CSJ - AP3978-2022(61225)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente AP3978-2022 Radicación n° 61225 Acta Nro. 209 Ibagué (Tolima), dos (02) de septiembre de dos mil veintidós (2022) ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el apoderado de EDWIN GAITÁN GALLARDO, contra el fallo de 9 de diciembre de 2021 del Tribunal Superior de Villavicencio, Sala Penal de Descongestión 2, mediante el cual confirma la sentencia proferida el 27 de julio de 2017 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño Vichada, que lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo. CUI 99001600064620140007401 NI: 61225 Casación Edwin Gaitán Gallardo HECHOS En el mes de abril de 2014, en la casa ubicada en el barrio Mateo de Puerto Carreño, lugar de residencia de sus padres, Edwin Gaitán Gallardo en varias ocasiones tuvo relaciones sexuales con la menor L.J.T.C, quien en esa fecha tenía trece años. ANTECEDENTES El 12 de diciembre de 2015 en audiencia concentrada, el Juez 1º Promiscuo Municipal de Puerto Carreño con funciones de control de garantías, legalizó la captura de GAITÁN GALLARDO; el fiscal 47 SRPA le imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, art. 208 del Código

Penal, cargo que no aceptó. Así mismo, la fiscalía solicitó medida de aseguramiento privativa de la libertad, siéndole impuesta en centro de reclusión. El 26 de enero de 2016, la fiscal 31 Seccional radicó el escrito de acusación. El 24 de febrero del mismo año, en audiencia ante la Juez Promiscuo del Circuito de esa población, la acusación fue verbalizada. El 27 de julio de 2017 en consonancia con el sentido del fallo, la Juez condenó a GAITÁN GALLARDO a ciento sesenta y nueve (169) meses y un (1) día de prisión y, dispuso la ejecución de la pena a la ejecutoria de la sentencia, por negarle 2 CUI 99001600064620140007401 NI: 61225 Casación Edwin Gaitán Gallardo la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. El 9 de diciembre de 2021 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Penal de Descongestión 2, al decidir la apelación interpuesta por el defensor de aquel, modificó la pena impuesta fijándola en ciento cuarenta y cuatro (144) meses y veinticinco (25) días de prisión, al considerar que la causal de agravación genérica prevista en el numeral 5 del artículo 58 del Código Penal no se estructuraba en este asunto. Confirmó en lo demás, el fallo impugnado. Contra la decisión de condena, el defensor del acusado acude en casación.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

El defensor expresa que la sentencia se dictó violando en “forma indirecta” la ley, por aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad. A su juicio, tal vulneración que afecta el derecho de defensa material, el respeto de las garantías de los intervinientes y el debido proceso, está prevista como motivo de casación en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Agrega que el artículo 29 de la Constitución Política y el 381 del Código de Procedimiento penal fueron infringidos de manera indirecta, al desconocer la duda y la presunción de inocencia que amparan al acusado. 3 CUI 99001600064620140007401 NI: 61225 Casación Edwin Gaitán Gallardo

CONSIDERACIONES

1. La demanda incumple los presupuestos de técnica que permita disponer su trámite, en la medida que el reparo postulado contra el fallo del Tribunal es desarrollado sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004. 1.1 Es pertinente recordar que la casación, aunque proceda como control constitucional y legal de la sentencia de segunda instancia, exige en la postulación del reparo y su desarrollo, la observancia de las exigencias requeridas de acuerdo con la causal invocada y la clase de error propuesto, toda vez que la demanda mediante la cual se instaura no es un escrito de libre confección.

2. El numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, contempla la violación directa de la norma de derecho sustancial, en cuyo caso además de señalar la disposición

legal que considera vulnerada, debe precisar la modalidad de la infracción y adelantar un juicio en derecho demostrativo del error y de su incidencia en la sentencia. 2.1 En este sentido le corresponde identificar si la infracción directa obedece a la falta de aplicación, a la aplicación indebida o a la interpretación errónea de la ley llamada a regular el caso, quedando el demandante obligado a aceptar los hechos declarados en el fallo y la valoración de 4 CUI 99001600064620140007401 NI: 61225 Casación Edwin Gaitán Gallardo la prueba del juzgador, esto es, no puede discutirlos ni rebatirla.

3. El impugnante aunque alude a la especie de violación de la ley sustancial, al proponer la censura lo hace bajo causal equivocada, toda vez que alega la afectación del derecho de defensa material, el respeto de las garantías de los intervinientes y el debido proceso.

La vulneración de los derechos y garantías ha debido ser propuesta bajo el numeral 2, si en realidad eso era lo pretendido con la demanda, ya que en su desarrollo no enseña en qué consistió la misma. Por lo demás, si lo buscado era demostrar la “violación indirecta” de la ley sustancial, dicha forma de infracción de la ley se formula por vía del numeral 3º de la disposición legal citada y no de la 1ª, como insiste a lo largo de la demanda. 3.1 Ahora, si lo que pretendía era denunciar errores en el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, los cuales llevaron al juzgador a infringir la ley de manera

indirecta, debía en principio señalar su clase y dentro de esta su especie. 3.2 En este sentido, le correspondía identificar si el error es de hecho o de derecho. Si de la primera modalidad se trata, le competía alegar falso juicio de existencia, o falso 5 CUI 99001600064620140007401 NI: 61225 Casación Edwin Gaitán Gallardo juicio de identidad o falso raciocinio, identificando cada una de sus modalidades y desarrollándolo de acuerdo con las exigencias requeridas en esta sede con sujeción a la clase de error propuesto. Y de la segunda, se le imponía proponer falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción, procediendo igualmente a concretar su especie y demostrarlo bajo las reglas fijadas en casación para cada uno de ellos.

4. En vez de proceder en la forma indicada, tras reiterar que acude bajo la causal primera, insiste en la “violación indirecta” de la ley sustancial porque a su juicio el tribunal no resolvió la duda a favor del acusado ni amparó la presunción de inocencia, en cuyo caso considera infringidos los artículos 29 de la Carta Política y 381 de la Ley 906 de 2004. 4.1 Si bien la duda probatoria es posible proponerla al amparo de la causal primera, cuando el juzgador la reconoce en la motivación pero no la aplica en la resolutiva del fallo, lo cierto es que el casacionista no muestra ni enseña que ese haya sido el error atribuido al tribunal. 4.2 El impugnante circunscribe el reparo a reproducir textualmente, varias veces, las normas del código de

procedimiento penal que contemplan la causal 1ª de casación, el procedimiento que debe seguirse en caso de hallarse probada, los requerimientos para condenar, la parte resolutiva de la sentencia del tribunal y el artículo 29 de la 6 CUI 99001600064620140007401 NI: 61225 Casación Edwin Gaitán Gallardo Carta Política, para enseguida advertir que se desconoció la duda y la presunción de inocencia de su asistido. 4.3 Luego, sin ninguna técnica ni identificación de error probatorio, el demandante expresa que en el fallo se hace la relación de los hechos ocurridos el 28 de abril de 2014, se da crédito a las manifestaciones de la menor sin analizar el tiempo y las intenciones de la joven al inducir y provocar al acusado, amparado el tribunal en la minoría de edad y en la inmadurez “cronológica” para comprender su actuar, razón por la cual, según el impugnante, “se vulnera la presunción de inocencia del acusado sobre este factor”. 4.3.1 Sin embargo, a través del escrito no se ocupa en señalar las razones por las cuales la versión de la menor no es creíble y por qué el tribunal no podía tener en cuenta la edad de la menor y su inmadurez para edificar el juicio de responsabilidad en contra del acusado. 4.3.2 A la ausencia de cualquier razonamiento que ponga de presente la violación de las reglas de la sana crítica en la apreciación del testimonio de L.J.T.C, el casacionista no opone argumento lógico probatorio a las conclusiones del tribunal, ya que el ad quem considera el relato de la menor

creíble por su espontaneidad, coherencia, y la referencia, sin dubitación, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que vivió la experiencia sexual, así como por la naturaleza del objeto percibido. 7 CUI 99001600064620140007401 NI: 61225 Casación Edwin Gaitán Gallardo 4.3.3 Al referirse a la declaración vertida en el juicio oral por L.J.T.C, la que reproduce en parte, el tribunal señala que la adolescente reveló las relaciones sexuales con el acusado, quien además de tocarle y besarle los senos y la vagina “le hacía cositas”, señalando que tales expresiones y manifestaciones, conforme con el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, le permiten racionalmente “otorgarle credibilidad al dicho de la víctima, con mayor razón si existen otros elementos de juicio que corroboran periféricamente su relato”. 4.3.4 En este sentido, expresa que la madre de la menor ante la ausencia de su hija salió a buscarla, encontrándola hasta el día siguiente y cómo GAITÁN GALLARDO al ser increpado por ella sobre el paradero de L.J.T.C, negó saber de él a pesar de haber pasado la noche con la joven. 4.3.5 Ninguna de tales consideraciones fue replicada o desvirtuada por el casacionista mediante ejercicio dialéctico que pusiera de presente la existencia de algún error por parte del ad quem en la apreciación y contemplación del testimonio de la menor, bien porque lo hubiera tergiversado o falseado su contenido material o traicionado las reglas de la persuasión racional. 4.4 Enseguida manifiesta que el tribunal también dejó de referirse al dolo, es decir no acreditó la voluntad y querer

del procesado por infringir la ley, sino que estima que este se aprovechó de la ingenuidad de la menor, sin tener en cuenta que era ella quien lo buscaba, lo visitaba en la casa y si tuvo 8 CUI 99001600064620140007401 NI: 61225 Casación Edwin Gaitán Gallardo relaciones sexuales con él fue por amor, no mediante la fuerza, la amenaza o la intimidación. 4.4.1 El casacionista pasa por alto que el acusado en su declaración manifestó que sabía que L.J.T.C tenía trece (13) años, que él la rechazaba porque ella tenía novio y que la noche del 28 de abril de 2014 no tuvo relaciones sexuales con ella ni antes de esa fecha. 4.4.2 De ese modo el tribunal advirtió, que el hecho de que la menor buscara al acusado y estuviera enamorado de él, sin que este la aceptara como novia, las relaciones sexuales con la joven configuraban el tipo penal. Así dijo, que “emerge con claridad que cualquier voluntad de la menor de 14 años en sostener una relación sexual bajo criterios de sentimientos de afecto hacia el procesado, sea porque eran novios o haya estado profundamente enamorada, deviene infructífera para librar del juicio de reproche por el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años”. 4.4.3 Luego en la solución del caso, resulta indiferente que el acusado no haya ejercido violencia, amenazas o intimidado a la menor, toda vez que como lo razonó el tribunal con apoyo en jurisprudencia de esta Sala, la lesión del bien jurídico deviene del hecho de “hallarse el menor en una edad en la cual debe presumirse su incapacidad para sostener

relaciones sexuales”, razón que lo llevó a concluir que “emerge con claridad que el procesado accedió de forma abusiva a la menor L.J.T.C de 13 años de edad”. 9 CUI 99001600064620140007401 NI: 61225 Casación Edwin Gaitán Gallardo 4.4.4 En este sentido, el casacionista tampoco logra acreditar en qué consistió el error atribuido al tribunal, pues no basta con señalar que la menor por tener más de trece años ya se encontraba en capacidad de actuar para sostener relaciones sexuales, sin ofrecer un discurso o argumentos que permiten advertir las razones por las cuales a esa edad la joven era capaz de discernir acerca de su sexualidad. 4.5 En consecuencia, las alegaciones evidencian la inconformidad del libelista con lo decidido por el ad quem, pero de ningún modo aluden a la existencia de un error probatorio juzgable en sede de casación. 4.6 De otro lado, el casacionista sustenta la duda, en el hecho de que mientras la menor afirma que el 28 de abril de 2014 mantuvo relaciones sexuales con el acusado, la legista al día siguiente en el examen físico determinó que la joven presentaba un himen con desgarro antiguo. En su opinión, ello demostraría que el acusado no es autor del hecho que se le atribuye, agregando que si acaso yació carnalmente con ella fue “producto del azar” y no de su querer, toda vez que él no la buscaba y ni siquiera la consideraba su novia. 4.6.1 El impugnante limita su discurso a señalar el contenido del dictamen, pero no tiene en cuenta que el tribunal precisó que la ausencia de un desgarro reciente en

el himen de la menor no descartaba la actividad sexual 10 CUI 99001600064620140007401 NI: 61225 Casación Edwin Gaitán Gallardo atribuida al acusado, porque no siendo el único medio probatorio para probar el acceso por vía vaginal, “la menor siempre se mantuvo en la incriminación contra el prenombrado y para nada involucró a un tercero o a otra persona a quien pudiera atribuirse la autoría de los hechos”. 4.6.2 Adicionalmente precisó que “la menor L.J.T.C. siempre señaló que sostuvo actividad sexual con el procesado en varias oportunidades, la última para el 28 de abril de 2014 aproximadamente”, razonamientos frente a los cuales el demandante ha debido mostrar que tales conclusiones eran equivocadas o carecían de sustento probatorio, de manera que la proposición de la duda a partir de ese hecho no es desarrollada ni demostrada en la censura, como para disponer su trámite. 4.7 Las consideraciones anteriores del impugnante lejos de enseñar un error de juicio en el tribunal, muestran una vez más su discrepancia frente a lo decidido con la pretensión que en casación prevalezcan las suyas sobre las del juzgador, desconociendo la doble presunción de acierto y legalidad que ampara a la sentencia de segunda instancia. 4.8 Esas breves razones del recurrente son un alegato más de instancia, sin rigor alguno ni sujeción a las reglas que regulan los errores de juicio que pueden alegarse y postularse bajo alguna de las causales previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

5. Sin embargo tal falencia no impide advertir, contrario

a lo sostenido por el libelista, que la legalidad de la sentencia 11 CUI 99001600064620140007401 NI: 61225 Casación Edwin Gaitán Gallardo se edifica en prueba sólida demostrativa de la existencia de los hechos atribuidos al acusado y de su responsabilidad, toda vez que ella muestra que GAITÁN GALLARDO sostuvo no una, sino varias relaciones sexuales con L.J.T.C, quien para entonces tenía trece (13) años.

6. En las circunstancias anteriores, la Sala se abstendrá de dar trámite a la demanda, al incumplir los presupuestos de técnica, sin que supere sus defectos por no observar la vulneración de los derechos y garantías de los intervinientes.

7. Finalmente, contra la determinación que se adoptará procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 24322.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado del acusado EDWIN GAITÁN GALLARDO. 12 CUI 99001600064620140007401 NI: 61225 Casación Edwin Gaitán Gallardo Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y en su oportunidad devuélvase el expediente al tribunal de origen. 13 CUI 99001600064620140007401 NI: 61225 Casación Edwin Gaitán Gallardo

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14