CSJ - AP3976-2022(60009)

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP3976-2022 Radicación N° 60009 Acta No 209 Ibagué (Tolima), dos (02) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

ASUNTO POR RESOLVER: Se pronuncia la Corte sobre la admisión de la demanda de casación formulada por la defensora del procesado Éibar Ancizar Ordóñez Criollo contra la sentencia del 24 de marzo de 2021, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la que en sentido condenatorio dictó el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, el 10 de diciembre de 2020, por los punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, actos sexuales con menor de 14 años e incesto.

CUI: 11001600001520150121501

N.I.: 60009

Casación Éibar Ancizar Ordoñez Criollo HECHOS: Entre 2009 y 2015, desde cuando la menor L.D.O.B. tenía 7 años y hasta poco antes de que cumpliera 14, su padre Éibar Ancizar Ordóñez Criollo le realizó actos sexuales consistentes en caricias y besos en sus zonas erógenas, vagina, senos y glúteos y desde los 11 años de edad empezó a accederla carnalmente vía vaginal en múltiples oportunidades y en los diferentes inmuebles en que éste residió con su familia, el primero una casa ubicada en el barrio San Jorge, el segundo una casa en el barrio Molinos y el tercero un apartamento en el conjunto residencial Portal de Usme de Bogotá.

ANTECEDENTES:

1. Denunciados tales sucesos el 9 de febrero de 2015 por Dora Idalid Betancour Serna, tía de la víctima, la Fiscalía solicitó se ordenase la captura del indiciado, de manera que dispuesta y lograda la misma, el 5 de marzo siguiente se celebró audiencia en la cual se legalizó dicha aprehensión, se formuló imputación a Ordóñez Criollo por los punibles mencionados y se le afectó con medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.

2. Tras la presentación del correspondiente escrito, el 21 de mayo de 2015, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá se acusó al imputado como autor de los referidos delitos.

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Casación Éibar Ancizar Ordoñez Criollo Verificadas las audiencias preparatoria y de juicio oral y anunciado un sentido de fallo condenatorio, éste fue proferido por el juzgado de conocimiento el 10 de diciembre de 2020; a través de él Éibar Ancizar Ordóñez Criollo fue condenado a la pena principal de 258 meses de prisión al hallársele responsable de la comisión de los punibles objeto de imputación y acusación, así como a las accesorias de: “1) Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 2) Prohibición de acercarse o comunicarse directa a indirectamente con la víctima, por el mismo lapso de la pena principal. 3) Inhabilitación para el desempeño de cargos, oficios o profesiones que involucren una relación directa y

habitual con menores de edad en los términos que establezca el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, o quien haga sus veces”; y se le negó el reconocimiento de cualquier subrogado, ordenándose consecuentemente, dada la libertad provisional que le fue concedida en el curso de la actuación, su captura, la cual se hizo efectiva.

3. En virtud del recurso de apelación que contra esa providencia interpusiera la defensa del procesado, el Tribunal Superior de Bogotá dictó la suya el 24 de marzo de 2021 confirmando la impugnada.

A su vez el mismo sujeto procesal recurrió en casación de manera oportuna el fallo del ad quem y lo sustentó con la presentación de un escrito a modo de libelo. 3

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Casación Éibar Ancizar Ordoñez Criollo LA DEMANDA: Tras titular, no obstante, como “sustentación recurso de casación”, dijo la defensora proceder “a fundamentar y sustentar la apelación de la sentencia de preacuerdo de fecha 18 de noviembre de 2020 por el Honorable Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal Circuito de Conocimiento al avistarse que la decisión atacada presenta irregularidades que socaban (sic) las bases sustanciales del debido proceso y los principios rectores de nuestro ordenamiento procesal penal de legalidad, de igualdad, de la favorabilidad, de publicidad, de la presunción de inocencia, el derecho de defensa y la valoración de la prueba…”. En ese objetivo transcribió a continuación la totalidad del fallo que en segunda instancia se profirió en contra de

Éibar Ancizar Ordóñez Criollo, para final y simplemente concluir: “En la sentencia que resolvió la segunda instancia los Honorables Magistrados no valoraron los argumentos probatorios, la prueba de siquiatría forense y la condición de la víctima que ha sufrido problemas sicológicos por ser víctima de los grupos armados del conflicto interno colombiano, entre otras pruebas, amén que el juez que venía conociendo el caso fue apartado del conocimiento y del fallo del proceso, ocasionando esto que el juez de conocimiento del fallo fallara sin haber profundizado en el estudio del caso”. 4

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Casación Éibar Ancizar Ordoñez Criollo

CONSIDERACIONES:

1. En términos de los artículos 180 y 181 de la Ley 906 de 2004 el recurso de casación comporta un control constitucional y legal que pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia, por eso las causales que lo viabilizan tienen una estructura dirigida a lograrlos, especialmente la protección de los derechos fundamentales, pues la invocación de un motivo casacional no se satisface o resulta suficiente por sí mismo, si no está demostrada además la afectación de una prerrogativa de dicha índole.

2. Pero además de que en ese contexto toda demanda con que se sustente el recurso extraordinario debe prioritariamente exponer y demostrar la infracción a una garantía de esa naturaleza, es claro que, de conformidad con

el artículo 184 ídem, el libelo casacional no será seleccionado si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

3. En este evento el escrito que se presentó a modo de demanda, a más de que no identifica la sentencia recurrida, de no ser porque la transcribió en su totalidad, no contiene en primer término, argumento alguno que denote la infracción de una prerrogativa fundamental, más allá de la

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Casación Éibar Ancizar Ordoñez Criollo inicial mención a una serie de ellas, aunque referidas a otra sentencia que no fue la dictada en este asunto. En segundo lugar, aunque en la parte final de dicho escrito se hace una serie de escuetos cuestionamientos que aluden acaso a una omisión probatoria y a un cambio de juez, lo cierto es que ninguno de ellos se conduce por alguna causal de casación y más que su mención, ningún desarrollo se imprime en orden a su demostración.

4. Menos podrían tener algún efecto en este recurso esos lacónicos reparos cuando lo que se advierte es que si bien el juez que presidió la formulación de acusación y la audiencia preparatoria fue uno, lo cierto es que quien lo sustituyó fue quien estuvo dirigiendo todas las sesiones de audiencia de juicio oral y dictó el fallo de primera instancia.

Y si de valoración probatoria se trata nada se aprecia que haga evidente esos reparos, muchísimo menos cuando

en este proceso nunca nada se habló acerca de que la víctima lo hubiera sido del conflicto armado. Así se elucubró en la sentencia sobre la valoración de los medios de convicción que condujeron tanto a la demostración de los hechos, como de la responsabilidad atribuida al acusado: “En este orden de ideas, la valoración conjunta de los medios de prueba practicados en juicio llevan al convencimiento más allá de toda duda sobre la ocurrencia de los supuestos fácticos y sobre 6

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Casación Éibar Ancizar Ordoñez Criollo la responsabilidad penal de EIBAR ANCIZAR ORDONEZ CRIOLLO como autor de los delitos de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON

MENOR DE 14 ANOS EN CONCURSO HOMOGENEO Y SUCESIVO

EN CONCURSO HETEROGENEO CON ACTOS SEXUALES CON

MENOR DE 14 ANOS EN CONCURSO HOMOGENEO Y SUCESIVO EN CONCURSO HETEROGENEO CON INCESTO EN CONCURSO HOMOGENEO Y SUCESIVO perpetradas en contra de la menor

L.D.O.B.

El primero y principal aspecto problemático a dilucidar se concreta en el mérito suasorio que se debe otorgar a las versiones rendidas en juicio por L.D.O.B., y en especial a su retractación, sobre este punto desde ya se afirma que se le otorgará veracidad a la primera declaración rendida en juicio, donde la menor brindó detalles puntuales, coherentes y concatenados de cada uno de los eventos sexuales de los que fue víctima por parte de su progenitor, allí expresó con claridad situaciones tales como que dormía en la

misma cama con EIBAR ANCIZAR ORDONEZ CRIOLLO quien aprovechaba para realizarle tocamientos en sus partes íntimas, los cuales denominaba “cosquillas”. Así mismo de lo declarado en juicio se evidenció el carácter progresivo de los abusos sexuales, al punto que cuando la menor cumplió 11 años de edad su progenitor no solo continuó efectuando actos de naturaleza sexual, sino que además la accedió carnalmente vía vaginal en varias oportunidades, para lo cual se prevalía de preservativos. Fue clara la testigo-víctima en su versión del 6 de diciembre de 2018 sobre cuando le pedía algo a su padre éste le exigía a cambio favores sexuales. En casos como el presente, donde se suscita la retractación de la víctima resulta pertinente recordar que el solo hecho de que esta se produzca no desacredita el dicho inicial, por lo que es indispensable someter las dos versiones al tamiz de la sana crítica y valorarlas en conjunto con los demás medios de prueba, de donde se puede establecer cuál de las versiones tiene mayor mérito suasorio o incluso concluir que ninguna lo tiene. De acuerdo con lo anterior, este Despacho no halla que las manifestaciones de L.D.O.B., en su segunda versión ofrezcan credibilidad, ello por los siguientes razonamientos: En primer lugar, porque se encuentra influenciada por las carencias 7

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Casación Éibar Ancizar Ordoñez Criollo económicas de la testigo, quien luego de padecer una grave enfermedad, se vio desprovista de apoyo de su núcleo familiar y

de los progenitores de su menores hijas, de donde surge que se acercara a su padre, el aquí acusado, para que este ayude a satisfacer sus necesidades. Dos, L.D.O.B. justificó su cambio de versión en que, tanto cuando formulo la denuncia como al momento en que declaro por primera vez en juicio, se encontraba coaccionada por su progenitora, aspecto que no encuentra fundamento razonable, ya que ella mismo dijo que habla perdido contacto con su progenitora. Además, la versión inicial sobre el escenario de revelación no solo es concordante© con lo afirmado en la entrevista rendida ante YENNY LORENA CLAVIJO NEIRA el 23 de febrero de 2015, sino que fue también corroborado por DORA IDALID BETANCOURT SERNA, KRISTY EVELYN BETACOURT SERNA. También resulta inverosímil que habiendo estado la madre ausente por largo tiempo reapareciera de un momento a otro y contactara a L.D.O.B. por una red social, solo para que incriminara falsamente a su progenitor. En tercer lugar, surge infundada la manifestación de L.D.O.B. sobre que ya no le teme a su madre por estar tramitando un asilo en Canadá para ella y sus hijas, supuesto que se asemeja más a una fantasía y sobre el diagnostico de mitomanía y su tratamiento a través de fármacos que, según dijo la declarante, le impiden mentir, no hay ninguna evidencia que corrobore tal afirmación, ni siquiera en la historia clínica aportada por la defensa. En cuarto lugar, otro aspecto, que no es asunto menor en la declaración, es que en la primera versión L.D.O.B. afirmó que la abogada defensora la contactó y pretendió

manipularla para que cambiara su versión, al punto que no solo la mencionó por su nombre, sino que además la describió, ya en su retractación pretendió justificar ese evento en que también su progenitora le había descrito a la togada para que hiciera tal señalamiento. Resalta, en quinto lugar, que, durante su segunda declaración, L.D.O.B. cada vez que se veía acorralada por las preguntas simplemente acudía al recurso de manifestar que no recordaba, además de que no le fue posible sostener, en términos razonables ni los motivos por los que había mentido inicialmente, ni las razones que la llevan a retractarse. En suma, sobre este primer aspecto como lo es la retractación, lo expuesta lleva a colegir que la versión que merece credibilidad es la primera rendida por L.D.O.B. en sede de juicio Oral el día 6 de diciembre de 2018. 8

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Casación Éibar Ancizar Ordoñez Criollo Asi, es evidente que en el presente asunto el principal medio de prueba que soporta la hipótesis incriminatoria en contra de EIBAR ANCIZAR ORDONEZ CRIOLLO es el testimonio rendido por L.D.O.B. el día 6 de diciembre de 2018. En este punto, se debe abordar un segundo aspecto relevante para esclarecimiento de los hechos, esto es el mérito suasorio que se le puede brindar al dicho de la joven L.D.O.B. máxime cuando en conductas punibles como las que ahora ocupan la atención es común que solamente se puedan tener como testigos directos la víctima y el victimario, razón por la que han sido

denominado "delitos a puerta cerrada”. En tal contexto, L.D.O.B. en su primer testimonio fue sumamente clara y por demás ilustrativa respecto a las conductas atentatorias a su libertad sexual, mismas que fueron efectuadas por su progenitor, concretando que las mismas se iniciaron cuando contaba con 7 años de edad y cómo a medida que se hacía mayor, los comportamientos evolucionaron hasta que su padre la accedió carnalmente vía vaginal. Igual fue clara al referir que, con ocasión a un reclamo que le efectuó su progenitor al sorprenderla dialogando a través de plataformas electrónicas con un compañero, decidió revelar los hechos a su tía materna DORA IDALID BETANCOURT SERNA/KRISTY EVELYN BETACOURT SERNA, quien para esos días la visitaba con motivo de su cumpleaños. Además, la menor rindió entrevista forense el 23 de febrero de 2015 ante la funcionaria del C.T.I. YENNY LORENA CLAVIJO NEIRA en la cual narró de forma coherente los mismos hechos que más de cuatro años después reiteró ante este despacho judicial. En particular se destaca el evento referido por la testigo en el que le pidió a su padre que le obsequiara una plancha para el cabello la cual en efecto le suministro, pero a cambio de complacerlo sexualmente. Además de lo anterior, en este caso, el relato de la menor no se encuentra huérfano de respaldo en otros medios de convicción, que permiten efectuar una corroboración periférica… Como primer elemento que respalda el dicho de L.D.O. se cuenta con el informe pericial de clínica forense del Médico JAIRO

LEON ORREGO CARDONA, adscrito al Instituto Nacional de 9

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Casación Éibar Ancizar Ordoñez Criollo Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien practico valoración sexológica el 9 de febrero de 2015 a la menor L.D.O.B Dicho dictamen respalda el dicho de L.D.O.B en cuanto a que, a muy temprana edad, cuando contaba con escasos 11 años fue accedida carnalmente vía vaginal. Ahora bien, la mayor parte del caudal probatorio presentado por la defensa tiende a mostrar a L.D.O.B como una persona proclive a la mendacidad y así lo afirmaron sus tías MILBIA MILENA ORDONEZ CRIOLLO y DORA IDALID BETANCOURT SERNA/KRISTY EVELYN BETACOURT SERNA y la joven M.C.P.L., quienes señalaron varios eventos en los cuales la menor habla mentido; no obstante, aun si se tuviera como acreditada dicha situación, ello no implica que el relato de abuso expuesto en la entrevista forense y en sede de juicio oral fuera falso. Pues aun si L.D.O.B. ha mentido en el pasado, ello no implica que siempre falte a la verdad, además, como se refirió líneas atrás, la narración que la menor vertió en su primera declaración en juicio, a diferencia de su retractación, encuentra elementos que la corroboran como lo son las huellas físicas halladas por el galeno del instituto nacional de Medicina Legal y ciencias forenses. Otro aspecto en el que fueron coincidentes las declaraciones de MILBIA MILENA ORDONEZ

CRIOLLO y DORA IDALID BETANCOURT SERNA/KRISTY EVELYN BETACOURT SERNA y la joven M.C.P.L., fue el mal comportamiento de L.D.O.B., aspecto de absoluta irrelevancia para el análisis del presente caso. Recapitulando, a partir de las pruebas practicadas durante el juicio oral, se concluye que la primera versión rendida por L.D.O.B. es la que ofrece mayor credibilidad al estar respaldada en otros medios de convicción, en especial por el dictamen médico legal sexológico practicado por el galeno JAIRO LEON ORREGO CARDONA quien halló huellas de una desfloración antigua consistente con el relato de la víctima. Por su parte, la segunda versión, en la cual la menor se retractó, se muestra como poco creíble por las razones expuestas. Con todo, la Fiscalía General de la Nación logró demostrar más allá de toda duda la real ocurrencia de los supuestos facticos contenidos en la acusación mismos que encuentran adecuación jurídica en las conductas enrostradas al procesado. Así, la menor narró cómo desde que contaba con 10

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Casación Éibar Ancizar Ordoñez Criollo escasos 7 años de edad fue objeto de tocamientos libidinosos por parte de su progenitor, conducta que se tipifica por el legislador en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000 bajo el nomen iuris de actos sexuales con menor de catorce años. La condición del sujeto pasivo se demostró a través de estipulación probatoria y los tocamientos

referidos ostentan el carácter libidinoso propio de esta conducta. Además, la testigo-victima refirió que, al hacerse mayor, cuando contaba con alrededor de 11 años su progenitor empezó a penetrarla con su miembro viril vía vaginal, para lo cual se prevalía de preservativos, conducta que encuentra descrita por el legislador en los artículos 208 y 212 del código penal”.

5. Como en las precedentes condiciones la demanda en estudio carece de las exigencias que permitan su examen a través de un fallo, será inadmitida, no obstante lo cual se dispondrá que una vez surtido el trámite correspondiente a la insistencia, vuelva el asunto al despacho a efectos de examinar una eventual infracción a la legalidad de las penas accesorias: “1) Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 2) Prohibición de acercarse o comunicarse directa a indirectamente con la víctima, por el mismo lapso de la pena principal. 3) Inhabilitación para el desempeño de cargos, oficios o profesiones que involucren una relación directa y habitual con menores de edad en los términos que establezca el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, o quien haga sus veces”, dado además que el Tribunal entendió que la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas lo era por el mismo término de la sanción principal.

6. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite

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Casación Éibar Ancizar Ordoñez Criollo a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. No admitir la demanda de casación formulada por la

defensora de Éibar Ancizar Ordóñez Criollo. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.

2. No obstante lo anterior y una vez surtido el trámite propio del mecanismo antes aludido, vuelva el asunto al despacho con el propósito de examinar la legalidad de las penas accesorias impuestas al acusado.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, 12

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Casación Éibar Ancizar Ordoñez Criollo Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14