CSJ - AP3981-2022(62084)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente AP3981-2022 Radicación n° 62084 Acta Nro. 209 Ibagué (Tolima) dos (02) de septiembre de dos mil veintidós (2022) ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el apoderado de HENRY GÓMEZ OSSA, contra el fallo de 11 de mayo de 2022 del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual confirma la condena proferida el 3 de noviembre de 2021 por el Juzgado 16 Penal del Circuito de esa ciudad, que lo declaró autor responsable del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones en la modalidad de portar. C.U.I 05001600020620210341901 N.I 62084 Casación Henry Gómez Ossa HECHOS El 21 de febrero de 2021, alrededor de las 01:55 horas, en vía pública de la carrera 53 con calle 54, barrio Estación Villa de Medellín, HENRY GÓMEZ OSSA fue sorprendido por integrantes de una patrulla de la policía nacional, advertidos por la ciudadanía de que intentaba disparar un arma de fuego, portando una pistola marca Walter, calibre 7.65 X 17 mm, un proveedor con capacidad para ocho (8) cartuchos, sin marca, y tres (3) proyectiles del calibre ya reseñado, en buenas condiciones de funcionamiento y conservación. El aprehendido portaba dicha arma de fuego sin permiso de

autoridad competente. ANTECEDENTES El 22 de febrero de 2021, en audiencia concentrada, el Juez 30 Penal Municipal de Medellín con función de control de garantías, legalizó la captura de GÓMEZ OSSA; el Fiscal 217 Local le formuló imputación por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones en la modalidad de portar, art. 365 del Código Penal, cargo que no aceptó. Así mismo, a petición de la fiscalía, le fue impuesta al imputado medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio. El 23 de marzo del mismo año, la Fiscal 74 Seccional de esa ciudad radicó el escrito de acusación. El 13 de mayo 2 C.U.I 05001600020620210341901 N.I 62084 Casación Henry Gómez Ossa siguiente, en audiencia ante el Juez 16 Penal del Circuito de Medellín se materializó la acusación. El 8 de julio de 2021, al iniciar la audiencia preparatoria la fiscalía manifestó haber llegado a un preacuerdo con el acusado y su defensor, en el que GÓMEZ OSSA acepta la responsabilidad en el delito “en calidad de cómplice y pactan una pena de 60 meses de prisión”. El 3 de noviembre de 2021, el Juez en virtud del citado preacuerdo condenó a GÓMEZ OSSA a la pena de sesenta (60) meses de prisión, le negó el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y el sustituto de la prisión domiciliaria. El 11 de mayo de 2022 el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Medellín, al decidir el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, confirmó la condena y revocó la pena accesoria de la privación del derecho a la tenencia y porte de arma, por falta de motivación y no hacer parte del acuerdo. La sentencia del tribunal es recurrida en casación por la defensa del acusado. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El casacionista postula un (1) cargo. 3 C.U.I 05001600020620210341901 N.I 62084 Casación Henry Gómez Ossa Con sustento en la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, manifiesta “que existieron errores en la aplicación de lo ordenado por normas sustanciales, violando en consecuencia una norma no procedimental, de carácter constitucional, pues no se aplicó una norma que era aplicable, o se interpretó en forma errónea”. Expresa que el problema jurídico guarda relación “con la posibilidad pedida por la defensa del otorgamiento, de la prisión domiciliaria” al procesado, con atención a la pena impuesta y al delito por el que aceptó su responsabilidad, el cual no se encuentra enlistado en el artículo 68A del Código Penal.

CONSIDERACIONES

1. La demanda incumple los presupuestos de técnica que permita disponer su trámite, en la medida que el cargo postulado contra el fallo del Tribunal es desarrollado sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004. 1.1 Aunque la casación proceda como recurso de control constitucional y legal de la sentencia de segunda

instancia, requiere en la postulación del reparo y su desarrollo, el cumplimiento de las exigencias señaladas en esta sede para el motivo invocado y la infracción propuesta, toda vez que la demanda mediante la cual se sustenta no es un escrito de libre confección el que sin claridad y precisión se aduzcan violaciones de la ley sustancial, debido a que el carácter rogado de la impugnación impide su corrección y concreción, a menos que sea necesario superar sus defectos 4 C.U.I 05001600020620210341901 N.I 62084 Casación Henry Gómez Ossa por alguna de las razones legales contempladas en el inciso 3º del artículo 184 de la ley citada.

2. La causal primera de casación, contempla tres hipótesis de violación directa de la ley sustancial: falta de aplicación, interpretación errónea e indebida aplicación. 2.1.1 Quien la alega, está obligado a respetar los hechos declarados en la sentencia y la valoración probatoria del juzgador, ya que la misma presupone un juicio en estricto derecho, en el que además de señalar las normas infringidas, debe precisar el sentido de la violación, desarrollarlo y mostrar su incidencia en el fallo. 2.1.2 La infracción directa por falta de aplicación de la norma de derecho sustancial, impone al casacionista indicar cual era la ley llamada a regir el caso en lugar de la aplicada por el juzgador. 2.1.3 La interpretación errónea supone que el juez acierta en la selección de la ley, pero en su aplicación hace una equivocada comprensión de su texto. 2.1.4 Cada clase de violación directa de la norma de

derecho sustancial debe ser propuesta en cargo separado, en tanto son excluyentes. No puede aducirse que una ley que no se aplicó fue interpretada erróneamente o aplicada indebidamente. 5 C.U.I 05001600020620210341901 N.I 62084 Casación Henry Gómez Ossa

3. El recurrente equivocadamente en la misma censura alega la falta de aplicación de la ley sustancial, “no se aplicó una norma que era aplicable”, y la interpretación errónea, “o se interpretó en forma errónea”. Ambas, según lo visto, son excluyentes, pues desde el discurso lógico jurídico no puede mal interpretarse la norma que no ha sido aplicada.

4. Al margen de la citada falencia, el libelista expresa que en este asunto, tal como lo reclamó la defensa, la prisión domiciliaria del acusado es procedente, teniendo en cuenta la pena impuesta y el delito que no se encuentra enlistado en las prohibiciones del artículo 68A del Código Penal. 4.1 En la demostración del reproche, resalta la voluntad del procesado por allanarse, la calidad de padre, la condición de delincuente primario, sin vicios, trabajador, su arrepentimiento, el porte del arma de fuego para su protección personal debido a su ocupación de comerciante y su intención de no dilatar el asunto, como motivos frente a los cuales los jueces de instancia aplican exegéticamente la ley, o si por el contrario “es posible modular, armonizar o ajustar la ley en orden a conceder una consecuencia más benigna al condenado”. 4.2 Así mismo, reprocha a los juzgadores no haber tenido en cuenta la condición personal y circunstancias en

las que actúo GÓMEZ OSSA, esto es, “su personalidad, y por qué no decirlo, de escasa instrucción o preparación”, a pesar de las cuales buscó terminar anticipadamente el proceso con la ilusión de una rebaja de pena y de la prisión domiciliaria por 6 C.U.I 05001600020620210341901 N.I 62084 Casación Henry Gómez Ossa no existir prohibición alguna en el artículo 68A del Código Penal para su otorgamiento. 4.3 Tal planteamiento contrario a la infracción directa de la ley, sustentado en hechos que a juicio del impugnante no fueron tenidos por el juzgador, revelan la equivocación en la proposición de la censura, carente de argumentaciones jurídicas tendientes a mostrar por qué la citada disposición legal, artículo 68 del Código Penal, no fue aplicada o siéndolo fue interpretada erróneamente.

5. La reproducción parcial de una decisión del Tribunal de Medellín, en la que se reflexiona sobre la solución de los conflictos a través de las formas de terminación anticipada de los procesos y los roles asignados a los fiscales y jueces en su facilitación, traída a colación por el casacionista en la censura para analizar si en “el caso concreto es posible determinar, algún efecto jurídico favorable y diferente a la mayoría de los delitos de Porte Ilegal de Arma de Fuego cometidos, no es consistente con los principios de igualdad y justicia material, que un caso sustancialmente distinto, se le dé la misma consecuencia jurídica de la generalidad de los casos”, tampoco es coherente con el quebranto alegado.

5.1 Ni lo son los tres ejemplos citados sobre el valor de la justicia material frente a la ley, relacionados con la medida de aseguramiento, la prohibición del incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 para los delitos en los que los acuerdos y negociaciones no permiten su reducción, y la improcedencia de la extinción de la acción penal por 7 C.U.I 05001600020620210341901 N.I 62084 Casación Henry Gómez Ossa aplicación del principio de oportunidad en los casos previstos en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. 5.2 Ni lo es la invocación del artículo 27 de la Ley 906 de 2004 acerca de los moduladores de la actividad procesal, toda vez que el casacionista con vista en el fallo cuestionado no ha mostrado de qué manera el tribunal no aplicó el artículo 68A del Código Penal, o habiéndolo aplicado erró en su comprensión y alcances.

6. Según el casacionista, el juez está facultado para armonizar la ley evitando sus “excesos”, de modo que con la suficiente carga argumentativa puede obrar autónomamente sin que requiera los pronunciamientos de las altas Cortes, lo cual no hizo en este caso al basarse “en la figura ficticia del preacuerdo” y, en el que, a pesar de “degradar” la participación de autor a cómplice, dijo que el acusado no tenía derecho a la prisión domiciliaria porque el mínimo de la pena superaba los ocho años de prisión. 6.1 El razonamiento anterior parte de consideraciones generales que no tiene en cuenta la decisión del tribunal y la

legitimidad del convenio, real y no ficticio, entre la fiscalía y el acusado, quien ante el juez del conocimiento “manifestó que realiza el preacuerdo de manera libre consciente y voluntaria”1. 6.2 Adicionalmente el impugnante menciona una degradación de la participación como parte del acuerdo, sin 1 Acta de audiencia, julio 8 de 2021, folio 2, carpeta electrónica. 8 C.U.I 05001600020620210341901 N.I 62084 Casación Henry Gómez Ossa ofrecer una razón jurídica frente a un texto legal concreto, explicando que esa variación incide en los extremos punitivos del delito y como consecuencia el procesado, por lo menos en razón de dicha repercusión, tiene derecho a la prisión domiciliaria.

7. El juez al decidir la petición de la defensa sobre el otorgamiento al acusado del sustituto de la prisión domiciliaria, señaló su improcedencia debido a que la fiscalía al acordar la complicidad lo hizo para establecer el monto de la pena, sin que el acuerdo implicara desconocer la autoría en la ejecución del punible. 7.1 Así lo dijo: “la fiscalía al conceder la ficción de complicidad, de que trata el artículo 30 del C.P., lo hace solo para establecer el monto de la pena, más no para desnaturalizar la conducta punible perpetrada, cuya acción sigue configurando una autoría, lo cual quiere decir que los extremos punitivos no se reducen para la viabilidad de la prisión domiciliaria”2. 7.2 Agregó que como tampoco se había acreditado que el procesado tuviera la condición de padre cabeza de familia

o padeciera enfermedad grave, debía cumplir la pena impuesta en establecimiento carcelario.

8. El tribunal sostuvo “que la rebaja de la pena únicamente fue otorgada como contraprestación punitiva concedida por su admisión bilateral de cargos y de ninguna forma se declaró penalmente responsable como cómplice, razón por la cual el delito aceptado como 2 Sentencia de primera instancia, noviembre 3 de 2021, carpeta electrónica.

9 C.U.I 05001600020620210341901 N.I 62084 Casación Henry Gómez Ossa autor tiene pena de prisión mínima de 9 años y, por tanto, no se satisface el primero de los requisitos alusivo a que se debe proceder por “conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos” , resultando irrelevante la verificación del cumplimiento de los demás requisitos mencionados por el recurrente”3. 8.1 Para llegar a tal conclusión, el ad quem acudió al audio de la audiencia, constatando con fundamento en él que a cambio de aceptar la responsabilidad, la fiscalía degradó la participación de la autoría a complicidad con el único propósito de dosificar la pena, pero el acusado “será condenado como autor en cumplimiento a lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia 52227 del 24 de junio de 2020 y 54039 del 19 de agosto del mismo año, entre otras…”.

9. Bajo tales premisas, el casacionista debía cumplir con la carga procesal de mostrar que el acuerdo implicaba la modificación de los extremos punitivos y, por tanto, que los jueces dejaron de aplicar el artículo 38B del Código Penal,

disposición que contempla los requisitos para conceder la prisión domiciliaria.

10. Por lo demás, el recurrente en su escrito cita el artículo 68A del Código Penal, relacionado con la exclusión de los beneficios y subrogados, sin razonar ni argumentar por qué los jueces han debido aplicarlo o habiéndolo aplicado lo interpretaron erróneamente. 3 Sentencia de segunda instancia, 11 de mayo de 2022, folio 11, carpeta electrónica.

10 C.U.I 05001600020620210341901 N.I 62084 Casación Henry Gómez Ossa

11. En este sentido la impropiedad del reparo resulta evidente, toda vez que la negativa al acusado del sustituto de la prisión domiciliaria está fundada en el incumplimiento del factor objetivo previsto en el artículo 38B del Código Penal, y no en ninguna de las razones que según el artículo 68A del mismo código dan lugar a su exclusión.

12. Desde esta perspectiva, el discurso del libelista carece de fundamento jurídico y desconoce que el fallo impugnado se sustenta en disposiciones sustantivas distintas a la mencionada en la censura, toda vez que la invocada como infringida no lo fue ni podía ser fuente de la decisión adoptada por los jueces de instancia.

13. Por último, la pregunta del demandante ,según la cual, si la privación de la libertad en este asunto, es una medida idónea para la realización de los fines propuestos por el derecho penal, en consideración a que es una pena corta, el acusado aceptó los cargos, permite la reinserción social, el cumplimiento de las obligaciones familiares, el trabajo y a

que ha cumplido 18 meses de la pena impuesta, sin estar referida a ninguna disposición sustancial, es un alegato que no se compadece con las razones por las cuales la prisión domiciliaria no procede en este asunto.

14. La Sala ante las evidentes falencias que presenta la formulación y desarrollo del cargo, no superará sus defectos a partir de las consideraciones realizadas por el impugnante sobre los fines de la privación de la libertad, los cuales, se

11 C.U.I 05001600020620210341901 N.I 62084 Casación Henry Gómez Ossa reitera, no son el fundamento tenido en cuenta por los jueces de instancia para negarle al acusado la prisión domiciliaria. Además, no observa la violación de las garantías de los intervinientes.

15. Finalmente, contra la determinación que se adopta procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 24322.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado de HENRY GÓMEZ OSSA. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y en su oportunidad devuélvase el expediente al tribunal de origen. 12 C.U.I 05001600020620210341901 N.I 62084 Casación Henry Gómez Ossa 13 C.U.I 05001600020620210341901 N.I 62084 Casación Henry Gómez Ossa

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14