino que se trata de una estructura criminal ramificada, que buscaba consolidarse en el campo de la falsificación de productos industriales reconocidos, actividad que adelantó durante cerca de dos años y solo culminó por la intervención de las autoridades, circunstancias torales que gobiernan el delito de concierto para delinquir por el cual fueron condenados adecuadamente. Es más, el ilícito en mención hace parte del conjunto de atentados contra la seguridad pública, bien jurídico frente al cual se ha señalado2: Distanciándose de cualquier consideración ética, la Sala ha explicado cómo debe entenderse, en la hora actual, el bien jurídico de la seguridad pública, de manera que lo menos que se puede decir en ese giro conceptual, es que la seguridad pública no responde a políticas públicas de mera conservación del statuo quo, como se estilaba en el Estado demoliberal, pues, "El problema que toda cultura, sociedad o Estado debe resolver es trazar los límites, dentro de los cuáles el ser humano puede ejercer esa libertad. Esta delimitación de los márgenes, dentro de los cuales se permite el libre desarrollo de la personalidad y el ejercicio de la libertad por parte de los individuos, se llama 'seguridad'. Esta no es 2 CSJ SP del 21 de febrero de 2011, radicado 27918. 13 Casación acusatorio N° 57220 CUI 11001600000020190027901

FREDY HERNANDO RICO RAMÍREZ / Otros

más que la expectativa que podemos razonablemente tener de que no vamos a ser expuestos a peligros o ataques en nuestros bienes jurídicos por parte de otras personas.” Esa comprensión del concepto de seguridad como bien jurídico, la relación con el derecho a la libertad y la ponderación entre esos principios, permite una aproximación distinta al tipo penal en orden a determinar dentro de la imprescindible armonía entre conducta y tipicidad estricta, el actual sentido del aparte segundo del artículo 340 del código penal. Aunado a lo anterior, ha de indicarse que el simple hecho de ponerse de acuerdo para cometer delitos indeterminados, sea cual fuere su naturaleza, sea cual fuere el modus operandi, y sea cual fuere el cometido final, es ya punible, ya que “no solamente propicia un ambiente de inseguridad pública quien atenta materialmente contra la comunidad, o quien destruye su patrimonio físico, sino que hace tanto o mayor daño quien promueve acciones que de suyo, aunque sin violencia inmediata, tienen la capacidad para generar alarma social…, ante la pérdida de credibilidad y la quiebra de esenciales principios que informan al Estado social, democrático y de derecho”.3

2. Cargo segundo El recurrente busca, aquí, hacer valer su muy particular interpretación de lo que debe entenderse por delito continuado, para así eliminar la modalidad concursal 3 CSJ SP del 23 de septiembre de 2003, radicado 17089.

14 Casación acusatorio N° 57220 CUI 11001600000020190027901 FREDY HERNANDO RICO RAMÍREZ / Otros definida por el acusador y consignada en el fallo, para el

correspondiente incremento de pena. Los falladores advirtieron, al respecto, que las ilicitudes cometidas contra el bien jurídico del orden económico social, son múltiples y corresponden a la consecuencia de un entramado delictuoso que implicó adquirir envases, etiquetas y sellos, elaborar productos similares a los del mercado y, por último, darlos en venta, incluso en establecimientos de su propiedad. Huelga señalar, así mismo, que se trata de un delito pluriofensivo, en tanto, también se afectan las industrias legítimas cuyos productos son falsificados, ora por los que dejan de vender en consecuencia, ya en atención al deterioro de la imagen de marca, atendida la calidad inferior de los aceites o lubricantes espurios. En este sentido, la venta de los productos ilegales materializa un daño común al bien jurídico abstracto, pero también a cada una de las industrias que se ven suplantadas, asunto este que actualiza respecto de cada una de ellas el daño específico, en su caso particular. No es posible, dentro de este espectro amplio de ilicitudes y su particular forma de comisión, que difiere en cada caso, al punto de contar con bodegas en diferentes municipios y comercializar el producto por vía directa e 15 Casación acusatorio N° 57220 CUI 11001600000020190027901 FREDY HERNANDO RICO RAMÍREZ / Otros indirecta, un ideario común, o mejor, la previa y conglobante intención de adelantar uno o varios delitos determinados anticipadamente en sus circunstancias fácticas y resultados, aspectos sustanciales que diseñan la figura del delito continuado.

En este instituto, importa destacar, aunque la ejecución material ocurre por etapas o en varios instalamentos, que pueden prolongarse en el tiempo, se requiere de un dolo final común a todas las etapas, a la manera de indicar que el agente se representa el resultado en su número o resultado concreto. Es por ello que, a manera de ejemplo común, para definir su esencia se acude al delito cometido por el dependiente del banco, que se representa hacerse a una suma de dinero específica, pero la va tomando paulatinamente para no ser descubierto, prevalido de una unidad de designio final. Ello, debe significarse, se aparta con mucho de eventos como el que se estudia, en el cual, dada la estructura criminal y su vocación de permanencia, no es que los intervinientes en el delito se representen vender un número determinado de latas de aceite o que se prefigure una modalidad específica para darlas al público durante un lapso delimitado, sino que la ejecución compleja, a más de reputar intervenciones sincronizadas pero diversas, se adapta a las necesidades del mercado con una tal indeterminación, que 16 Casación acusatorio N° 57220 CUI 11001600000020190027901 FREDY HERNANDO RICO RAMÍREZ / Otros no es factible relacionar ese dolo único y conglobante del delito continuado, entre otras razones, porque no es determinada ni determinable la culminación de un desarrollo especifico representado en la mente de los intervinientes, dada la vocación de permanencia que se inserta en el devenir de la agrupación delictuosa. De esta manera lo deja establecido la Corte en reciente

decisión4: Además, no puede dejarse de lado que el análisis de si se está ante un delito continuado no se ciñe a la simple identificación de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal, sino que es imprescindible extractar un dolo unitario, ya que éste es el que permite reconducir la pluralidad a la unidad. Lo anterior se traduce en que el factor en que subyace la primordial diferencia de las mencionadas figuras lo constituye el aspecto subjetivo, en tanto el delito continuado se caracteriza por la existencia de un dolo conglobante, mientras que en el concurso homogéneo éste se renueva. Tampoco, por lo anotado, asiste razón en este cargo al demandante. En suma, por ocasión de lo explicado en precedencia, la demanda de casación ha de ser inadmitida, pues, tampoco la Corte advierte de irregularidades en la tramitación del proceso o el contenido de las decisiones, que por su trascendencia 4 Radicado 49619, del 21 de junio de 2017. 17 Casación acusatorio N° 57220 CUI 11001600000020190027901 FREDY HERNANDO RICO RAMÍREZ / Otros obliguen de su intervención oficiosa para restañar el daño causado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los acusados FREDY HERNANDO RICO

RAMÍREZ, BELISARIO RICO RAMÍREZ y ANDRÉS FABIÁN

BALCÁZAR HERRERA.

Contra esta decisión se puede instaurar el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 18 Casación acusatorio N° 57220 CUI 11001600000020190027901

FREDY HERNANDO RICO RAMÍREZ / Otros

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

19 Casación acusatorio N° 57220 CUI 11001600000020190027901

FREDY HERNANDO RICO RAMÍREZ / Otros

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 20