CSJ - AP4008-2022(59575)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP4008-2022 Radicación n°. 59575

CUI: 546606106110201680010

Acta n° 209 Ibagué (Tolima), dos (2) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Con el fin de resolver sobre su admisión, la Sala examina la idoneidad formal y sustancial de la demanda de casación presentada por el defensor de confianza de JOSÉ MARTÍN JAIMES ORTIZ contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dictada el 20 de abril de 2020, que confirmó la decisión emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad y condenó al acusado como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

CUI 546606106110201680010 Casación 59575

JOSÉ MARTÍN JAIMES ORTIZ

II. HECHOS 1.- En primera y segunda instancia se dio por probado que el 11 de septiembre de 2016, aproximadamente a las 7:00 a.m., en un inmueble localizado en el municipio de Salazar (Norte de Santander), JOSÉ MARTÍN JAIMES ORTIZ aprovechó que su esposa BLANCA1 salió a comprar mercado y entró a la habitación donde dormía la sobrina de aquella, J.C.P.U., de 10 años, y empezó a tocarla, para luego introducirle el pene en medio de las piernas, de modo que con el miembro viril tocó su cola y su vagina. Ese mismo día,

la niña contó a su tía IRMA lo sucedido.

II. ANTECEDENTES PROCESALES 2.- El 18 de febrero de 2017, en audiencia preliminar concentrada, el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Cúcuta legalizó la captura de JOSÉ MARTÍN JAIMES ORTIZ, a quien la Fiscalía le imputó la autoría en el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (artículos 208 y 211-2 del Código Penal), cargo que no aceptó. El juez le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario2. 3.- El escrito de acusación, con fecha 7 de abril de 20173, se verbalizó el 2 de junio siguiente bajo la dirección 1 Se omiten los nombres completos de los familiares y de la víctima para salvaguardar su derecho a la intimidad. 2 No se citan folios porque el expediente arribó a la Corte en forma digital. 3 No consta la fecha exacta del radicado.

2 CUI 546606106110201680010 Casación 59575 JOSÉ MARTÍN JAIMES ORTIZ del Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad. 4.- Este mismo juzgado presidió la audiencia preparatoria, realizada el 30 de octubre de 2017, y el juicio oral, que inició el 1° de diciembre ulterior y finalizó el 21 de octubre de 2019, cuando se emitió sentido de fallo condenatorio por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. 5.- De acuerdo con lo anunciado, el 28 de enero de 2020

se dictó la sentencia que impuso a JOSÉ MARTÍN JAIMES ORTIZ la pena principal de 150 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 6.- La decisión fue apelada por la defensa, pero fue confirmada el 20 de abril de 2020 por el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial. 7.- El mismo defensor interpuso recurso de casación y lo sustentó en término.

III. LA DEMANDA 8.- La demanda de casación está divida en dos grandes apartados: en el primero, identifica las partes y la decisión recurrida, relata la situación fáctica y la actuación procesal.

3 CUI 546606106110201680010 Casación 59575 JOSÉ MARTÍN JAIMES ORTIZ Además, manifiesta que la pretensión principal es lograr la reparación del agravio cometido contra el acusado y hacer efectivo su derecho a la libertad, pues los juzgadores (i) lo condenaron solo con base en la versión suministrada por la víctima en cámara de Gesell, cuando ella, adoctrinada por la Fiscalía, cambió su versión primigenia, y (ii) desatendieron lo expuesto por la niña ante los profesionales NERCY MARGARITA GÁMEZ OLIVIERE, EMEL PALACIOS MONTAGUTH, CAROLINA GONZÁLEZ GARCÍA y EMILCE GONZÁLEZ OSPINA. De acuerdo con la demanda, este yerro los hizo incurrir en una petición de principio e inobservar el postulado in dubio pro reo. Así

mismo, en la demanda se señala que el fallo posee un vicio de motivación pues está estructurado a partir de sofismas, sin embargo, no explica ni desarrolla esa consideración. 9.- En el segundo, propone un único cargo por violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho derivado de un falso «juicio de raciocinio», con ocasión de «la falta de valoración de ‘los principios internacionales de derechos humanos, DE LA SANA CRÍTICA’ y la emisión de una sentencia injusta de condena, por haber desnaturalizado el sentido fáctico de los medios de prueba». 10.- Para justificar ese planteamiento, en la demanda se indica que se aplicaron indebidamente los artículos 9, 10, 11, 13, 205 y 212A del Código Penal y 379, 380 y 381-1 del estatuto adjetivo; al tiempo que se no se tuvieron en cuenta los artículos 29-4 de la Constitución y 7-2 de la Ley 906 de 2004. 4 CUI 546606106110201680010 Casación 59575 JOSÉ MARTÍN JAIMES ORTIZ 11.- Se argumenta además que el Tribunal trasgredió principios de la lógica, como el de razón suficiente, incurrió en una petición de principio e ignoró reglas de experiencia (sin señalas cuáles). 12.- De acuerdo con la demanda, la teoría de la Fiscalía partió del supuesto según el cual el acusado accedió carnalmente a la menor, sin embargo, los exámenes genitales no mostraron huellas de lesiones genitales ni espermatozoides. De hecho, la médica NERCY MARGARITA

GÁMEZ OLIVIERI, que atendió a la niña, hizo una valoración en la que no encontró hallazgos de acceso carnal. En el recurso se indica que la expresión incluida en esta valoración según la cual, a pesar de lo anterior, no se descarta una agresión sexual, atenta contra la presunción de inocencia del implicado. 13.- De allí que demanda exprese que, contrario a la conclusión sostenida por el ad quem, lo encontrado en esas experticias no corrobora lo señalado por J.C.P.U., pues, a partir de esas valoraciones se tiene que no existen evidencias de acceso carnal ni de actos sexuales. 14.- En la misma dirección argumentativa manifiesta que la pericia de la psicóloga del Instituto de Medicina Legal, CAROLINA GONZÁLEZ GARCÍA (copia segmentos de su testimonio), no puede tenerse como un concepto profesional de ciencia, pues la psicología es un «arte». En ese sentido, dicha profesional acierta -según la demandaen decir que su 5 CUI 546606106110201680010 Casación 59575 JOSÉ MARTÍN JAIMES ORTIZ percepción es de probabilidad, no de certeza, y así debió haber sido considerado por el Tribunal. 15.- Luego de relacionar algunas pruebas propuestas por la defensa, refiere que el médico EMEL PALACIOS MONTAGUTH tampoco consignó en su dictamen evidencia de contacto sexual, y en la evaluación realizada por ALFREDO JOSÉ SOTOMAYOR OLIVEROS tampoco fueron hallados espermatozoides ni proteínas seminales.

16.- Con base en lo anterior, la demanda sostiene que era posible concluir que la niña mintió en los relatos suministrados a la Fiscalía y al médico regional. A partir de lo expuesto, solicita a la Corte que case la sentencia recurrida y, en su lugar, se absuelva al incriminado y se disponga su libertad.

IV. CONSIDERACIONES

a. De los requisitos formales y sustanciales de una demanda de casación: generalidades 17.- Descrito el contenido de la demanda, la Sala estima necesario realizar unas consideraciones generales sobre las características formales y sustanciales que debe reunir una demanda de casación. 18.- En primer lugar, la jurisprudencia ha reiterado que el recurso de casación no puede ser utilizado como un alegato de instancia en el que simplemente se expone el punto de 6 CUI 546606106110201680010 Casación 59575 JOSÉ MARTÍN JAIMES ORTIZ vista del recurrente sobre la manera en que, según él, ha debido valorarse la prueba o aplicarse una disposición normativa y, en consecuencia, resolverse el caso. Por el contrario, su carácter extraordinario exige la presentación de un reproche dirigido a advertir, con base en las causales definidas estrictamente en la ley, (i) las fallas en las que supuestamente incurrió el juzgador; (ii) cómo estas afectaron derechos o garantías fundamentales; y (iii) cómo, de no haberse cometido los equívocos alegados, la decisión reprochada habría sido totalmente distinta y favorable a los intereses de la parte que reclama. 19.- Para ello, durante décadas la jurisprudencia de la

Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado las reglas que orientan la articulación de cada uno de los cargos de casación según la causal invocada. Estos cargos deben cumplir con los presupuestos de orden formal y sustancial necesarios para que la Sala comprenda sin dificultad el motivo por el cual es indispensable su intervención -ya sea para hacer efectivo el derecho material, restablecer alguna garantía, reparar un agravio o unificar su jurisprudenciay se entere con aptitud de las fallas en las que recayó el juzgador. 20.- En ese orden de ideas, al impugnante le asiste una doble obligación. De un lado, exponer con suficiencia la finalidad que procura alcanzar, lo que no se acredita tan solo con remitirse al contenido del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004 o hacer mención a los presuntos equívocos judiciales, sino que es forzoso explicar, en forma sucinta pero asertiva, dado que será en el acápite 7 CUI 546606106110201680010 Casación 59575 JOSÉ MARTÍN JAIMES ORTIZ de los cargos donde se logrará la profundidad necesaria, cómo tuvo lugar la lesión del derecho; cuál fue la garantía desconocida y por qué; y cuáles fueron los agravios inferidos. Ahora, si lo deseado es la unificación de jurisprudencia, debe enseñarse la materia respecto de la cual se hace imprescindible el pronunciamiento, así como las posturas disímiles o contradictorias que requieren ser precisadas, indicando su relevancia, no solo para resolver el caso concreto sino para la comunidad en general. 21.- De otro lado, la demanda debe proponer con

aptitud los cargos y exhibir sus fundamentos, apoyado en un discurso dialéctico, jurídico, claro y lógico, de modo que describa con exactitud el error judicial y la afectación que por razón del mismo sufrió el sujeto en favor de quien recurre. Para esos efectos, debe identificar la falencia que va a denunciar, elegir con sigilo la causal bajo la cual la encauzará –alguna de las previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004-, para luego formular las censuras, con plena observancia de los principios que rigen la casación y, por último y, sobre todo, demostrar su trascendencia. 22.- Así pues, las demandas en las que en forma desarticulada y desordenada se exhiban tan solo inconformidades o ataques vacíos de contenido, serán inadmitidas. Igual suerte correrán aquellas en las que la Corte advierta que no es necesaria su intervención para cumplir con alguna de las finalidades de la casación. 8 CUI 546606106110201680010 Casación 59575

JOSÉ MARTÍN JAIMES ORTIZ

b. Análisis de la demanda objeto de estudio 23.- El escrito de demanda inicia señalando que su pretensión es que se repare el agravio inferido al acusado y se restablezca su derecho a la libertad. No obstante, revisado el texto, se advierte que no contiene argumentos que acrediten algún daño concreto o develen cómo, en realidad, ocurrió la infracción alegada. El texto de la demanda simplemente lanza una serie de diatribas infundadas, apoyadas en suposiciones sin ningún tipo de respaldo como,

por ejemplo, aquella según la cual la víctima fue «adoctrinada» por la Fiscalía para rendir testimonio en el juicio. 24.- Adicionalmente, el recurso de casación propuesto en este caso desatiende varios de los principios que guían este mecanismo judicial, como el de crítica vinculante, autonomía, no contradicción y corrección material.

Obsérvese: 25.- En la demanda se formuló un único cargo por violación indirecta de la ley sustancial, derivado de un falso raciocinio, pero, a la vez, reprochó la sentencia de segundo grado, aunque sin desarrollo, de contener una motivación sofística, lo que le imponía proponer una censura, en un cargo independiente y separado, esto es, por vía de la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal y, de esta manera, explicar cómo la colegiatura se apartó de manera flagrante de la verdad, por errores de hecho o de derecho, y construyó una realidad distinta a la que objetiva

9 CUI 546606106110201680010 Casación 59575 JOSÉ MARTÍN JAIMES ORTIZ y fidedignamente revelan las pruebas. La demanda no satisface este requerimiento. 26.- De otra parte, en un principio, en la demanda se acusa a la judicatura de no haber valorado lo que J.C.P.U. narró fuera del debate oral. Esta manifestación le imponía al recurrente identificar un yerro de identidad, siempre que esa versión hubiese ingresado legalmente al juicio, y enseñar cuál habría sido la consecuencia, favorable a sus intereses, en el sentido de la determinación. Sin embargo, de modo contradictorio, culmina señalando que dichas afirmaciones

eran mentirosas. 27.- Adicionalmente, el contenido sustancial de la demanda está fundado en una realidad distinta a la que, efectivamente, muestra la sentencia que se objeta, pues a JOSÉ MARTÍN JAIMES ORTIZ no se le condenó por acceso carnal abusivo sino por actos sexuales con menor de 14 años y a ello se arribó luego de valorar el material probatorio en conjunto con el testimonio ofrecido por la menor en cámara de Gesell, incluido lo expuesto por ella durante el contrainterrogatorio, cuando se le puso de presente un aparte de lo declarado con anterioridad. 28.- Ahora bien, al analizar la postulación del único cargo la Sala encuentra que incumple las exigencias que tiene decantadas la jurisprudencia para una adecuada censura por falso raciocinio: 10 CUI 546606106110201680010 Casación 59575 JOSÉ MARTÍN JAIMES ORTIZ 29.- En efecto, cuando se invoca la configuración de un error de hecho, es preciso: (i) especificar el medio de convicción sobre el cual recae la acusación; (ii) definir el componente de la sana crítica quebrantado y, atendiendo esa precisión, (iii) acreditar la regla de la experiencia, el principio científico o la ley de la lógica indebidamente utilizada, para luego (iv) enseñar cuál de ellas era la apropiada en orden a dilucidar el asunto debatido; así como (v) revelar la trascendencia de la falencia y su nexo de causalidad entre ella y la parte resolutiva del proveído impugnado, todo lo cual ha de guardar perfecta armonía con las normas de derecho

sustancial señaladas como violentadas de manera directa. 30.- En este caso, el recurrente reclamó la aplicación indebida de algunos artículos de la Ley 599 de 2000, entre ellos, el 205 y 212A, sin embargo, tales preceptos -el primero que tipifica el delito de acceso carnal violento y el segundo que alude al concepto de violencianunca hicieron parte del reproche penal que se le hizo a JAIME ORTIZ, ni por la Fiscalía ni por los juzgadores. 31.- En la demanda, se acusa luego al ad quem de infringir reglas de experiencia que nunca fueron enunciadas, y de principios de la lógica que tampoco fueron precisados. Sobre este punto, es necesario precisar que aunque en la demanda se señala que la magistratura incurrió en una petición de principio por no valorar lo expuesto por la víctima fuera del juicio, lo cierto es que tal afirmación no es suficiente para explicar cómo se configuró la falacia invocada. 11 CUI 546606106110201680010 Casación 59575 JOSÉ MARTÍN JAIMES ORTIZ 32.- En la misma dirección, el demandante olvidó identificar el medio probatorio sobre el cual recayó el yerro. Más bien, en vez de cumplir con este requerimiento, se dedicó, a la manera de un defectuoso alegato de instancia, a hacer una relación de los medios llevados al juicio por las partes, sin añadir la crítica correspondiente o pertinente que justificara su reproche. 33.- Ahora bien, en la disertación de la demanda se cuestiona que no hay prueba sobre una «penetración», sin embargo, como se expuso en precedencia, no tiene en cuenta

que al acusado no se le condenó por acceso carnal, sino por actos sexuales abusivos, lo cual para nada riñe con lo depuesto por la menor en su versión primigenia, cuando habló de una penetración, toda vez que -como acotaron los falladoresello obedeció a una percepción errada de la niña, quien no tenía claro el alcance de un acto de esa naturaleza. Fue así como, sin desbordar el marco fáctico de la imputación, se degradó la conducta. 34.- Si se observa con precisión la demanda puede verse cómo en modo alguno tuvo en cuenta el contenido sustancial de lo atestiguado por la víctima en cámara Gesell. Tal como lo dejó consignado el Tribunal en su sentencia, durante el contra interrogatorio hecho por la defensa, al pedírsele a la víctima que esclareciera lo sucedido frente a lo declarado anteriormente y luego de ponerle de presente un fragmento de esa versión en la que aludió haber sido accedida, contestó: «estaba boca bajo, estas son mis piernas y este es él [refiriéndose al acusado], yo sentía feo porque él me estaba 12 CUI 546606106110201680010 Casación 59575 JOSÉ MARTÍN JAIMES ORTIZ haciendo así, pero él nunca me penetró»4. Más adelanté precisó «pasó el pene por la cola, anal, la parte trasera, uno tiene una telita que separa el ano por la vagina y pues sentí feo, yo pensé que eso era por dentro, después con el tiempo fue como sabiendo más que era eso, cómo se hacía que era allá (…) con el pene tocaba las dos partes, es como si me

tocara la cola y la vagina también, porque era en el medio de las piernas»5. 35.- Efectivamente, la magistratura, tras analizar ese relato, encontró que el mismo era consistente, claro y carente de contradicciones. Tuvo en cuenta el Tribunal que por su conducto se reveló con nitidez el lugar donde tuvo lugar la agresión sexual, así como los hechos concomitantes y posteriores que la rodearon. Así mismo, señaló que no hubo incoherencia alguna de la niña pues, aunque en un principio mencionó una penetración, lo cierto es que se trató de una afirmación realizada en consideración a «lo que sintió con el tocamiento que JAIMES ORTIZ infligió con su miembro viril en su perineo, o, en sus palabras “telita” que separa el ano de la vagina»6, pero mantuvo invariables los señalamientos en contra del incriminado. 36.- El recurso de casación también cuestiona las sentencias condenatorias porque se fundaron en pruebas que corroboraron la narración de J.C.P.U., entre ellas el dictamen psicológico. 4 Página 10 del fallo de segunda instancia. 5 Id. 6 Página 11 Id. 13 CUI 546606106110201680010 Casación 59575 JOSÉ MARTÍN JAIMES ORTIZ 37.- Frente a este punto, aunque ningún yerro les endilgó, es necesario recordar a la parte recurrente que los jueces de instancia no se equivocaron en tal apreciación, pues de hecho, la prueba de corroboración periférica concurre a hacer más creíble la versión de la víctima. Además, en este caso IRMA (la tía de la víctima) ratificó en

juicio que J.C.P.U. le contó ese mismo día lo sucedido con el acusado, tanto así que procedió a llevarla al hospital; la psicóloga forense CAROLINA GONZÁLEZ GARCÍA refirió haber encontrado en la niña varios signos y síntomas psicopatológicos de estrés postraumático, ansiedad y miedo al daño físico; y BLANCA (tía de la víctima y esposa del condenado) admitió que el día de los sucesos salió a comprar mercado, lo que permite confirmar que el procesado y la ofendida, ciertamente, se quedaron solos en la casa. 38.- Finalmente, es cierto que no se encontraron lesiones en los genitales de la adolescente, empero, como bien lo destacaron los galenos, ello no descarta una agresión sexual como aquella por la que fue condenado JAIMES ORTÍZ. 39.- Así las cosas, como consecuencia de las falencias descritas, la Sala inadmitirá la demanda, al tiempo que no evidencia la necesidad de superar los defectos para cumplir con alguno de los fines de la casación. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, concordante con las reglas 14 CUI 546606106110201680010 Casación 59575 JOSÉ MARTÍN JAIMES ORTIZ definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, precisadas en AP3481-20147, es procedente la insistencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación

presentada por la defensa de JOSÉ MARTÍN JAIMES ORTIZ contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta. Segundo. Señálese que, conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y cúmplase 7 Radicado 42597. 15 CUI 546606106110201680010 Casación 59575

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16 CUI 546606106110201680010 Casación 59575

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17