CSJ - AP3972-2022(58614)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente AP3972-2022 Radicación nº 58614 (Aprobado Acta nº 209) Ibagué (Tolima), dos (02) de septiembre de dos mil veintidós (2022) ASUNTO Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JESÚS NORBEY GALVIS ANGARITA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Valledupar el 18 de mayo de 2020, que confirmó la de primera instancia del 1º de octubre de 2019, emitida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Aguachica C.U.I.: 20011600108720170003901

N.I.: 58614

Casación Jesús Norbey Galvis Angarita (Cesar), mediante la cual fue condenado a la pena principal de ciento ocho meses (108) meses de prisión como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. HECHOS El 27 de enero de 2017, Mayda Margiory Hurtado Carrillo y su esposo dejaron a sus hijos al cuidado de “Diana” de 16 años, a quien habían contratado para cuidar a los niños los fines de semana en la noche, mientras ellos atendían su negocio de comida ambulante. Como la joven les manifestó sentirse atemorizada de quedar sola en la casa, pidió que su compañero permanente JESÚS NORBEY GALVIS ANGARITA la acompañara. Al día siguiente regresaron de trabajar y la pareja se fue. El 30 de enero de 2017, mientras Mayda Margiory

Hurtado Carrillo bañaba a su hija N.E.A.H1., ella le manifestó que le dolía mucho “el chocho” porque el novio de Diana le había bajado los calzones y metido el dedo. Como observó su área genital enrojecida la llevó al médico e interpuso denuncia en su contra el 31 de enero de 2017.

ACTUACIONES RELEVANTES

1. El 28 de junio de 2018 se legalizó la captura de JESÚS NORBEY GALVIS ANGARITA ante el Juzgado 1 Quien para la fecha de los hechos contaba con seis años de edad.

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Casación Jesús Norbey Galvis Angarita Segundo Promiscuo Municipal de Aguachica. Al día siguiente, 29 de junio de ese año, la Fiscalía le imputó la comisión del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años (artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008). El procesado no aceptó los cargos. Se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión.

2. El 31 de julio de 2018 la Fiscalía radicó escrito de acusación. El 14 de agosto siguiente se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación.

3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 25 de septiembre de 2018. En sesiones del 13 de noviembre de 2018, 30 de enero, 21 de febrero y 10 de abril de 2019, se llevó a cabo la audiencia de juicio oral, en ésta última

anunció el sentido condenatorio del fallo.

4. En sentencia del 1º de octubre de 2019 el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Aguachica condenó a JESÚS NORBEY GALVIS ANGARITA a la pena principal de ciento ocho (108) meses de prisión como autor del delito de acto sexual con menor de 14 años e inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena de prisión.

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Casación Jesús Norbey Galvis Angarita Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

5. Apelada la decisión por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar confirmó la providencia impugnada el 18 de mayo de 2020.

6. El defensor interpuso recurso extraordinario de casación y presentó la respectiva demanda en término.

DEMANDA Al amparo de la causal 3ª del artículo 181 del C.P.P., el libelista formuló un único cargo por violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de convicción. Manifestó que el Tribunal desconoció la regla de apreciación o valoración de las pruebas, puesto que no tuvo en consideración los elementos de convicción allegados por la defensa, de manera que su percepción, al igual que la del funcionario judicial de primera instancia, fue parcializada. En consecuencia, afirma que no aplicaron los artículos 7º y 381 del C.P.P., pese a que existe duda sobre la

responsabilidad penal del sentenciado. Refirió que en el informe médico legal realizado por el doctor Oscar Eduardo Fuentes Carrillo el 3 de febrero de 2017, la niña N.E.A.H. relató que estaba durmiendo cuando el novio de Diana le metió el dedo en el chocho. Relato que la 4

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Casación Jesús Norbey Galvis Angarita menor reiteró en varias entrevistas practicadas durante la investigación. Agregó que según el médico legista, la niña presentaba himen circular íntegro no elástico, es decir, que no había sido desflorado, sin embargo, no se descartaba que hubiesen existido maniobras sexuales. Conclusión que acogió el ad quem, aunque, según el censor, tal acotación indica que el hecho “puede ser o no ser, aflorando por tanto ese estado mental de duda, que debe resolverse en favor de mi defendido”. Tuvo como factor generador de incertidumbre la narración de la menor ante la doctora Marcela Núñez, pues dijo que el novio de Diana, a quien se ha identificado como JESÚS NORBEY GALVIS ANGARITA, le había tocado los genitales mientras dormía, pues de dicha acotación no era claro si su defendido le tocó los genitales o le introdujo los dedos en la vagina. De otra parte, reprochó que el Tribunal hubiese tenido como prueba testimonial directa las declaraciones de Mayda Margiory Hurtado Carrillo y “Lumar” (sic) Eduardo Pinto, siendo que son prueba de referencia o de oídas, con

fundamento en las cuales no puede proferirse sentencia condenatoria, según el artículo 381 del C.P.P. De acuerdo con lo demostrado en juicio, esto es, que el día de los hechos pernoctaron en la casa cinco niños, hijos 5

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Casación Jesús Norbey Galvis Angarita de la denunciante, la niñera Diana, su hermana de 12 años y el procesado, por ende, resulta impensable que este haya introducido su dedo en la vagina de N.E.A.H. o tocado sus genitales, toda vez que “por experiencia se sabe que la soledad o clandestinidad son circunstancias propicias para cometer esta clase de vejámenes”. En ese orden de ideas, insistió en que existe duda que favorecería a su representado, motivo por el cual solicitó se case la sentencia para, en su lugar, proferir fallo absolutorio. Igualmente, deprecó que se tengan por superados los defectos de indebida postulación o argumentación, con fundamento en los fines de la casación, “la posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia”.

CONSIDERACIONES

1. El recurso de casación es un mecanismo extraordinario por medio del cual la Corte Suprema de Justicia realiza un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, con el fin de procurar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que se les haya inferido y la unificación de la jurisprudencia, de acuerdo con el artículo 180 del C.P.P.

Aunque el inciso 3º del artículo 184 siguiente faculta a la Sala Penal de la Corte para superar los defectos de la demanda y decidir de fondo cuando los fines de la casación 6

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Casación Jesús Norbey Galvis Angarita así lo ameriten, ello no significa que el libelo pueda asemejarse a una intervención de parte desprovista de todo rigor, con el fin de insistir en temas que ya fueron abordados por los falladores. Asimismo, es del caso reiterar que la sentencia objeto de la impugnación, que se encuentra revestida de la doble presunción de acierto y legalidad, no puede ser derrumbada de cualquier forma. Por tanto, se requiere un esfuerzo deductivo suficiente, claro, preciso y ordenado, que no se satisface con un simple alegato de instancia.

2. El recurrente denuncia la supuesta violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de convicción.

Sin embargo, la argumentación expuesta no armoniza con la naturaleza de la causal. En efecto, el falso juicio de convicción es un error de derecho. Incurre en dicho yerro el funcionario judicial que asigna un alcance distinto o niega el mérito señalado expresamente por el legislador a determinado medio de conocimiento2. Por consiguiente, una adecuada argumentación del cargo implica que el interesado identifique el elemento de persuasión sobre el cual recae la supuesta incorrección y mencione la norma en la cual se fija o restringe su poder suasorio, para que luego explique cuál es el grado de persuasión que el fallador debió otorgarle en el

caso concreto a partir de lo señalado en la ley. 2 CSJ AP, 25 jul. 2018, rad. 52860. 7

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Casación Jesús Norbey Galvis Angarita Luego de ello, es necesario, además, que el libelista demuestre la incidencia que el error tuvo en el fallo recurrido en casación, a partir de la confrontación de la prueba en concreto con los demás medios de convicción que cimientan la sentencia3. De hecho, este tipo de yerro ha sido reconocido por esta Corporación a modo de excepción, cuando el fallador desconoce la tarifa legal negativa prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, en cuyo inciso segundo, establece la prohibición de condenar exclusivamente con base en prueba de referencia4. Precisado lo anterior, observa la Sala que el censor presentó un escrito de libre confección ajeno a la técnica propia del cargo invocado. Es más, su contenido coincide con el recurso de apelación que el mismo defensor interpuso contra la decisión de primera instancia. En lugar de acometer la tarea de precisar a cuáles pruebas practicadas en el proceso penal el legislador había sido asignado un valor suasorio y cómo los funcionarios judiciales negaron la estimación adjudicada o reconocieron un alcance diverso al conferido por la ley, prefirió reseñar acápites de los medios de conocimiento acopiados para cuestionar la valoración que de ellos realizaron las instancias y concluir que existía duda de la materialidad del delito y de 3 CSJ AP, 30 may. 2018, rad. 49063.

4 CSJ AP, 15 sep. 2021, rad. 58138. 8

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Casación Jesús Norbey Galvis Angarita la responsabilidad de su representado en él, sin mayores explicaciones. Es más, aunque el libelista afirmó que los testimonios de Mayda Margiory Hurtado Carrillo y Luis Eduardo Pinto, padres de la niña, eran de referencia u oídas, de manera que no podían constituir el fundamento para proferir sentencia condenatoria, según el artículo 381 del C.P.P., la sustentación del cargo no gravitó sobre este argumento, en realidad, fue aducido en la demanda como uno más de otros tantos reparos esbozados contra la valoración probatoria de las instancias. En todo caso, si en gracia a discusión se tuviese por suficiente dicha acotación, considera la Sala que los reproches enrostrados a los demás medios de conocimiento –informes periciales sexológicos y psicológicos, así como las declaraciones de los especialistas Oscar Eduardo Fuentes Carrillo y Marcela Núñez y las entrevistas forenses rendidas por la niña (literal e, artículo 438 del C.P.P.) - permiten advertir, con claridad, que las declaraciones de los padres de la niña no fueron las únicas pruebas que sustentaron la decisión cuestionada. En efecto, el Tribunal tuvo por demostrada la comisión del delito por parte de JESÚS NORBEY GALVIS ANGARITA tras observar que las pruebas practicadas en juicio eran coincidentes en que el procesado había desplegado maniobras de carácter libidinoso en la vagina de N.E.A.H.,

por lo cual expuso: 9

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Casación Jesús Norbey Galvis Angarita Debe recordarse que este proceso se inició con fundamento en la denuncia presentada por la señora Maida Maryori (sic) Hurtado, madre de la menor NEAH, fundada en las manifestaciones que le hizo su menor hija en las que la enteraba sobre los tocamientos que en sus genitales le había hecho el novio de Diana, siendo este el aquí procesado Jesús Norvey (sic) Galvis Angarita; estas sindicaciones fueron reiterada (sic) por la menor ante el médico legista que la valoró doctor Oscar Eduardo Fuentes Carrillo, a quien le reveló que ella estaba durmiendo y el novio de Diana le metió el dedo en el Choco, expresión utilizada para referirse a la vagina; igual manifestación y sindicación hizo en la entrevista forense rendida ante la doctora Marcela Núñez, prueba incorporada al juicio oral a través de un video reproducido en dicha diligencia, la que resulta de gran importancia en la media (sic) que deja ver a la menor testificar sobre los hechos investigados, acto en el cual sin duda alguna, de manera clara y precisa señala al novio de Diana, el acusado Jesús Norvey (sic) Galvis Angarita, como la persona que le había tocado los genitales mientras dormía. Contrario a lo aducido por el censor, el ad quem aclaró que los padres de la niña, Mayda Margiory Hurtado Carrillo y Luis Eduardo Pinto, no presenciaron directamente los hechos, de manera que sus declaraciones sobre lo sucedido son pruebas de referencia. No obstante, consideró que la

madre si es testigo directo de la narración que su hija le hizo, al indicarle que le dolía su vagina porque el novio de Diana le había metido el dedo mientras dormía. Asimismo, destacó que el testimonio del doctor Oscar Eduardo Fuentes Carrillo también constituía prueba directa de la auscultación médica realizada en el cuerpo de la niña, pues aun cuando no encontró vestigio de la agresión, tal 10

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Casación Jesús Norbey Galvis Angarita situación en manera alguna descartaba la existencia de los tocamientos. Resaltó la credibilidad que merecían las entrevistas forenses rendidas por N.E.A.H., aportadas al trámite por medio de la psicóloga Marcela Núñez Jaime, dada su coherencia y claridad en sindicar a quien identificó como el novio de Diana, es decir, JESÚS NORBEY GALVIS ANGARITA, máxime cuando no advirtió en la niña ánimo de retaliación o de adiestramiento de sus padres para inculpar al acusado. Acompañando la precisión del juez de primera instancia consistente en que aun cuando la niña no acudió al juicio para rendir el testimonio, estas pruebas de referencia eran admisibles con fundamento en el artículo 438 del C.P.P., adicionado por la Ley 1652 de 2013. Sobre este punto, surge pertinente citar las consideraciones expuestas por el a quo, dada su riqueza descriptiva de la narración de la niña: El disco compacto que se allegó fue reproducido en la misma

audiencia de juicio oral y donde la menor NEAH, es clara y contundente en señalar que fue objeto de manipulación a nivel de sus genitales, dice específicamente que el novio de Diana le introdujo el dedo en el chocho, en la cola y relata las circunstancias como ocurrieron, manifiesta que se encontraba en su habitación durmiendo, dormía en la misma cama con su hermanita menor, dice que todos estaban durmiendo, cuando el señor JESUS NORVEY (sic), al que ella identifica como el novio de Diana, le bajó los calzones y la tocó en sus partes íntimas. En ningún momento la menor duda en señalar esta (sic) persona y no a otro como su victimario y el juzgado le da absoluta 11

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Casación Jesús Norbey Galvis Angarita credibilidad a su declaración, ya que es contundente, no presenta dudas en su señalamiento y es concordante con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, coincide en manifestar que sus padres no se encontraban, ya que trabajan y que Diana fue buscada por sus padres para que los cuidara el fin de semana, situación que también fue corroborada por la madre de la menor y su padrastro. Por ende, el supuesto falso juicio de convicción invocado por el demandante se cimienta en un desconocimiento de la realidad procesal a causa de la lectura cercenada del fallo cuestionado, por lo que, además de sustentar indebidamente el cargo invocado, faltó al principio de corrección material.

Ahora, comoquiera que el censor también expuso su inconformidad con la apreciación que el fallador hizo de varios medios de conocimiento, con el fin de sacar avante su tesis defensiva, es de aclarar que el recurso extraordinario de casación no es el escenario propicio para plantear simples divergencias que no revelan algún defecto trascendente de la decisión cuestionada, menos cuando no se corresponden con la naturaleza de la causal invocada.

3. Como queda visto, la demanda presentada por el apoderado de JESÚS NORBEY GALVIS ANGARITA no reúne los requisitos necesarios que conduzcan a su admisión y trámite correspondiente, al paso que la Sala tampoco observa motivos que conduzcan a superar sus defectos u obliguen a intervenir en protección de las garantías del procesado o los fines de la casación, razones suficientes para disponer su inadmisión.

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4. Finalmente, contra la determinación que se adopta procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el

apoderado de JESÚS NORBEY GALVIS ANGARITA. Contra esta decisión procede el mecanismo de

insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. 13

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