CSJ - AP3950-2017(48297)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salads Casación Penal

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado Ponente AP3950-2017 Radicación n° 48297 , Aprobado mediante acta No. 233 A Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resuelve la Sala acerca del impedimento manifestado por los Honorables Magistrados Eugenio Fernández Carlier, Gustavo Enrique Malo Fernández, Eyder Patiño Cabrera y Luis Guillermo Salazar Otero, así como del Conjuez Ramiro Alfonso Marín Vásquez, para conocer del trámite y decisión de la acción de revisión instaurada por el sentenciado SAULO ARBOLEDA GOMEZ a través de apoderado, contra la sentencia de única instancia proferida el 25 de octubre de 2000 por esta Corporación.

ANTECEDENTES

1. En la sentencia cuya revisión se reclama, respecto el episodio fáctico materia de juzgamiento se señala que

Revision No. 48297 SAULO ARBOLEDA GOMEZ f 3 «.La revista Semana en su edición N° 798, del 18 al 25 de agosto de 1997, publicó bajo el tulo "CONVERSACION ENTRE MINISTROS", un análisis sobre la adjudicación de la concesión de emisoras de radio en frecuencia modulada (F. M.), en julio de ese mismo año, efectuada por el Ministro de Comunicadones SAULO ARBOLEDA GOMEZ, transcribiendo una interceptación ilícita de un telefonema entre éste y el Ministro de

Minas y Energia de entonces, RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, quien estuvo incapacitado durante mes y medio, a partir del 1° de julio, nfientras se sometía a una intervención quirúrgica. Con base en esos cdinentarios, al cuestionarse la transparencia y objetividad de la adjudizacion a Mario Alfonso Escobar Izquierdo de una emisora en Cali, el serior Fiscal General de la Nación, en resolución fechada el dia 2C de agosto de 1997, decretó la apertura de indagación preliminar, para deterpinar la probable comisión de un hecho punible y sus autores. E Con dicha finalidad, ordenó establecer la condición de ministros de SAULO ARBOLEDA GQMEZ y RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, al igual que allegar elgunas pruebas orientadas a determinar las condiciones en que se desarrolló la adjudicación de emisoras de radio en

F. M. Y acopiar todes los documentos que sirvieron de soporte, comisionando para ello a Fiscales Delegados ante esta corporación, en cuyo desarrollo s2 determinó: 1. - Que el ingeniero SAULO ARBOLEDA GOMEZ, en su condición de Ministro de Comunicadiones, cargo para el que había sido nombrado por decreto de la Presidenga de la República de fecha 15 de agosto de 1996, en el cual se posesione el 20 de agosto siguiente y sirvió hasta el 19 de agosto de 1997 (fs. 523: Ss. cd.1 Fisc.), mediante resolución 3536 del 24 de julio de 1997, dispuso la concesión directa de licencias para la

prestación del servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada, F. M., a 81 participantes ena licitación (fs. 28 y Ss. anexo 15-3), resolución que tuvo los siguientes antecedentes: 1. 1. - Ejecutoriada la resolución 5422 del 7 de noviembre de 1996, por la cual el Minist:0o ARBOLEDA GOMEZ, declaró "desierta la Licitación Pública Nacional 01 dé 1995" (f. 3 anexo 15), el Comité de Adjudicación de Radiodifusión Songra, según acta 014 del 18 de diciembre de 1996, presentó a considerackn de dicho Ministro (fs. 27 y Ss. ib.), el proyecto de resolución de aperfura de licitación pública 001 de 1997, la cual fue expedida un día después (19 de diciembre de 1996), bajo el número 006077 (f. 38 ib). . 1. 2.- Abierto el proceso de licitación a partir de las 10:00 a. m. del 10 de enero de 1997 (fs. 4511 Ss. ib.), con fecha 14 del referido mes y año el Comité de Licitación señaló, mediante adenda N° 1, el día 20 para celebrar una audiencia con los adquirentes de pliegos de la licitación, “con el objeto de precidor el contenido y alcance del Pliego de condiciones y oir a los interesados en la Licitación" (f. 102 ib.), donde se determinó la introducción de riodifieaciones al pliego aludido, según la adenda 3 del Revision No. 48297

SAULO ARBOLEDA GOMEZ 24 de enero de 1997, concemientes a los documentos que serían aportados por los proponentes y la forma de adjudicación en caso de empate (f. 172 ib.). Estas se refieren a cuatro aspectos, que pueden ser resumidos así: 1) "mayor contorno del área de servicio"; 2) quien "haya acreditado en el último balance un patrimonio mayor o igual al doble del valor los equipos mínimos... más el valor de los derechos de concesión..."; 3) presentación en sobre sellado de la programación proyectada en la respectiva emisora, para que el Ministerio la analice y seleccione "la más conveniente al interés público local y nacional"; y 4) de continuar el empate, "se adjudicará en audiencia pública, a la cual se invitará solamente a aquellos proponentes empatados, a través del sorteo mediante la utilización de balotas, las cuales se identificarán con el respectivo número de las propuestas" (f. 172 ib.). 1. 3. - El témino se prorrogó hasta el19 de marzo de 1997 a la misma hora (17:00), oportunidad en que se levantó el acta N 001 en la cual aparecen relacionadas 665 propuestas y se hizo constar que algunas personas que se encontraban dentro del recinto "no alcanzaron a entregar las ofertas por cuanto ya se había efectuado el cierre, insistieron ante el señor Ministro de Comunicaciones y la Secretaria General en que las mismas le fueran recibidas, no aceptándose por parte de ningún funcionario del ministerio la recepción de aquéllas" (f. 59 anexo 15-1), anotación que sirvió de fundamento a la presentación de acciones que

culminaron tutelando el derecho a la igualdad y la inclusión de 7 nuevas propuestas en la lista de proponentes (anexo 15-5). 1. 4. - Basado en la opinión de los abogados Carlos Gustavo Arrieta y Climaco Giraldo Gómez (fs. 2 y 11 anexo 15-3), el concepto emitido por la Oficina Jurídica de la Presidencia de la República (fs. 21 y Ss. ib.) Y el informe rendido por la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal "el cual fue acogido por el señor Procurador General de la Nación, con fecha 8 de julio y comunicado... al Ministro de Comunicaciones el 9 de julio de 1997" (f. 99 anexo 15-1), el Comité de Comunicaciones en acta N° 024 del 10 de julio de 1997 (fs. 96 y Ss. ib.), recomendó "declarar desierta la licitación" 001 de 1997, 1. 5.- Aludiendo a tales conceptos y recomendaciones, el Ministro ARBOLEDA GOMEZ expidió el 10 de julio de 1997 la resolución 3355 declarando "desierta la Licitación Pública Nacional N 001/97, abierta para otorgar en concesión el servicio de Radiodifusión Sonora en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local, en frecuencia modulada (F. M.), en varios Municipios y Distritos del País" (fs.17 y Ss. anexo 15-3). 1. 6. - Fundamentado en dicha declaratoria, el Comité de Licitaciones de Radiodifusión Sonora Comercial, según acta N° 025 del 24 de julio de

1997, recomendó al citado Ministro "contratar directamente con base en los estudios definitivos efectuados a las propuestas presentadas a la licitación 001/97" (f. 27 anexo 15-3). Revisión No. 48297, SAULO ARBOLEDA GOMEZ J 1. 7.- Con fecha 24 de julio de 1997, SAULO ARBOLEDA GOMEZ, en resolución N° 3536, motivada en lo dispuesto por los artículos 2 y 12 del decreto 855 de 1994 y las recomendaciones del Comité de Licitaciones, resolvic: "El otorgamiento de licencia de concesión para prestar el servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento gonal o local y en frecuencia modulada F. M., para los Municipios y Distritos que más adelante se determinan, se hará por contratación directa conforme a lo dispuesto por el artículo 12 del Decreto-Ley 855 de : 994" Consignó en su numeral 3° que "La selección de los contratistas para..a contratación directa a que se refiere la presente Resolución, se higo sobre la base de los ofrecimientos recibidos con destino a la licitación N 001 de 1997 y teniendo en cuenta los estudios y evaluaciones que para el efecto se realizaron dentro de dicha licitación, lo mismo que las comparaciones, cotejos, estudios y deducciones pertinentes..." (fs. 28 y Ss. anexo 15-3). Con tal motivación fueror asignadas 44 de las 81 frecuencias, en consideración al mayor . puntaje obtenido en las correspondientes localidades para las cuales concursaron. Las 37 restantes, que se

encontraban en posición porcentual igualitaria con el máximo puntaje, que fue 100 en Cali, habrían sido seleccionadas por aplicación de lo que según el procesado ARBOLEDA GOMEZ fueron los criterios establecidos para desempate, entre los diez proponentes que se encontraban en la misma ubicación en dichd ciudad (fs. 28 y Ss. anexo 15-3), resultando escogidos Mario Alfonso Escobar Izquierdo y "Sistemas, Suministros y Montaje de Proyectos Educativos Ltda.", representada por Luis Alfredo Villamarin. 1. 8. - Cotejado el resultado final del proceso de asignación de las frecuencias con el listadd de aspirantes que estaban en igualdad de condiciones, según evaluación de la totalidad de las propuestas presentadas en el pr»cesollicitatorio acogido por el Comité de Licitaciones en acta N 021 de 23 de mayo de 1997 (fs. 73 y Ss. anexo 15-1), quedaron descartadas én Cali, con el mismo puntaje, "Empresa Colombiana de Radio Ltda., Impresora del Sur S. A., María Cristina Alarcón Castañeda, Consorcio Diego Fernando Londoño R., Fernando Parra Duque, Oiga, Mire, Vea Limitada, Vital Inversiones S. A. y Diego Javier Castro Vargas" (f. 75 ib.). 2. - Según se desprehlde de diversos documentos, testimonios, comunicados de radio y prensa y la recíproca aceptación de los imputados en sus tersiones injuradas, SAULO ARBOLEDA GOMEZ y RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, entonces ministros de Comunicaciones y de Minas y Energía, en su orden, tuvieron

conversaciones relacionadas con la forma como se estaba desarrollando el proceso de licitación (01 de 1997, en el cual participaba como proponente para la ciudad de Cali Mario Alfonso Escobar Izquierdo, amigo de VILLAMIZA.R ALVARGONZALEZ. Por ello el Fiscal General de la Nación, por resolución del 21 de noviembre de 1997, desestimó 'a pretensión inhibitoria de los abogados defensores Revisión No. 48297 SAULO ARBOLEDA GÓMEZ y dispuso la apertura de instrucción para dilucidar si se habla infringido la ley penal, en cuanto al delito de interés ilícito en la celebración de contratos..1».

2. El 25 de octubre de 2000, por estos hechos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia condenó a SAULO ARBOLEDA GÓMEZ a la pena principal de 54 meses de prisión, multa equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la sanción principal como autor del delito de interés ilícito en la celebración de contratos perpetrado en julio de 1997; declaró su inhabilitación para ejercer cargos públicos, proponer y celebrar contratos con entidades estatales durante 10 años, negándole los mecanismos sustitutivos de la pena”.

Este fallo, según constancia de la Secretaría de la Sala cobró ejecutoria el 8 de noviembre de 2000.

3. Contra la precitada decisión el sentenciado ha presentado en cuatro ocasiones anteriores demandas de

revisión, radicadas con los números 28350 de 5 de diciembre de 2007, 33770 de 9 de marzo de 2011, 38971 de 20 de junio de 20123 y 44685 de 25 de mayo de 2015.

4. Mediante sendos escritos de fechas 31 de enero, 2, 8 y 22 de febrero de la presente anualidad, los H. Magistrados Eugenio Fernandez Carlier, Gustavo Enrique Malo 1 Folios 1-7, cuaderno anexos 1. 2 Folios 1-68 cuaderno anexos 1. 3 CSJ AP, 20 jun. 2012, rad. 38971, Se aceptó desistimiento de la acción de revisión manifestada por el apoderado judicial de SAULO ARBOLEDA GOMEZ.

Saito ARBOLEDA Gomez J Fernández, Eyder Pathio Cabrera y Luis Guillermo Salazar Otero, en su orden, con base en lo dispuesto en el artículo 99-4 de la Ley 600 de 2000, se declararon impedidos para conocer del trámite y resolución de la acción de revisión de nuevo propuesta por SAULO ARBOLEDA GOMEZ al considerar comprometido su criterio en esta actuación, pues aunque se invoca una causal distinta, el fundamento postulado es de idéntico tenor al propuesto por el accionante en la revisión 44685, en la cual manifestaron su opinión respecto de los fallos proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, lo cual incide directamente en este caso,

5. Designado y posesionado el Conjuez Ramiro Alonso Marin Vásquez, ¿. través de escrito radicado en la Secretaría el 25 de mayo de 2017, manifiesta declararse impedido por

los preconceptos emitidos en su condición de conferencista y catedrático de posgrado por más de 8 años en dos universidades de Có-ombia, pues ha hecho de público conocimiento que com>arte la decisión adoptada por mayoría en la sentencia $U-159 de 2009 de la Corte Constitucional, acerca de la excl 1sión de la “prueba derivada”, que permitió mantener incélume el fallo condenatorio de única instancia emitido contra SAULO ARBOLEDA GOMEZ. Lo anterior, considerando que el accionante en revisión es el exministro condenado por la Corte en esa decisión y el actor del proceso de tutela que dio lugar a tal pronunciamiento -SU-159/09-. Discusión que en este caso se revive « “..a la luz de: una pregonada ilicitud probatoria que Revisión No. 48297 SAULO ARBOLEDA GÓMEZ r también constituía falsedad, como, según anuncia el actor, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional declararon en sentencias en firme, tema que corresponde definir en el ámbito de la acción de revisión.

CONSIDERACIONES

1. Uno de los pilares fundamentales de un Estado Social y Democrático de Derecho es la justicia, garantía que se materializa, entre otras formas, a través de las decisiones de los jueces, los cuales deben estar investidos de unos atributos esenciales, entre ellos, la independencia e imparcialidad.

El propósito del instituto de los impedimentos y recusaciones previsto en la ley, es asegurar esa independencia e imparcialidad del operador judicial, quien no puede estar afectado por ningún tipo de interés personal, ni sujeto a presiones de ninguna clase.

Para tales fines, el legislador ha dispuesto una serie de causales específicas en las que, de manera taxativa, quedaron plasmados los motivos por los cuales un funcionario judicial debe apartarse del conocimiento de un asunto. De esta manera se pretende evitar que el juez que interviene en el proceso conozca del mismo, sin cumplir con los principios mínimos de imparcialidad e independencia; y al hacerlo no concurra su mera liberalidad sino que ello tenga fundamento objetivo con apego en la ley. Revisión No, 48297

SAULO ARBOLEDA > .

2. En el preserite caso, La Sala considera que los motivos expuesto: porilos H. Magistrados Eugenio Fernández Carlier, Gustavo Enrique Malo Fernández, Eyder Patiño Cabrera y Luis Guillermo Salazar Otero, no evidencian que concurra alguna de las. causales de impedimento que hagan necesaria su separación del conocimiento de la demanda de revisión en cita, por las siguientes razones. f 2.1. Esta Cerpore ción ha señalado de manera reiterada y pacífica que el impedimento según la cual el funcionario judicial que haya expresado su opinión sobre el asunto materia del procesd se materializa, excepcionalmente, cuando la opinién previa configura en sí misma un juicio adelantado sobre la nieva decisión que se debe adoptar.

Frente a la opinion constitutiva de impedimento, a la cual hace alusión la drusal cuarta del artículo 99 del Código de Procedimientc de 2000, ha dicho: ..es aquella que emite el funcionario judicial en ejercicio de sus funciones, o por fuera de ellas, que revista un componente valorativo acerca,de la manera como debe decidirse un

determinado caso. Es decir, no es cualquier opinión la que da lugar a la separación del funcionaris judigial de un asunto, sino la que por su naturaleza y entidad llega a comprometersu inparcialidad y ponderación, por constituir un acto: de prejuzgamiento sobre el hecho que le corresponde c'ecidit (CSJ AP, 10 sep. 2013, rad. 41103). Lo anterior por guanto «...ello entrañaría el absurdo de que la facultad que da ley otorga al juez para cumplir su actividad judicia: a laivez lo inhabilita para intervenir en otros Revision No. 48297 SAULO ARBOLEDA A asuntos de su competencia» (CSJ AP4977 -2014, 27 ago. 2014, rad. 44329). 2.2. En esta oportunidad, los argumentos expuestos por los H. Magistrados para rehusar el conocimiento de la demanda de revisión que por quinta vez se formula en nombre de SAULO ARBOLEDA GÓMEZ, no evidencian que la opinión expresada en pasada oportunidad configure esa circunstancia impeditiva en los términos de la jurisprudencia de esta Corte, pues si bien tiene relación con las cuestiones que a la Sala en este momento le corresponde examinar, tales manifestaciones no puede entenderse como valoraciones que inhiban el estudio respectivo o un concepto anticipado que les impida conocer del caso. En primer lugar, porque el análisis por realizar debe efectuarse desde una perspectiva absolutamente diferente, atendiendo que una causal de revisión diversa a la estudiada con antelación es la propuesta en este evento por el actor, la cual se sustenta en otros elementos probatorios, además, y

no exclusivamente los señalados por los citados magistrados. Y, en segundo lugar, tampoco se deduce de tales manifestaciones que tengan entidad para inhabilitarlos si tiene en cuenta que en el aludido pronunciamiento se rechazó de plano la demanda presentada por el mismo accionante a causa de que los argumentos y elementos probatorios aducidos ya habían sido ponderados por la Corte, sin adentrarse en mayores o profusas consideraciones acerca de la esencia de los mismos. Revision No. 48297 SAULO ARBOLEDA GOMEZ 1 3 2.3. Es claro entonces que las estimaciones realizadas por los Magistrados cuando asumieron dicha determinación, de manera alguna; puede configurar un caso de prejuzgamiento del asunto, que comprometa su imparcialidad y haga imperativo su separación del conocimiento del trámite, en tanto no se relacionan con la causal quinta de revisión, artículo 220 de la Ley 600 de 2000, a la cual acude esta vez el accionante para demostrar que el fallo objeto de revision se fundamentó en prueba falsa. Asi las cosas, t:niendo en cuenta que no existen razones determinantes sobre la pérdida de la imparcialidad e independencia d: los H. Magistrados Eugenio Fernández Carlier, Gustavo Enr.que Malo Fernández, Eyder Patiño Cabrera y Luis Guillermo Salazar Otero en este caso, el impedimento resulta infundado. En consecuencia, por sustracción de materia, la Sala no se pronunciará sobre el impedimento manifestado por el conjuez Ramiro Alonso Marin Vásquez, designado en reemplazo del H. magistrado Eugenio Fernández Carlier, por

cuanto no resulta nece sario recomponer la Sala para conocer del objeto de la demanda. La En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE:ASACIÓN PENAL,

10 Revision No. 48297

SAULO ARBOLEDA GOMEZ

RESUELVE

1. Declarar infundada la manifestación de impedimento

de los H. Magistrados Eugenio Fernández Carlier, Gustavo Enrique Malo Fernández, Eyder Patiño Cabrera y Luis Guillermo Salazar Otero para conocer del trámite de la demanda de revisión presentada, a través de apoderado, por SAULO ARBOLEDA GÓMEZ, 2.- De inmediato, prosiga el trámite que corresponda. Comuníquese y cúmplase.

SÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAY,

Magistrago 2

JOSÉ LUIS BARCÉLÓ CAMACHO

IS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Y Magistrado N 11 y Revisión No, 48297 a

SAULO ARBOLEDA a

FATRICIA SALAZAR CU

Magistrado

GULO GONZALEZ

Conjuez

EXCUSA JUSTIFICADA

ALFONSO CADAVID QUINTERO Conjuez o

Conjuez — )

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12