CSJ - AP4000-2022(61867)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP4000-2022 Radicación 61867 Aprobado según acta n° 209 Ibagué, Tolima, dos (2) de septiembre de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de YUBER EDUARDO GAMBOA MENA, contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2022, por la Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial, que confirmó la decisión del Juzgado Primero de Instancia de Brigada, mediante la cual fue declarado autor responsable del punible de ataque al inferior.

ANTECEDENTES CUI 11001224600020141589901

Casación 61867 Yuber Eduardo Gamboa Mena Fácticos

1. El 26 de noviembre de 2014, durante una capacitación en materia de derechos humanos, en las instalaciones del Centro de Entrenamiento Básico de Brigada, ubicado en Montería (Córdoba), el instructor Cabo SegundoCS. YUBER EDUARDO GAMBOA MENA interrogó al soldado campesino SLC - Deiver Antonio Cruz Arango, por aspectos relacionados con la formación ofrecida, sin obtener respuesta alguna por parte de éste; motivo por el cual le propinó un golpe, a la altura de la espalda, con un madero, causándole hematomas.

2. Inmediatamente, el afectado informó tal situación al comandante de la Compañía de Instrucción y Reemplazos del Batallón de Infantería N° 33 “Junin”.

3. La denuncia fue formulada por el Teniente Coronel

Jaime Gonzales Florián, Comandante de Batallón de Servicios No. 11 de la Décima Primera Brigada. Procesales

4. El 7 de enero de 2015, el Juzgado 29 de Instrucción Militar de Montería dispuso el inicio de la investigación preliminar1. 1 Juzgado de Instrucción Penal Militar.pdf, 8/126.

2 CUI 11001224600020141589901 Casación 61867 Yuber Eduardo Gamboa Mena

5. Agotadas sus finalidades, el 20 de noviembre de 20152, el Juez 29 de Instrucción Militar ordenó la apertura de la investigación formal y escuchó en indagatoria al CS GAMBOA MENA, el 7 de diciembre de 20153.

6. El 10 de marzo de 20164, al resolver la situación jurídica del procesado, el Juzgado de Instrucción se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento.

7. El 7 de diciembre de 20165, la Fiscalía 12 Penal Militar de Brigada clausuró el ciclo instructivo y, el 5 de mayo de 2017, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, en contra del CS YUBER EDUARDO GAMBOA MENA, como presunto autor del delito militar de ataque al inferior (art. 100 de la Ley 1407 de 20106). Esa decisión no fue impugnada y cobró ejecutoria el 16 de junio de 2017.

8. Agotada en su integridad la etapa de juicio (control de legalidad; decreto probatorio; audiencia corte marcial), el 15 de junio de 2018, el Juzgado Primero de Brigada de Barranquilla7 dictó la

sentencia mediante la cual condenó al CS YUBER EDUARDO GAMBOA MENA a la pena principal de diez (10) meses de prisión, como autor del delito de ataque al inferior; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2 Juzgado de Instrucción Penal Militar.pdf, 58/126. 3 Juzgado de Instrucción Penal Militar.pdf, 73/126. 4 Juzgado de Instrucción Penal Militar.pdf, 104/126. 5 Fiscalía Penal Militar.pdf, 4/78. 6 Por la cual se expide el Código Penal Militar. 7 Juzgado 1 de Brigada.pdf 181/315. 3 CUI 11001224600020141589901 Casación 61867 Yuber Eduardo Gamboa Mena

9. El fundamento de la condena gravitó en el contenido de la prueba testimonial, así como de la injurada; la acreditada relación de subordinación entre el procesado (suboficial instructor) y el afectado (soldado) y los hematomas que presentó la víctima; acervo que le permitió concluir la materialidad del hecho punible y la responsabilidad de GAMBOA MENA.

10. El 8 de marzo de 2022, la Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial, al desatar la alzada propuesta por el defensor (disenso en aspectos de la valoración probatoria; toma en consideración de la personalidad del procesado; efectos de la guerra en la psiquis; reconocimiento del miedo insuperable; nulidad de la actuación, por violación al debido proceso), confirmó el proveído.

11. En contra del fallo de segundo grado, el defensor del CS GAMBOA MENA interpuso y sustentó recurso

extraordinario de casación.

LA DEMANDA

12. Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el casacionista formuló dos cargos, con fundamento en los siguientes planteamientos.

13. En su criterio, el Tribunal vulneró el debido proceso,

4 CUI 11001224600020141589901 Casación 61867 Yuber Eduardo Gamboa Mena en tanto el procesado no contó con una defensa técnica efectiva, permanente e ininterrumpida; no se le permitió impugnar “de manera real” la sentencia condenatoria; como tampoco presentar pruebas, ni controvertir las allegadas en su contra.

14. Indicó que la sentencia atacada “viola la ley sustancial, prevista en los artículo (sic) 29 (debido proceso - derecho a una defensa técnica) y 93 (bloque de constitucionalidad) Superior; artículos 353 Ley 522 de 1999; artículos 7,8 y 14 (integración) Ley 1407 de 2010 y artículos 2,5, 6, 8, 9,13, 16, 20 y 24 Ley 600 de 2000; Precepto 14 literal E Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; disposición 8 numeral 2 literales d y e de la Convención

Americana de Derechos Humanos”.

15. Lo anterior, por cuanto el profesional que sustentó la alzada había presentado “un absurdo recurso de apelación… en contra de todo derecho de defensa reconoció de manera abierta tanto la existencia del hecho punible enrostrado, como la responsabilidad del implicado, sin presentar disenso alguno frente a los argumentos probatorios, tácticos y jurídicos de la primera instancia, contrario a

ello, en lugar de efectuar una correcta delimitación del tema de debate mediante un disenso frente a los argumentos del a quo, procedió a exponer una infundada nulidad”.

16. De ese escrito se deduce, en su opinión, que el entonces defensor, al aludir a la formulación de cargos, “desconoce el procedimiento establecido para la normatividad adjetiva establecida en la Ley 522 de 1999”.

17. Consideró que ese apoderado “dentro del recurso

5 CUI 11001224600020141589901 Casación 61867 Yuber Eduardo Gamboa Mena expuso un imaginario eximente de responsabilidad… miedo insuperable, petición irrazonable, pues la configuración de los elementos estructurales… no encuentran ningún respaldo en la situación fáctica ni en el material probatorio obrante en autos”.

18. En su sentir, la apelación sustentada debió ser declarada desierta, dado que “no contiene una argumentación lógica y pertinencia (sic) argumentativa que atacara el núcleo de la decisión y menos un soporte de las inconformidades”.

19. Por tal razón, el ad quem “de oficio debió declarar la nulidad a partir de la sentencia de primera instancia”, en el entendido que esa actuación demostraba “una total falta de competencia profesional, preparación jurídica, procedimental y probatoria necesarias para efectuar defensa dentro de la sistemática procesal de la justicia penal militar, así como ausencia de las habilidades y conocimientos mínimos para litigar”.

20. La segunda instancia no valoró “la prueba documental denominada "extracto hoja de vida", en la cual se verifica que mencionado suboficial jamás perteneció al referido Batallón de

Instrucción y menos fue capacitado o formado como instructor de Derechos Humanos, ni que el Teniente De León fuera su comandante de Pelotón y el soldado campesino fuera su subalterno. Al contrario, dicha prueba demuestra que el suboficial para el momento de los hechos era orgánico del Batallón de Servicios No. 11, que no tiene dentro de su misión dar instrucción”.

21. De manera subsidiaria, planteó la vulneración de la doble instancia, toda vez que el recurso presentado “no comporta una real impugnación de conformidad con la sentencia de

6 CUI 11001224600020141589901 Casación 61867 Yuber Eduardo Gamboa Mena primera instancia, junto con sus fundamentos tácticos, jurídicos y probatorios, con la propia actuación procesal”.

22. Con fundamento en lo expuesto, solicitó casar la sentencia y “retrotraer la actuación al momento de la notificación de la sentencia condenatoria de primera instancia”.

CONSIDERACIONES

23. El recurso extraordinario de casación permite debatir, con plena observancia de precisas reglas y exigencias de argumentación lógica, la legalidad y correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico.

24. Una confrontación de esa naturaleza presupone la real existencia de algún error de trámite o de juicio en el fallo, jurídicamente trascedente, bien sea propuesto por el demandante o advertido de manera oficiosa por la Corte.

25. Por el contrario, se considera que una sentencia resulta ajustada a derecho, cuando supera racionalmente a la crítica, por refutación insuficiente e inexistencia de yerros relevantes que la distancien, en aspectos sustantivos, de la

Constitución Política y la Ley.

26. Se descarta entonces que la demanda pueda habilitar un estudio de fondo, en sede extraordinaria, en

7 CUI 11001224600020141589901 Casación 61867 Yuber Eduardo Gamboa Mena aquellos eventos en los que es empleada como un simple instrumento judicial adicional que busca prolongar el debate fáctico, jurídico y probatorio, agotado en las instancias, con único fundamento en la pretensión de prevalencia de la postura de parte.

27. La Sala anticipa que la demanda no será admitida, en tanto no respetó la lógica argumentativa propia del recurso; se apartó, de manera manifiesta, del principio de corrección material; se abstuvo de identificar un defecto realmente atribuible a la segunda instancia; y soslayó lo considerado por el ad quem, como falencias insuperables que conllevan la inadmisión del libelo.

Nulidad de la actuación

28. De conformidad con el numeral 3 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, normatividad aplicable por remisión de la Ley 522 de 2000, “[e]n materia penal la casación procede por los siguientes motivos: (…) 3. Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad”.

29. Al tenor de los artículos 306 y 310 de la Ley 600 de 2000, así como del 388 y siguientes de la Ley 522 de 2000, la denuncia de una nulidad en sede de casación le impone al censor: proponer la irregularidad de acuerdo con su alcance invalidatorio; demostrar cómo la situación afecta el trámite y

8 CUI 11001224600020141589901

Casación 61867 Yuber Eduardo Gamboa Mena trasciende a la anulación a partir de determinada etapa procesal; lo anterior, conforme con los principios de taxatividad, instrumentalidad, trascendencia, convalidación y protección, empero no como una simple mención en el escrito, sino con un particular y fundado análisis de tales postulados.

30. Lo anterior, en el claro entendido que no toda situación anómala acarrea la consecuencia procesal pretendida por el censor.

31. Puntualmente, en materia de la supuesta afectación al derecho de defensa, por alegación de mejor condición profesional o estrategia defensiva, esta Corporación ha señalado con claridad que le asiste al recurrente la carga de acreditar la trascendencia de los yerros atribuibles al anterior defensor, sin que resulte dable argumentar la violación a esa garantía por disparidad de criterios con anterior apoderado.

32. Puntualmente, esta Sala tiene establecido que: “Frete (sic) a formulaciones de ese tenor la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que, los cuestionamientos que en sede de casación se realizan a la estrategia y la actividad emprendida por el letrado que ejerció la defensa en las instancias, o que no logró mejores resultados de cara a la situación del sentenciado, son insuficientes para fundar eventuales trasgresiones a sus garantías fundamentales y, en particular, del derecho a una adecuada representación técnica, pues, según tiene decantado, el ejercicio de la actividad defensiva es de medio, no de resultado y porque el ordenamiento le asegura al profesional del derecho autonomía y libertad en la escogencia

de la técnica o estrategia a adoptar, entre las múltiples alternativas posibles de ser planteadas en el curso de la 9 CUI 11001224600020141589901 Casación 61867 Yuber Eduardo Gamboa Mena actuación procesal , de manera que no le impone al abogado derroteros a seguir en el curso de la gestión encomendada, ni le fija orientaciones de ninguna índole, pues son infinitas las eventualidades que pudieran ofrecerse, por supuesto imposibles de prever a través de reglas con las cuales determinar el camino a adoptar ante una incierta situación, lo que implicaría reglamentar tesis defensivas seguramente desarticuladas de la realidad surgida en cada proceso penal (…) La situación expuesta en el cargo examinado en forma alguna desarrolla el concepto de abandono u orfandad defensiva que conduce a la anulabilidad del proceso, tan solo revela la desazón del actor por el hecho de que los defensores que lo antecedieron no advirtieron ni debatieron los aspectos que, ex post, llamaron su atención, sensación que, por supuesto, no puede dar pie a la degradación del trámite”8. (Se destaca).

33. En este caso, el censor no cumplió con las antedichas exigencias, en la medida en que el epicentro de su inconformidad es su particular criterio, sin respaldo adicional, aunado a la ausencia de identificación de la relevancia del defecto por él denunciado.

34. Precisamente por planteamientos como los que concitan la atención de la Sala en esta oportunidad, la Corte: “(…) ha decantado una sólida línea jurisprudencial frente a los contenidos materiales del ejercicio defensivo, al reconocer

que el defensor goza de un amplio margen de discrecionalidad en la definición de su estrategia defensiva, puesto que no todos tienen la misma formación ni existen «fórmulas uniformes» que obliguen a enfrentar cada caso de una determinada manera (CSJ SP, 22 abr. de 2009, rad. 26975, SP154-2017, rad.48128, SP3949-2019, rad. 55929 y AP1887-2020, entre otras). 8 CSJ, SCP, SP568-2022, rad. 60.207, 2 de marzo de 2022. 10 CUI 11001224600020141589901 Casación 61867 Yuber Eduardo Gamboa Mena Es práctica frecuente, generalmente desacertada, que cuando el procesado cambia de abogado, quien asume el encargo se dedica a cuestionar la actividad defensiva realizada por su antecesor, por equivocado, descuidado o inepto, entre otros múltiples motivos, con la pretensión de lograr la invalidación del proceso. Esto ha llevado a la Sala a sostener, de manera invariable, que la simple discrepancia de criterios en torno a la ruta defensiva que debió seguirse en un determinado contexto, en modo alguno constituye motivo de nulidad (Crf. AP1614-2019, rad. 50261 y AP25372021)”9. (Se destaca).

35. En el caso concreto, lo primero que se evidencia es que, al proponer los dos motivos de nulidad, el censor invocó una causal errada (207.1) y, al desarrollar esos cargos, aludió a la falta de aplicación de normas superiores, empero sin

acreditar tal postulación.

36. Contrario a lo afirmado en la demanda, el fallo atacado es demostrativo de la presencia de una defensa técnica activa, con la que se puede o no coincidir o discrepar; empero el recurso de casación no es la herramienta jurídica para que los defensores critiquen con emotividad lo realizado por sus antecesores, con el propósito de invalidar, sin motivo real y trascedente, la actuación.

37. De un lado, nótese que, al estudiar la solicitud de nulidad incorporada en el recurso de apelación, demostrativa del desempeño efectivo de la labor defensiva, el Tribunal concluyó que “con meridiana claridad encuentra que no existe quebrantamiento alguno de garantías, como tampoco violación 9 CSJ, SCP, AP498-2022, rad. 59.971, 16 de febrero de 2022.

11 CUI 11001224600020141589901 Casación 61867 Yuber Eduardo Gamboa Mena a la estructura del proceso, por lo cual en el asunto analizado no es factible decretar oficiosamente la nulidad pedida”.

38. En otros términos, la segunda instancia analizó tanto lo propuesto en la alzada, como la actuación misma para descartar la existencia de un vicio trascedente, luego de considerar que, en efecto, la discrepancia del recurrente sí tenía un fundamento y debía ser objeto de pronunciamiento.

39. En tal sentido, corresponde advertir que el censor no demostró que el recurso de apelación debía ser declarado desierto, pues más allá de su particular razonamiento, ofrecido como único fundamento de tal postulación, no resulta posible

entender por qué y cómo la estrategia defensiva, planteada en la alzada, es manifiestamente descabellada e irracional, en los términos del demandante.

40. Por el contrario, fiel a los términos de la sentencia de segunda instancia, ignorados en la elaboración del libelo, se tiene que la impugnación de la sentencia de primera instancia atacó los fundamentos de la condena, a partir del efecto psicológico generado por “la perversidad de la propia beligerancia” y la posible estructuración de un miedo insuperable, en el momento de la interacción con los participantes en la instrucción de la formación de Derecho Humanos, toda vez que “el conflicto armado presentado en la historia de Colombia, per se, afectó la personalidad del CS YUBER EDUARDO GAMBOA MENA, razón que lo llevó a actuar de la manera hizo según los hechos investigados”.

12 CUI 11001224600020141589901 Casación 61867 Yuber Eduardo Gamboa Mena

41. La demanda no acreditó por qué tal enfoque es sinónimo de orfandad defensiva desde la perspectiva técnica.

42. Ahora bien, si el entonces recurrente aludió a la formulación de cargos, tal mención resulta completamente intrascendente para los actuales fines, si se tiene en cuenta que el mismo Tribunal acotó que “atendiendo el contexto de segunda instancia en la que nos encontramos, se podría entender que el recurrente pretende lograr la sanción al sumario es a partir de la resolución de acusación, que hace las veces del pliego de cargos en el sistema oral con tendencia acusatoria”.

43. Con esa misma orientación, la falta de mención de

la hoja de vida del procesado, en el fallo atacado, carece del alcance otorgado por el libelista, pues se abstuvo de acreditar cómo esa adscripción administrativa, para la época de los hechos, desvirtuaba la ocurrencia de los hechos, las lesiones causadas, los testimonios10 que señalaron que, sin motivo ni justificación, el CS GAMBOA MENA golpeó con un palo al soldado Cruz Arango.

44. Finalmente, dado que un juez superior revisó la condena emitida en primera instancia, misma que fue efectivamente impugnada por la defensa técnica y que los planteamientos de la demanda se contraen a una discrepancia con el papel desempeñado por el anterior defensor, no resulta viable considerar que se haya vulnerado la garantía de la doble 10 Ampliación de denuncia SLC Deiver Antonio Cruz Arango; declaraciones Teniente Jhonatan De León Anaya; Soldado Dagoberto Arrieta Pacheco; Soldado Javier Cacilla

Madrigal; Soldado Miguel Correa Castillo; Soldado Jader Acosta Fuentes. 13 CUI 11001224600020141589901 Casación 61867 Yuber Eduardo Gamboa Mena instancia, mucho menos en los precisos términos de la sentencia de 8 de marzo de 2022, proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial, en los que se detallan tanto la responsabilidad del procesado, como la materialidad de la conducta, como aspectos no atacados, ni desvirtuados con la demanda allegada.

45. En consecuencia, atendidas las razones antes expresadas, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen,

en la medida en que los planteamientos analizados se apartan del discernimiento lógico casacional y resultan insuficientes para establecer algún error trascendente.

46. Adicionalmente, en la revisión del asunto, la Sala no observa vulneración alguna a los derechos de los implicados que debiera ser enmendada, por vía de la intervención oficiosa.

47. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada el defensor de YUBER EDUARDO GAMBOA MENA, contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2022, por la Sala de

Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial. 14 CUI 11001224600020141589901 Casación 61867 Yuber Eduardo Gamboa Mena Contra esta decisión no procede ningún recurso. Devuélvase el expediente al despacho de origen. Comuníquese y cúmplase, 15 CUI 11001224600020141589901 Casación 61867 Yuber Eduardo Gamboa Mena 16 CUI 11001224600020141589901 Casación 61867 Yuber Eduardo Gamboa Mena

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17