CSJ - AP3975-2024(65950)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado ponente AP3975-2024 Radicación 65950 Acta 114 Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).

VISTOS: La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra de la decisión del 18 de octubre de 2023 de la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, mediante la cual decidió sobre las postulaciones probatorias de las partes, en el marco del proceso que se adelanta contra JOSÉ ALBINO IBAGUÉ por el delito de prevaricato por acción.

HECHOS:

1. La presente actuación se adelanta contra el entonces Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, JOSÉ ALBINO CUI 11001600010220130020801

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SEGUNDA INSTANCIA JOSE ALBINO IBAGUE IBAGUE!, quien en el ejercicio de sus funciones incurrió presuntamente en irregularidades en el trámite y decisión de la acción de tutela con radicado 2012-03481, que promovió el ex alcalde del municipio de Aguazul (Casanare), Carlos Arturo Ramirez. 2.La Fiscalía destacó que para comprender las irregularidades que se atribuyen al acusado, es necesario previamente indicar que contra Carlos Arturo Ramírez se adelantó la actuación penal con radicado 85001-31-04-0032008-00015 en la que se presentaron estas incidencias procesales:

(i) El 5 de diciembre de 2003, la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación por los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y celebración indebida de contratos, determinación que fue confirmada el 26 de diciembre de 2003; (ii) El 26 de enero de 2011, el Juzgado 3° Penal del Circuito de Yopal (Casanare), emitió sentencia de primera instancia, mediante la cual, condenó a Carlos Arturo Ramírez a la pena de 265 meses y 15 días de prisión, multa de 3.323,87 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Lo anterior, al declararlo penalmente responsable «como coautor de los delitos de peculado a 1 Funcionario que ejerció sus funciones como magistrado en el período comprendido entre el 2 de febrero de 2012 y el 2 de febrero de 2013. CUI 11001600010220130020801

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SEGUNDA INSTANCIA JOSE ALBINO IBAGUE favor de terceros en concurso heterogéneo con interés ilícito en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales». (ii) El 25 de marzo de 2011, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal (Casanare), profirió sentencia de segunda instancia, mediante la cual resolvió el recurso de apelación formulado por la defensa. En esa providencia decidió modificar parcialmente el fallo impugnado en lo relativo al quantum punitivo en el sentido de imponer a Carlos Arturo Ramírez la pena de 196 meses de prisión, multa

de 2.673,746 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 10 años, «como coautor responsable de las conductas de peculado por apropiación, celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos». (iv) El 13 de septiembre de 2011, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, inadmitió el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de Carlos Arturo Ramírez, por «ausencia de presupuestos lógicos suficientes para su estructuración y a la indebida postulación de la única censura». Adicionalmente, según la acusación, «la misma corporación examinó a cabalidad el diligenciamiento sin observar la menor violación de derechos o garantías fundamentales de los intervinientes, por parte del sentenciador colegiado, lo CUI 11001600010220130020801

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SEGUNDA INSTANCIA JOSE ALBINO IBAGUE que de haberse presentado le hubiere permitido casar la sentencia de forma oficiosa o en su defecto decretar la nulidad de la actuación». (v) El 30 de abril de 2012, Carlos Arturo Ramirez, a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia con el fin de lograr, por la vía del amparo constitucional, que se admitiera el recurso extraordinario de casación. El apoderado de Ramírez radicó la acción constitucional ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, pero fue remitida, por competencia, a la

Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, corporación esta última que negó por improcedente la solicitud de amparo, mediante decisión del 10 de mayo de 2012, tras considerar que el tema propuesto en la demanda «se trataba de una cuestión ya definida en todos sus estadios, inclusive por el órgano límite de cierre de la jurisdicción ordinaria».

3. Establecido el anterior contexto, indicó la Fiscalía que Carlos Arturo Ramírez, a través de apoderado —el abogado José Edgardo Enciso Gilpresentó una segunda acción de tutela contra la Sala de Casación Penal de la Corte y la Sala Penal del Tribunal Superior de Yopal, mediante la cual, solicitó que se amparara el derecho fundamental al debido proceso y, se ordenara, a la primera de las accionadas, «proferir una nueva providencia en la que se admitiera el trámite del recurso extraordinario de casación para que, por CUI 11001600010220130020801

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SEGUNDA INSTANCIA JOSE ALBINO IBAGUE esa via, se corrigiera el quantum punitivo de la sentencia de segundo grado e igualmente se definiera el monto o cuantia real de la pena de multa correspondiente».

4. Precisó que este segundo trámite constitucional se identificó con el radicado 2012-03481 y, fue asignado, el 24 de julio de 2012, al despacho del Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, doctor JOSE ALBINO IBAGUE?, quien

cumplió la función de magistrado sustanciador.

9. Discutido el proyecto de decisión presentado por el acusado, el 13 de agosto de 2012, la Sala Mayoritaria disciplinaria, profirió sentencia en la que negó la solicitud de amparo al no observar violación a los derechos y garantías invocadas por el condenado Carlos Arturo Ramírez. Sin embargo, en el numeral 2° de la parte resolutiva del referido fallo de tutela, se instó a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal para que «dentro de un término pronto y razonable, aclare y/o corrija la providencia proferida el 25 de marzo de 2011, dentro del proceso 2008-001502, en el sentido indicado, esto es, en cuanto a la precisión y aclaración de las conductas punibles enrostradas y en cuanto a la multa que ha de imponerse al accionante».

6. El 10 de septiembre de 2012, la Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Yopal, en cumplimiento al fallo de tutela, aclaró que los delitos por los cuales resultó 2 Funcionario que ejerció sus funciones como magistrado en el período comprendido entre el 2 de febrero de 2012 y el 2 de febrero de 2013.

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SEGUNDA INSTANCIA JOSE ALBINO IBAGUE condenado Carlos Arturo Ramirez, en su condición de alcalde de Aguazul (Casanare), eran peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos y que la multa correspondía a 2.673.746 s.m.l.m.v. El Tribunal ordenó

comunicar dicho auto a los sujetos procesales intervinientes, advirtiendo que contra el mismo no procedía ningún recurso.

7. Sin embargo, ante una solicitud que formuló en el marco del proceso de tutela 2012-03481 el apoderado del accionante Carlos Arturo Ramírez, el entonces magistrado JOSÉ ALBINO IBAGUÉ, de manera unipersonal, profirió el auto de 28 de septiembre de 2012, por medio del cual requirió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Yopal para que diera cumplimiento al fallo de tutela de conformidad con lo reglado en el Código de Procedimiento Penal, «atendiendo los principios de especialidad y especificidad y, habilitando los términos para la intervención de los sujetos procesales».

8. La Sala Penal del Tribunal Superior de Yopal en decisión de 9 de octubre de 2012 acató la orden del otrora magistrado JOSÉ ALBINO IBAGUÉ -dictada en el auto del 28 de septiembre de 2012y, como consecuencia de ello, habilitó los términos para que los sujetos procesales pudieran intervenir.

9. Lo anterior, permitió que el apoderado del condenado Carlos Arturo Ramírez elevara una solicitud relativa a que se decretara la extinción por prescripción de la acción penal al interior del proceso 2008-00015. Esta petición fue resuelta CUI 11001600010220130020801

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SEGUNDA INSTANCIA JOSE ALBINO IBAGUE por el Tribunal, mediante auto del 6 de noviembre de 2012, en el que efectivamente declaró la extinción por prescripción

de la acción penal respecto de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Ello implicó una redosificación de la pena que, en definitiva, se fijó en «cien (100) meses de prisión y multa de $380.003.335 millones de pesos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la restrictiva de la libertad, como autor del delito de peculado por apropiación».

10. Contra esa decisión el defensor de Carlos Arturo Ramírez interpuso recursos. El 27 de noviembre de 2012, la Sala Penal del Tribunal Superior de Yopal no repuso el auto del 6 de noviembre anterior y, concedió ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por segunda ocasión, el recurso extraordinario de casación.

11. La Corte, mediante auto del 4 de junio de 2013, se abstuvo de tramitar el nuevo recurso de casación por ser abiertamente improcedente, «por cuanto ya había sido inadmitido en auto del 13 de septiembre de 2011, calenda desde la cual se encontraba ejecutoriada dicha decisión por mandato del artículo 187 de la Ley 600 de 2000».

12. Según lo destacó la Fiscalía en la acusación, en la citada providencia la Corte igualmente ordenó compulsar copias «para que se investigara la irregular actuación del magistrado JOSE ALBINO IBAGUÉ, comoquiera que el auto CUI 11001600010220130020801

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SEGUNDA INSTANCIA JOSE ALBINO IBAGUE unipersonal que profirió el 28 de septiembre de 2012 y, que

ordenó la habilitación de los términos procesales dentro de dicha actuación, fue condición necesaria y suficiente para que se declarara la extinción de la sanción de dos de los tres delitos, así como la interposición del recurso extraordinario de casación, que antes había sido inadmitido oportuna y legalmente».

ACTUACIÓN PROCESAL:

13. El 22 de octubre de 201953, ante un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la Fiscalía 72 delegada ante la Corte Suprema de Justicia imputó a JOSÉ ALBINO IBAGUÉ el delito de prevaricato por acción, conforme a lo previsto en el artículo 413 del Código Penal, el cual habría cometido en su rol como Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. Así mismo, la Fiscalía atribuyó la circunstancia genérica de mayor punibilidad prevista en el artículo 58, numeral 9° del mismo cuerpo legal. El imputado no aceptó cargos.

14. El 16 de enero de 2020 fue radicado el escrito de acusación. El 9 de septiembre de 20215 se llevó a cabo la audiencia en la que la Fiscalía verbalizó el pliego de cargos por la misma conducta y la circunstancia genérica de mayor punibilidad comunicadas en la imputación. 3 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Fs. 25 y ss. + Expediente digital. Cuaderno principal 1, Fs. 1-21. 5 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Fs. 116-118.

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15. La audiencia preparatoria se desarrolló en sesiones del 23 de eneroS y 27 de febrero de 20237. Mediante auto del 18 de octubre de 20238 la Sala a quo resolvió: decretar a favor de la Fiscalía los medios de conocimiento enlistados en los numerales 6.2.1.1 —pruebas documentales— y 6.2.1.3 —un testimonio—, así mismo, acceder a la solicitud de la defensa de las pruebas descritas en los ítems 6.2.2.1 —documentos— y

6.2.2.3 —testimonios—.

16. La Sala Especial de Primera Instancia, de otra parte, negó ala Fiscalía las pruebas documentales señaladas en el apartado 6.2.1.2 y los testimonios analizados en el bloque 6.2.1.4; mientras que, en relación con la defensa, no decretó las documentales y las testimoniales indicadas en los acápites 6.2.2.2 y 6.2.2.4, respectivamente. 17.El 16 de noviembre de 202319 se llevó a cabo la lectura de la decisión antes citada. En esa ocasión, el representante de víctimas, la delegada del Ministerio Público, el acusado y su defensor, manifestaron que no tenían interés en recurrir la determinación adoptadall. Por su parte, el delegado de la Fiscalía, interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, únicamente, frente a la negativa de decretar el testimonio de Juan Carlos Cortés

Gómez. 5 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Fs. 200-202. 7 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Fs. 236-238. 5 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Fs. 255-306. 9 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Fs. 298 (Página 44 del auto recurrido). 10 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Fs. 327-329. 11 Expediente digital. Gestor de audiencias. Registro audiovisual de la audiencia de 16 de noviembre de

2023. Récord: 00:20:54 hasta 00:22:32. Manifestaciones realizadas por las partes e intervinientes. 1? Expediente digital. Gestor de audiencias. Registro audiovisual de la audiencia de 16 de noviembre de

2023. Récord: 00:26:28.

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18. Es de anotar que mediante auto del 23 de febrero de 202413 —verbalizado en audiencia del 29 de febrero siguientel4— la Sala Especial de Primera Instancia, dejó incólume la decision del 18 de octubre de 2023 y, en consecuencia, concedió en el efecto suspensivo la apelación que, de manera subsidiaria, había propuesto el delegado de la Fiscalía.

19. Dilucidado lo anterior, se ocupa la Corte de analizar los fundamentos que la Sala a quo tuvo en cuenta, en el auto del 18 de octubre de 2023, para negar el testimonio de Juan Carlos Cortés Gómez, respecto del cual insiste la Fiscalía.

DECISIÓN RECURRIDA:

20. En lo que interesa al recurso de alzada, la Sala

Especial de Primera Instancia de esta Corte, como ya se mencionó, negó a la Fiscalía la prueba testimonial descrita en el numeral 4.1.2.3 del auto recurrido —enlistado en el bloque de pruebas 6.2.1.4—15, que tiene que ver con la declaración de Juan Carlos Cortés Gómez, quien, para la época de los hechos, se desempeñaba como Oficial Mayor en el despacho a cargo del entonces Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, doctor JOSÉ ALBINO IBAGUÉ.

21. Consideró que es impertinente el testimonio del señor Cortés Gómez, «pues conforme lo indicado por la 13 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Fs. 337-351. 14 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Fs. 354-355. 15 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Fs. 298 (Página 44 del auto recurrido).

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SEGUNDA INSTANCIA JOSE ALBINO IBAGUE Fiscalía se trata del empleado que sustanció el fallo de primera instancia en la tutela incoada por Carlos Arturo Ramírez y en ese sentido nada aportará respecto de lo acaecido con el auto catalogado por la Fiscalía como posible prevaricador».

22. En la decisión impugnada igualmente se señaló que esta prueba «menos podrá fincarse su utilidad en que dé cuenta sobre la improcedencia de tramitar un incidente de desacato contra una sentencia de tutela que desestimó las pretensiones de amparo, pues como se itera, son aspectos

jurídicos de competencia del funcionario encargado del juzgamiento».

IMPUGNACIÓN:

1. La Fiscalía!

23. Argumentó que contrario a lo expuesto en el auto recurrido, el testimonio del doctor Juan Carlos Cortés Gómez sí es pertinente. Aclaró que Cortés Gómez no fue la persona que sustanció el fallo de tutela por el cual se encuentra ahora acusado el exmagistrado JOSÉ ALBINO IBAGUÉ, sino que aquel elaboró «el primer borrador del fallo» que consistía en negar el amparo constitucional por improcedente.

24. Precisó que «el acusado exigió cambiar la decisión en su totalidad» al entonces Oficial Mayor del despacho Cortés 16 Expediente digital. Gestor de audiencias. Registro audiovisual de la audiencia de 16 de noviembre de

2023. Récord: 00:27:39 hasta 00:32:18.

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SEGUNDA INSTANCIA JOSE ALBINO IBAGUE Gómez, último que se convirtió «en el digitador» y por ese rol funcional, «se convirtió en testigo de las razones que llevaron al procesado a tomar la decisión que se imputa prevaricadora».

25. Bajo tal contexto, señaló el recurrente, en la postulación inicial de la prueba la Fiscalía adujo que Juan Carlos Cortés Gómez fue la persona que «actualizó el conocimiento de la antijuridicidad del magistrado IBAGUÉ en torno de la imposibilidad jurídica de negar la tutela e impartir una orden para que se aclarara el fallo de segunda instancia y esgrimió las razones jurídicas ante el acusado por las cuales

correspondía declarar improcedente la solicitud de amparo».

26. Para el recurrente es equivocada la afirmación de la Sala a quo, según la cual, Cortés Gómez nada útil puede aportar en relación con lo acaecido en el auto que se califica como posible prevaricador. Lo anterior por cuanto, precisamente, «lo visto, oído, vivido y actuado por este testigo, es lo que lo hace pertinente, pues nadie más que él puede de primera mano contar lo sucedido con respecto a la decisión tomada». En esa medida, argumentó, el testimonio además se torna útil, «pues le permitirá a la Fiscalía demostrar, en su teoría del caso, que el acusado en el momento en el que desplegó la conducta —por la que se encuentra procesado— era plenamente consciente de su comportamiento antijurídico y por ende contrario a derecho».

27. Reiteró que el testimonio de Juan Carlos Cortés Gómez es importante para la teoría del caso de la Fiscalía,

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SEGUNDA INSTANCIA JOSE ALBINO IBAGUE porque con él se pretende acreditar uno de los elementos fundamentales de la responsabilidad penal, como es el dolo, como quiera que va a explicar la forma cómo le fue devuelto el inicial proyecto de tutela que presentó al acusado y la manera en que éste le solicitó que lo cambiara en su totalidad para desarrollar una tesis que, para la Fiscalía, resulta arbitraria y caprichosa.

NO RECURRENTES:

1. Representante de la víctima”:

28. Expresó que no tenía ninguna manifestación por hacer frente a los argumentos del recurrente.

2. Ministerio Público:

29. Manifestó que si bien no se pronunció frente a la decisión adoptada por la Sala a quo, lo cierto es que al escuchar los argumentos de la Fiscalía delegada recurrente, debe concedérsele razón, en el entendido que el testigo Juan Carlos Cortés Gómez, para la época de los hechos, se desempeñó como Oficial Mayor en el despacho del acusado y, por lo tanto, «tiene información relevante para el proceso».

30. Explicó que el declarante «puede informar sobre las razones jurídicas que le dio al acusado para sustentar el 17 Ibidem. Récord: 00:32:19. Francisco Javier Malaver Ariza, apoderado DEAJ. 19 Ibidem. Récord: 00:32:33. Martha Luz Reyes Ferro, Procuradora delegada de Intervención Tercera —

Primera de Investigación y Juzgamiento. 13 CUI 11001600010220130020801

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SEGUNDA INSTANCIA JOSE ALBINO IBAGUE proyecto de sentencia a través de la cual se declaraba improcedente la accion de tutela de la referencia y, que incluso procedió a dictarle párrafos de la providencia que se tornaron contradictorios». Solicit, entonces, que se reponga la decision confutada para decretar el testimonio de Cortés Gómez.

3. El acusado”:

31. Afirmó que el señor Juan Carlos Cortés Gómez no fue la persona que elaboró el proyecto de la providencia que aquí se cuestiona, pues indicó que la sustanciación de la decisión la asumió él [José Albino Ibagué] directamente. Por

esa razón, no está de acuerdo con los planteamientos de la Fiscalía para que se decrete el testimonio de Cortés Gómez.

4. El Defensor”:

32. Señaló que la declaración de Juan Carlos Cortés Gómez no debe ser decretada porque es intrascendente.

Explicó que antes de que se definiera el asunto mediante la sentencia de tutela que adoptó el acusado, existieron varios proyectos, pues recordó que «en todas las decisiones judiciales hay criterios», pero quienes deciden cuál de ellos adoptar, en últimas, tratándose de providencias colegiadas, son los Magistrados que conforman la respectiva Sala de decisión y, de ninguna manera, la persona que funge como «sustanciador». 19 Ibidem. Récord: 00:33:50. José Albino Ibagué, ex magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. 20 Ibidem. Récord: 00:34:37. Abogado Jorge Del Carmen Rodríguez Cárdenas. 14 CUI 11001600010220130020801

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33. Precis6 que quien elabora un proyecto de providencia «puede tener una posición», pero no es la definitiva ni da que marca el derrotero a los magistrados». Ello por cuanto, enfatizó, es «la Sala en conjunto» la que toma la decisión y, el sustanciador es la persona «a la que se le dice “sustánciela”, pero hágalo de esta forma». En ese orden, concluyó y reiteró, es intrascendente que se convoque a Juan

Carlos Cortés Gómez para que declare sobre cuál fue la posición jurídica que él propuso frente al tema que aquí es objeto de debate.

CONSIDERACIONES:

1. Competencia:

34. El artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018 que modificó el artículo 235 de la Constitución Política, le atribuye a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la competencia para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Juzgamiento de la misma Corporación. 35.Dicha competencia se rige por el principio de limitación, que implica circunscribir el estudio a los argumentos expuestos oportunamente por los recurrentes y aquellos que estén ligados de manera inescindible.

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2. El problema juridico por resolver:

36. Conforme con las razones en las que el apelante centró su inconformidad con el auto recurrido, corresponde a la Sala determinar si el testimonio de Juan Carlos Cortés Gómez satisface los presupuestos de pertinencia y utilidad para ser decretado, como lo sostiene la Fiscalía delegada recurrente, o si, por el contrario, no reúne tales condiciones para acceder a su práctica, como lo concluyó la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. 37.Con el propósito de responder tal disyuntiva se harán algunas breves consideraciones en relación con los postulados de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba en el régimen procesal de la Ley 906 de 2004. Luego, se aplicarán tales premisas al caso concreto, para adoptar la

determinación que jurídicamente corresponde.

3. Los postulados de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba en el sistema penal acusatorio:

38. De manera reiterada la jurisprudencia de la Corte? ha dicho que el análisis sobre la pertinencia de un medio de prueba se centra en establecer su relación con el tema de prueba, es decir, con los hechos que deben probarse en cada caso particular. 21 Entre otras decisiones, consultar: CSJ SCP AP2424-2023, 16 ago. 2023, rad. 63679.

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39. Asi lo determina el articulo 375 de la Ley 906 de 2004, al indicar que «el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.

También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito».

40. En esta sistémica procesal, además, en el artículo 376 se establece como regla general que «toda prueba pertinente es admisible», salvo que se presente uno de los siguientes eventos: (i) que exista peligro de causar grave perjuicio indebido; a la (ii) probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio; y, (iii) que sea injustamente dilatoria

del procedimiento. 41.La relación intrínseca entre pertinencia y admisibilidad la ratifica el artículo 357 del mismo estatuto procesal, pues en él se señala que en el desarrollo de la audiencia preparatoria el juez concederá la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa «para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión» y, que sólo se accederá a la práctica de aquellas pruebas solicitadas «cuando se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código». 17 CUI 11001600010220130020801

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42. De otra parte, la jurisprudencia de la Corte?? ha dicho que la conducencia es una cuestion de derecho, cuyas expresiones se refieren a: (i) la obligacion legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, no obstante que en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba. Por tal razón, la parte que aduce falta de conducencia está obligada a señalar la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado o determina las prohibiciones antes referidas.

43. Ahora bien, al hablar de conducencia en la Ley 906 de 2004, hay que tener presente que, a diferencia de otros sistemas procesales caracterizados por la denominada “tarifa legal”, en esta sistémica se consagró el principio de libertad

probatoria según el cual «os hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos» (Art. 373. L.906/2004).

44. Finalmente, en relación con el concepto de utilidad de la prueba, la Sala?3 tiene señalado que con el mismo se hace referencia al aporte concreto respecto del objeto de investigación, en oposición a los conceptos de superfluo e intrascendente. 22 Entre otras decisiones, consultar: CSJ SCP AP2424-2023, 16 ago. 2023, rad. 63679. 23 Entre otras decisiones consultar: CSJ SCP AP, 17 mar. 2009, rad. 22053; AP5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46153; AP948-2018, 7 mar. 2018, rad. 51882; AP2378-2018, 13 jun. 2018, rad. 52299; AP46132019, 23 oct. 2019, rad. 56294; y, AP2913-2021, 14 jun. 2021, rad. 56889.

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45. Asi mismo, es oportuno destacar que la Corte ha explicado como se debe llevar a cabo en debida forma la solicitud probatoria, con el fin de que en el acontecer procesal no se susciten disertaciones innecesarias y repetitivas que perjudiquen el desarrollo célere y eficaz del proceso. En efecto,

la Corte ha dicho que?: (Resulta] razonable que la parte que solicita la prueba deba explicar su pertinencia, pero que la excepcional falta de conducencia deba ser alegada por la parte que considere que el medio probatorio está prohibido en el ordenamiento jurídico, o que existe una norma que obliga a probar ese hecho en particular con un determinado medio de prueba. De esta manera, debe procederse cuando se alegue que el medio probatorio solicitado carece de utilidad. Este procedimiento, no significa que se pretenda eliminar del debate el análisis correspondiente a la conducencia y utilidad, sino que, como lo ha indicado la Sala, “aclara que la explicación de pertinencia es requisito para el juez decretar la prueba y que las explicaciones sobre conducencia y utilidad deberán expresarse cuando se presente un debate genuino sobre estas temáticas”?”».

4. El caso concreto:

46. En el presente asunto la Sala Especial de Primera Instancia consideró que el testimonio de Juan Carlos Cortés Gómez, por un lado, es impertinente en la medida que no tiene nada que aportar frente a lo acontecido en torno al auto que la Fiscalía tildó como presunto prevaricador —auto unipersonal de 28 de septiembre de 2012y, de otra parte, no reporta utilidad 24 CSJ SCP AP2424-2023, 16 ago. 2023, rad. 63679. 25 CSJ SCP AP5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46153; AP948-2018, 7 mar. 2018, rad. 51882 y AP29132021, 14 jun. 2021, rad. 56889.

19 CUI 11001600010220130020801

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SEGUNDA INSTANCIA JOSE ALBINO IBAGUE al proceso, toda vez que es al funcionario judicial encargado del juzgamiento al que le corresponde determinar si fue o no irregular el tramite impartido en el proceso de tutela que aqui se cuestiona.

47. El recurrente, por su parte, señaló que es equivocada la apreciación de la Sala a quo, toda vez que la declaración de Cortés Gómez sí es pertinente, por cuanto, en su rol funcional de Oficial Mayor se convirtió «en testigo de las razones que llevaron al procesado a tomar la decisión que se imputa prevaricadora». Adicionalmente, el conocimiento que el testigo está en capacidad de aportar también es útil, en la medida que nadie más que él «puede de primera mano contar lo sucedido con respecto a la decisión tomada» y permitirá demostrar «que el acusado en el momento en el que desplegó la conducta —por la que se encuentra procesado— era plenamente consciente de su comportamiento antijurídico y por ende contrario a derecho».

48. La anterior postura fue respaldada por la delegada del Ministerio Público, en su intervención como no recurrente. La defensa m