CSJ - AP4050-2016(47727)

C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C IA S A LA DE C A S A C I ÓN P E N AL G U S T A VO E N R I Q UE M A LO F E R N Á N DE M A G I S T R A DO P O N E N T E J^ A P 4 0 5 0 - 2 0 16 Radicación n° 4 7 7 2 7. A p r o b a do a c ta No. 194. Bogotá, D.C., v e i n t i n u e ve ( 2 9) de j u n io de d os m il dieciséis (2016). V I S T OS D e c i de la C o r te sobre la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de CÉSAR HIPÓLITO F O N S E CA A L B A, en c o n t ra de la s e n t e n c ia de s e g u n do g r a do p r o f e r i da p or la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de Bogotá, el 11 de d i c i e m b re de 2 0 1 5, m e d i a n te la c u al revocó el fallo a b s o l u t o r io e m i t i do el 2 de d i c i e m b re de 2 0 13 p or el J u z g a do Tercero P e n al M u n i c i p al c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de la m i s ma c i u d a d, y

condenó al procesado, c o mo a u t or r e s p o n s a b le de la Casación No.47.727-Sistema Acusatorio-^fy\ CÉSAR HIPÓLITO FONSECA ALBA^-^- fP c o n d u c ta p u n i b le de estafa, a la p e na p r i n c i p al de 36 m e s es de prisión, m u l ta de 1 1 7 , 83 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes en el año 2 0 0 8, y a la sanción accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas p or l a p so i g u al al de la p e na p r i v a t i va de la libertad. H E C H OS En la p r o v i d e n c ia e m i t i da p or el T r i b u n al se c o n s i g n a r on de la s i g u i e n te m a n e r a: JOSE HUMBERTO CORONADO QUIROGA, CESAR HIPOLITO FONSECA ALBA, que los (sic) unía entrañable amistad desde la infancia, y ELSA JEANNETTE GUZMAN VALDERRAMA, esposa del primero, adquirieron el "lote de terreno marcado con el No. 193 de la manzana 107 de la Urbanización Normandía... donde cabían tres casas", para lo que el segundo aportó $59.000.000 y el derecho de dominio quedó en cabeza de la tercera. Desavenencias por la edificación de las viviendas y rumores de que CESAR HIPOLITO FONSECA ALBA quena tomar posesión

de uno de los inmuebles, (sic) los cónyuges le impidieron su ingreso, por lo que aquél los denunció por abuso de confianza. Dentro de esa indagación preliminar, el 4 de junio de 2008, ante la Fiscalía 109 Local, suscribieron acta de conciliación, donde acordaron que JOSE HUMBERTO CORONADO

QUIROGA y ELSA JEANNETTE GUZMAN VALDERRAMA le

hadan entrega material de una casa de la carrera 71B número 54-39 de esta ciudad, cuya construcción se encontraba en fase final, y el 9 de junio siguiente la última le transferia el dominio mediante escritura de "compraventa", a cambio de que el primero pagara $56.000.000, de los cuales $12.000.000 se debían por la fabricación de closets, zapateros y muebles de cocina, y $44.000.000 correspondían a "materiales diversos que se van en una casa", intereses y "la diferencia entre el valor mayor que se le metió y el dinero que dijo que fueron $123.000.000 en total, incluido el lote", valores que respaldó mediante cheques 00066-1 y 00067-3 de Davivienda que debían hacerse efectivos el 9 de junio y el 4 de agosto de 2008, respectivamente. 2 Casación No.47.727-Sistema Acusatork CÉSAR HIPÓLITO FONSECA AL& JOSE HUMBERTO CORONADO QUIROGA y ELSA JEANNETTE GUZMAN VALDERRAMA sufragaron los gastos de ebanistería y el 9 de junio de ese año ésta suscribió el correspondiente instrumento público 1972 de la Notaría Segunda del Círculo de

Bogotá, cuya inscripción se efectuó el 19 de junio siguiente en la Oficina de Instrumentos Públicos. Sin embargo, CESAR HIPOLITO FONSECA ALBA dio orden de no pago del segundo titulo valor en mención, pese a lo convenido el 4 de junio de ese año, con el argumento de que aquellos incumplieron parcialmente sus obligaciones y aunque vendió el bien, mediante escritura 4915 de 19 de noviembre de 2008, a PEDRO JULIO PAEZ CASTELLANOS y FLOR ALBA GONZALEZ DE PAEZ, no ha cancelado el saldo de $44.000.000 a favor de JOSE HUMBERTO CORONADO QUIROGA y ELSA

JEANNETTE GUZMAN VALDERRAMA.

A C T U A C I ÓN P R O C E S AL R E L E V A N TE En a u d i e n c ia p r e l i m i n ar l l e v a da a c a bo el 15 de d i c i e m b re de 2 0 0 9, se formuló imputación a CÉSAR HIPÓLITO F O N S E CA A L BA p or el delito de estafa, cargo q ue no aceptó. El e n te i n s t r u c t or presentó escrito de acusación el 14 de e n e ro de 2 0 1 0, r a t i f i c a n do q ue se p r o c e de p or el ilícito de estafa, tipificado en el artículo 2 46 del Código P e n a l. La e t a pa del j u i c io i n i c i a l m e n te correspondió al J u z g a do

S e g u n do P e n al M u n i c i p al c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de Bogotá, d e s p a c ho q ue celebró l as a u d i e n c i as públicas de formulación de acusación - el 19 de m a r zo de 2 0 1 0y la p r e p a r a t o r ia - el 6 de m a yo de 2 0 1 0 -. El 9 de agosto de esa m i s ma a n u a l i d ad el citado despacho, a i n s t a n c ia de la fiscalía, precluyó la investigación a d e l a n t a da en c o n t ra de 3 Casación No.47.727-Sistema Acusatorio-^ CÉSAR HIPÓLITO FONSECA AL^ F O N S E CA A L B A, p or atipicidad del h e c h o, decisión c o n t ra la c u al el a p o d e r a do de las víctimas i n t e r p u so r e c u r so de apelación, r e s u e l to p or el J u z g a do 25 P e n al del C i r c u i to de la m i s ma c i u d a d, a u t o r i d ad q ue m e d i a n te a u to del 4 de n o v i e m b re siguiente, revocó lo decidido p or el a-quo y ordenó la continuación de la actuación. A s u m i do el c o n o c i m i e n to del proceso, e s ta vez por el J u ez Tercero P e n al M u n i c i p al c on f u n c i o n es de

c o n o c i m i e n to de Bogotá, la celebración de la a u d i e n c ia de j u i c io o r al se llevó a c a bo en sesiones del 9 de m a yo y 8 de n o v i e m b re de 2 0 1 1, y 11 de e n e ro y 12 y 15 de febrero de 2 0 1 2. U na vez c o n c l u i do el d e b a te p r o b a t o r i o, la fiscalía solicitó en alegato de cierre la absolución " p e r e n t o r i a ", r e q u e r i m i e n to descartado p or extemporémeo al i n t e r i or de la s e n t e n c ia a b s o l u t o r ia p r o f e r i da el 16 de m a r zo de 2 0 1 2. R e c u r r i do en apelación el a n t e r i or fallo p or el delegado de la Fiscalía y el r e p r e s e n t a n te de las víctimas, la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de Bogotá, m e d i a n te a u to del 20 de j u n io de 2 0 1 3, anuló lo a c t u a do a p a r t ir de la sesión del j u i c io o r al p r a c t i c a da el 15 de febrero de 2 0 1 2, p a ra q ue el j u ez director de la a u d i e n c ia se

p r o n u n c i a ra a c e r ca de la petición de absolución p e r e n t o r ia elevada p or el r e p r e s e n t a n te d el órgano de persecución p e n a l. R e s t a u r a da la actuación, p a ra d ar c u m p l i m i e n to a lo o r d e n a do p or el s u p e r i o r, el J u ez Tercero P e n al M u n i c i p al c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to negó la absolución 4 Casación No.47.727 -Sistema Acusatorii CÉSAR HIPÓLITO FONSECA ALB p e r e n t o r ia m e d i a n te a u to c a l e n d a do el 4 de s e p t i e m b re de 2 0 1 3. P o s t e r i o r m e n t e, continuó c on la a u d i e n c ia de j u i c io oral, p or lo q ue el 4 de o c t u b re de 2 0 13 recibió los alegatos de l as partes. En e sa o p o r t u n i d ad el fiscal solicitó, n u e v a m e n t e, el p r o f e r i m i e n to de s e n t e n c ia a b s o l u t o r ia a favor de CÉSAR HIPÓLITO F O N S E CA A L B A, a r g u m e n t a n do a t i p i c i d ad de la c o n d u c ta i n v e s t i g a da e i m p o s i b i l i d ad de

p r o b a r, más allá de t o da d u d a, la r e s p o n s a b i l i d ad d el a c u s a d o. A su t u r n o, la defensa respaldó el p e d i m e n to elevado p or la Fiscadia, p a ra lo c u a l, c on f u n d a m e n to en el e n t o n c es criterio i m p e r a n te de la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, h i zo énfasis en la i m p o s i b i l i d ad q ue le asistía al j u z g a d or de e m i t ir u na decisión c o n t r a r ia a la p r o m o v i da p or la agencia fiscal. A un así, el a b o g a do presentó los alegatos de cierre en los q ue propendió p or la i n o c e n c ia de su p r o h i j a d o. Por su parte, el r e p r e s e n t a n te de las víctimas se o p u so a la s o l i c i t ud elevada p or el delegado fiscal, señalando q ue en el p r e s e n te caso, a la l uz de las p r u e b as p r a c t i c a d as en j u i c i o, se e n c u e n t r an e s t r u c t u r a d os l os e l e m e n t os c o n s t i t u t i v os d el delito estafa q ue f u e ra i m p u t a do a F O N S E CA A L B A. P or lo t a n t o, peticionó al j u ez se e m i t i e ra

fallo de caxácter c o n d e n a t o r i o. 5 Casación No.47.727-Sistema Acusatorio^ CÉSAR HIPÓLITO FONSECA A M e d i a n te fallo d el 2 de d i c i e m b re de 2 0 1 3, el J u ez de c o n o c i m i e n t o, t e n i e n do c o mo único f u n d a m e n to la manifestación r e a l i z a da p or la Fiscalía, absolvió al p r o c e s a do de la c o n d u c ta p u n i b le p or la c u al se le acusó. A p e l a da d i c ha p r o v i d e n c ia p or el r e p r e s e n t a n te de l as víctimas, el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá la revocó el 11 de d i c i e m b re de 2 0 15 y condenó a F O N S E CA A L B A, al h a l l a r lo a u t or r e s p o n s a b le d el delito de estafa, m e d i a n te la s e n t e n c ia q ue h oy es objeto d el e x t r a o r d i n a r io r e c u r so i n t e r p u e s to p or la defensa. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación A d u ce el r e c u r r e n te q ue CÉSAR HIPÓLITO F O N S E CA

A L B A, el 4 de j u n io de 2 0 08 emitió el c h e q ue p o s d a t a do número 0 0 0 6 33 d el B a n co D a v i v i e n d a, p a ra s er c o b r a do s e s e n ta días después, l i b r a n do p o s t e r i o r m e n te o r d en de no pago. En e se c o n t e x t o, el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá debió aplicar el artículo 2 48 d el Código P e n a l, q ue en su tercer inciso establece: La emisión o transferencia de cheque posdatado o entregado en garantía no da lugar a la acción penal 6 Casación No.47.727 -Sistema AcusatorioCÉSAR HIPÓLITO FONSECA ALBA La c i t a da n o r ma prevé de m a n e ra c l a ra la i m p r o c e d e n c ia de la acción p e n al c u a n do el conflicto se o r i g i na en la emisión de un c h e q ue p o s f e c h a do - c o mo es el caso-; no o b s t a n t e, m e d i a n te s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c ia la C o l e g i a t u ra inaplicó la disposición legal l l a m a da a r e g u l ar el a s u n to y en c o n s e c u e n c ia condenó a su

r e p r e s e n t a do p or el ilícito de estafa. Señala el censor q ue c on el y e r ro evidenciado se desconoció el c o n t e n i do de l os artículos 9, 10 y 11 d el Código P e n a l, y los artículos 4 y 2 28 de la C a r ta Política, causándose un grave perjuicio p a t r i m o n i al y m o r al al p r o c e s a d o, c o mo c o n s e c u e n c ia de la emisión de la s e n t e n c ia c o n d e n a t o r i a. Concluyó q ue la c o n d u c ta d e s p l e g a da p or F O N S E CA A L BA es atípica y «en consecuencia es lícita y carece de antijuridicidad». Segundo Cargo. Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida C on apego en el t i po p e n al c o n s a g r a do en el artículo 2 46 de la L ey 5 99 de 2 0 0 0, según el c u a l: «El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños incurrirá en...», advierte el defensor q ue el Ad q u em incurrió en violación directa de la l ey s u s t a n c i al p or aplicación i n d e b i da de la n o r m a. 7 Casación No. 47.727 -Sistema Acusatoiie^^.

CÉSAR HIPÓLITO FONSECA Ai A d u ce q ue m e d i a n te comunicación e n v i a da p or CÉSAR HIPÓLITO F O N S E CA A L BA el 29 de j u l io de 2 0 0 8, se alertó a J E A N E T TE GUZMÁN RODRÍGUEZ sobre la o r d en de no p a go efectuada, ello c on antelación a la fecha de consignación d el cheque. C o mo q u i e ra q ue no o b t u vo r e s p u e s ta a l g u n a, su r e p r e s e n t a do decidió c o n v o c a r la a a u d i e n c ia de conciliación a n te la Personería de Bogotá, s in q ue a s i s t i e ra en la fecha p r o g r a m a d a, esto e s, el 11 de s e p t i e m b re de ese m i s mo año, ni p r e s e n t a r se justificación. El 20 de o c t u b re siguiente, un m es a n t es de la v e n ta del b i en i n m u e b l e, acaecida el 19 de n o v i e m b re de 2 0 0 8, q u i e n es ñgurari c o mo víctimas d e n u n c i a r on a CÉSAR HIPÓLITO F O N S E CA A L BA p or estafa. Lo a n t e r i o r, según el libelista, p e r m i te evidenciar q ue los d e n u n c i a n t es no f u e r on engañados ni m a n t e n i d os en

error, p u e s, su p r o h i j a do l es informó la o r d en de no p a go e m i t i da y efectuó lo q ue e s t a ba a su alcance p a ra s o l u c i o n ar el conflicto p r e s e n t a d o. De o t ra parte, F O N S E CA A L BA no o b t u vo p r o v e c ho a l g u n o, p u e s, si b i en «ciertamente recibió el derecho de dominio del inmueble del cual hizo mutación la señora Elsa Jeanette Guzmán, pero aún cuando el inmueble quedó en cabeza del mencionado ciudadano, él tenía derecho a que se transfiriera por cuanto había aportado dinero y se obligaba a pagar el resto, sin olvidar que todo contrato civil lleva implícita la acción de rescisión.» 8 Casación No.47.727 -Sistema AcusatorioCÉSAR HIPÓLITO FONSECA AL En ese e n t e n d i d o, el T r i b u n al erró al c o n s i d e r ar q ue su r e p r e s e n t a do había u t i l i z a do el a c ta de conciliación c o mo m e d io p a ra c o n c r e t ar un engaño, cuestión q ue no se a j u s ta a la «realidad de las cosas», y q ue d io l u g ar a la i n d e b i da aplicación de la n o r ma q ue c o n s a g ra el tipo p e n al de estafa, así c o mo también de los artículos «380 norma que obliga a tener en cuenta el acervo probatorio en su conjunto y el artículo 381 prevé

que solamente se puede proferir sentencia condenatoria cuando no haya duda de la comisión del delito y de la responsabilidad del procesado, lo cual no ocurrió en este caso concreto». A j u i c io del c e n s or «de haberse hecho un estudio real de las circunstancias y con conocimiento real de lo acontecido», el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá habría c o n f i r m a do la absolución e m i t i da en p r i m e ra i n s t a n c i a. Tercer Cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio Señaló el m e m o r i a l i s ta q ue el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá se apartó de la lógica al precisar q ue CÉSAR HIPÓLITO F O N S E CA A L BA había i n d u c i do o m a n t e n i do en engaño a l os d e n u n c i a n t e s, d e s c o n o c i e n do l as c i r c u n s t a n c i as q ue l l e v a r on al p r o c e s a do a e m i t ir o r d en de no p a go del título v a l or p r e v i a m e n te e m i t i d o. L u e go de t r a n s c r i b ir un corto a p a r te de la s e n t e n c ia r e c u r r i d a, i n s i s te en q ue CÉSAR HIPÓLITO F O N S E CA A L BA dio n o t i c ia a los d e n u n c i a n t es de la o r d en de no p a go d el

c h e q ue a n t es de su consignación y l os citó a conciliación Casación No.47.727-Sistema Acusatork CÉSAR HIPÓLITO FONSECA ALB a n te la Personería D i s t r i t al de Bogotá. De la m i s ma m a n e r a, r e i t e ra q ue la d e n u n c ia p e n al se presentó el 20 de o c t u b re de 2 0 0 8, f e c ha p a ra la cuad F o n s e ca A l ba no había v e n d i do el b i en i n m u e b le objeto de c o n t r o v e r s i a, p or lo q ue m al podría t o m a r se un acto p o s t e r i or a la fecha de la d e n u n c ia c o mo i n d i c a t i vo de su intención de no pagar. Según el r e c u r r e n te la lógica enseña q ue q u i en q u i e re estafar a o t ra p e r s o n a, no s o l a m e n te t i ma a la víctima, s i no q ue al o b t e n er p r o v e c ho ilícito p r o c u ra d e s p r e n d e r se lo más p r o n to posible d el p a t r i m o n io logrado c on el artificio y d e s a p a r e ce s us bienes, cuestión o p u e s ta a la a c t i t ud a s u m i da p or su r e p r e s e n t a d o, q u i en m a n t u vo en su p o d er

el d e r e c ho de d o m i n io del i n m u e b le entregado, a s a b i e n d as de q ue su a c r e e d or podía solicitar su e m b a r go y secuestro. De o t ra p a r te CÉSAR HIPÓLITO F O N S E CA A L BA «no tenía ningún motivo para pretender engañar a Elsa Jeanete (sic) y (sic) José Oscar Coronado», conclusión a la q ue llega luego de realzair la formación p r o f e s i o n al y a u s e n c ia de cintecedentes p e n a l es de su r e p r e s e n t a d o. En v i r t ud de l os cargos atrás p l a n t e a d o s, el censor solicitó se case la s e n t e n c ia m a t e r ia de r e c u r so y en c o n s e c u e n c ia se a b s u e l va a CÉSAR HIPÓLITO F O N S E CA

A L B A.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La casación c o r r e s p o n de a u na impugnación de índole e x t r a o r d i n a r i a, s in q ue s ea a s i m i l a b le a u na tercera 10 Casación No.47.727 -Sistema AcusatorioCÉSAR HIPÓLITO FONSECA ALBA instancia. B a jo e se e n t e n d i d o, la C o r te ha p u n t u a l i z a do que el censor tiene la carga de d e m o s t r ar el q u e b r a n to de

d e r e c h os o garantías f u n d a m e n t a l e s, lo c u al exige c o n t ar c on interés p a ra r e c u r r i r, señalar la c a u s a l, d e s a r r o l l ar l os cargos y acreditar la necesidad del fallo p a ra c u m p l ir a l g u no de l os fines establecidos p or el legislador en el artículo 1 80 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, esto e s, la efectividad d el derecho m a t e r i a l, el respeto de las garantías de los i n t e r v i n i e n t e s, la reparación de l os agravios s u f r i d os p or éstos y la unificación de la j u r i s p r u d e n c i a. E s, entonces, deber de la S a la c o n s t a t ar en la formulación y desglose de l as c e n s u r as el a c a t a m i e n to de las exigencias de lógica y demostración definidas p or el legislador y desarrolladas p or la j u r i s p r u d e n c i a. En e se m a r c o, la C o r te p a sa a e v a l u ar l os cargos f o r m u l a d os p or el casacionista. Primer cargo En razón a q ue el d e m a n d a n te seleccionó la c a u s al p r i m e ra de casación, es decir, la violación directa de la l ey s u s t a n c i a l, p a ra a r g u m e n t ar la falta de aplicación d el

artículo 2 4 8, inciso 3°, d el Código P e n a l, según el c u al «La emisión o transferencia de cheque posdatado o entregado en garantía no da lugar a la acción penal», ha de recabar la S a la en la esencia de l os p o s t u l a d os necesarios p a ra d e m o s t r ar u na c e n s u ra a c o r de c on la n a t u r a l e za d el r e c u r s o, s in q ue ello c o n s t i t u ya la imposición de un método d e t e r m i n a d o, p u e s, 11 Casación No.47.727 -Sistema AcusatoriOT<Cfpj CÉSAR HIPÓLITO FONSECA ALB^f^f^^ se refiere s e n c i l l a m e n te a la indicación de las exigencias q ue debe c o l m a r, en c a da caso, la formulación de los cargos. En efecto, ha d i c ho la S a la q ue si el r e p r o c he se f o r m u la c on f u n d a m e n to en la c a u s al p r i m e ra p r e v i s ta en el a r t i c u lo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, al d e m a n d a n te se le exige q ue a f i r me y p r u e be q ue el j u z g a d or de s e g u n da i n s t a n c ia ha i n c u r r i do en (i) e r r or p or f a l ta de aplicación o

exclusión evidente, que se p r e s e n ta c u a n do el f u n c i o n a r io j u d i c i al y e r ra acerca de la e x i s t e n c ia de la n o r ma y p or eso no la aplica al caso específico que la r e c l a m a; i g n o ra o d e s c o n o ce la ley q ue r e g u la la m a t e r ia y p or eso no la tiene en c u e n ta h a b i e n do i n c u r r i do en e r r or sobre su existencia o validez en el t i e m po o en el espacio; (ii) p or aplicación i n d e b i d a, q ue se o r i g i na c u a n do el f u n c i o n a r io se e q u i v o ca en la selección del precepto jurídico y decide aplicar u no q ue no r e g u la la m a t e r i a. En consecuencia, el h e c ho no se adecúa al s u p u e s to de la n o r ma elegida p a ra resolver la c o n t r o v e r s i a; o, (iii) p or interpretación errónea, q ue o c u r re c u a n do el J u ez selecciona a d e c u a d a m e n te la n o r ma q ue c o r r e s p o n de al caso s o m e t i do a su consideración, pero se e q u i v o ca al i n t e r p r e t a r la y le a t r i b u ye un s e n t i do jurídico q ue no tiene o le a s i g na efectos c o n t r a r i os a su r e al

c o n t e n i d o. Además, deberá a b s t e n e r se de r e p r o c h ar la p r u e ba y realizar un e s t u d io p u r a m e n te jurídico de la sentencia. I g u a l m e n t e, si c o mo c o n s e c u e n c ia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar o se aplica 12 Casación No.47.727-Sistema AcusatorioCÉSAR HIPÓLITO FONSECA AL i n d e b i d a m e n t e, debe dirigir su acusación h a c ia u na de estas d os hipótesis -exclusión evidente o i n d e b i da aplicacióny no h a c ia la interpretación e q u i v o c a da de la ley, p u es lo i m p o r t a n t e, en últimas, es la decisión t o m a da p or el J u e z: no aplicar la n o r ma o aplicarla i n d e b i d a m e n t e. Pero si el d e m a n d a n te predica aplicación i n d e b i da de u na n o r m a, tiene q ue precisar el precepto i n a d e c u a d a m e n te u t i l i z a do y aquél que en su l u g ar debe ser a t r i b u i d o. Deberá t e n er en c u e n t a, además, q ue respecto de u na m i s ma disposición legal no p u e de alegarse simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida. Al o p t ar p or esta clase de violación de la ley s u s t a n c i a l,

corresponderá al i m p u g n a n te i n d i c ar en f o r ma c l a ra y precisa los f u n d a m e n t os de la c a u s al y citar las n o r m as s u s t a n c i a l es q ue se e s t i m an i n f r i n g i d a s. ^ D e s c e n d i e n do al a s u n to s o m e t i do a consideración de la Sala, cierto es que, en principio, el censor procuró señalar la c a u s al y la m o d a l i d ad del y e r ro q ue le endilga al fallo objeto de r e c u r s o, pero desatendió los p o s t u l a d os q ue r i g en la a d e c u a da aducción del a t a q u e, o l v i d a n do que el p l a n t e a m i e n to de la c a u s al p r i m e ra exige un análisis r i g u r o so de derecho, m e d i a n te el c u al no es dable debatir la situación fáctica reconocida p or el j u z g a d or de s e g u n do grado, ni m u c ho m e n os cercenarla. ' CSJ AP, 31 Mar. 2008. Rad. 28260 13 Casación No-47.727 -Sistema Acusatori<^ CÉSAR HIPÓLITO FONSECA A^aS En efecto, la p o b re argumentación d el censor, c i m e n t a da en la i n s u l ar consideración de q ue la c o n d u c ta

d e s p l e g a da p or su p r o h i j a do no c o n t r a v i no la l ey p e n a l, p u es éste se limitó a e m i t ir un c h e q ue p o s d a t a do - c on el q ue respaldó lo a c o r d a do en a u d i e n c ia de conciliación celebrada a n te la Fiscalía 1 09 Local de Bogotá-, o m i t e, a conveniencia, g r an p a r te de u na serie de acto s c o n c a t e n a d os q ue l l e v a r on al T r i b u n al a verificar d e m o s t r a da la c o n c u r r e n c ia de l os e l e m e n t os e s t r u c t u r a l es del delito c o n t ra el p a t r i m o n io económico p or el q ue f i n a l m e n te fue c o n d e n a d o, esto es, el de estafa. P a ra el fallador, debe destacarse, la emisión del t i t u lo v a l or t a n t as veces e n u n c i a do p or el r e c u r r e n t e, se constituyó en solo un eslabón d el iter criminis q ue le f ue a t r i b u i d o. Es a si c o mo el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá en la s e n t e n c ia del 11 de d i c i e m b re de 2 0 1 5, concluyó: La suscripción de la respectiva acta fue el ardid del que se

valió el implicado para inducir en error a las víctimas para que se desprendieran, concretamente ELSA JEANNETTE GUZMÁN VALDEARRAMA del derecho de dominio del inmueble en provecho del acusado. Las manifestaciones posteriores en las que se reiteró que vendería o hipotecaría la casa son mentiras que confirman la intención que tenía con anterioridad a la celebración del convenio de adquirir la propiedad del inmueble sin pagar la totalidad del precio y también le sirvieron para que los cónyuges no se dieran cuenta de que fueron engañados. E r a, entonces, deber d el r e c u r r e n t e, no sólo señalar los f u n d a m e n t os jurídicos q ue r e s p a l d an la c e n s u r a, s i no acreditar q ue la n o r ma citada, esto e s, el artículo 2 4 8, 14 Casación No.47.727 -Sistema AcusatorioCÉSAR HIPÓLITO FONSECA AL inciso 3°, del C P ., y los h e c h os a d u c i d os p or el T r i b u n a l, g u a r d a b an p l e na c o r r e s p o n d e n c i a, p or ocasión de lo c u a l, en consecuencia, surgía indefectible p a ra el j u ez colegiado aplicar el s u p u e s to jurídico dejado de lado, cuestión q ue omitió, p u e s, se itera, el censor aceptó c o mo único c o m p o r t a m i e n to desplegado p or su p r o h i j a do el relativo al

i n c u m p l i m i e n to en el p a go de un cheque posfechado, e x c l u y e n do a su a n t o jo la emisión del m i s mo c o mo p a r te de un e n t r a m a do de actos desplegados, de c o n f o r m i d ad c on lo señalado p or el Ad q u e m, c on el único propósito de engañar a q u i e n es figuran c o mo víctimas. En ese contexto, p a ra la C o r te surge evidente q ue el d e m a n d a n te p r e t e n de d e s c o n o c er la r e a l i d ad del proceso, t e n i e n do c o mo h e c h os jurídicamente relevantes solo los q ue s o p o r t an su p a r t i c u l ar interés, situación a j e na a l os p o s t u l a d os q ue rigen el correcto ejercicio de la impugnación e x t r a o r d i n a r i a. El y e r ro en que i n c u r re el censor a s o ma aún más ostensible, c u a n do lo p r e t e n d i do es d ar aplicación al inciso tercero del artículo 2 48 del Código P e n al -que d e s c a r ta la p r o c e d e n c ia de la acción p e n al específicamente frente al delito de f r a u de m e d i a n te cheque, en el evento en q ue el título v a l or e m i t i do sea posfechado-, p a s a n do p or alto q ue en este caso la c o n d e na se emitió p or el tipo p e n al de estafa.

L as r a z o n es e n u n c i a d as s on suficientes p a ra d e s e s t i m ar el cargo f o r m u l a do p or e s ta vía. 15 Casación No.47.727-Sistema Acusatorio^ CÉSAR HIPÓLITO FONSECA AL^^ Segundo cargo De e n t r a da advierte la S a la la a u s e n c ia de c o h e r e n c ia en la postulación y d e s a r r o l lo de los cargos p r o p u e s t o s, así c o mo el d e s c o n o c i m i e n to de mínimos p r i n c i p i os lógicos q ue h an de tenerse en c u e n ta c u a n do de a c u d ir al n u m e r al p r i m e ro del artículo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, se t r a t a. O l v i da el r e c u r r e n t e, n u e v a m e n t e, q ue la postulación del cargo de violación d i r e c ta a m e r i ta un d e b a te e x c l u s i v a m e n te jurídico y p a r te de la aceptación i r r e s t r i c ta de l os h e c h os t e n i d os c o mo acreditados en la decisión e m i t i da en s e g u n da i n s t a n c i a. En contravía de ello, el d e m a n d a n te se dedicó a t r a t ar de restarle mérito a la valoración q ue el T r i b u n al le dio a las

p r u e b as p r a c t i c a d as en j u i c i o, d e s c o n o c i e n do de e s ta m a n e ra los h e c h os declarados p or el sentenciador. Es así c o mo e x p u so la i n d e b i da aplicación d el tipo p e n al q ue r e g u la la c o n d u c ta p u n i b le de estafa -artículo 2 46 d el C P .- a r g u m e n t a n do q ue el acervo p r o b a t o r io allegado a la actuación d e m u e s t ra q ue el p r o c e d er de F O N S E CA A L B A, en el m a r co del a c u e r do conciliatorio al q ue arribó c on las víctimas, no e s t u vo dirigido a i n d u c i r l as o m a n t e n e r l as en e r r or y q ue a d i c i o n a l m e n te el p r o c e s a do no o b t u vo c on su actuación p r o v e c ho a l g u n o. La imprecisión d el c e n s or se h a ce más evidente c u a n do a c u sa la i n d e b i da aplicación de l as n o r m as 16 Casación No.47.727 -Sistema Acusatorio CÉSAR HIPÓLITO FONSECA A procesales q ue c o n t e m p l an l os criterios de valoración p r o b a t o r ia -artículo 3 80 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4y d el

c o n o c i m i e n to q ue ha de t e n er el j u ez p a ra c o n d e n ar -artículo 3 81 i b i d e m -. T al m a n e ra de s u s t e n t ar e se p a r t i c u l ar reproche, q ue s in l u g ar a equívocos a p u n ta a d e s a t e n d er la apreciación p r o b a t o r ia efectuada p or el Ad q u e m, deviene t o t a l m e n te extraña al p l a n t e a m i e n to a d e c u a do de la c a u s al p r i m e ra de casación, p u e s, r e s u l ta p r o p ia de la tercera c o n t e n i da en el artículo 1 81 del C.P.P., a la c u al es viable a c u d ir c u a n do la s e n t e n c ia de s e g u n do g r a do afecta d e r e c h os o garantías f u n d a m e n t a l es p or «El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.», lo q ue la d o c t r i na y la j u r i s p r u d e n c ia e m a n a da de esta Corporación identifica c o mo violación i n d i r e c ta de la ley s u s t a n c i a l, r e p r o c he q ue a g l u t i na u na serie de errores de h e c ho y de derecho, precisados de la siguiente m a n e r a: (...) 2. En efecto, la violación indirecta de la ley sustancial,

vía de ataque preferida por el libelista para censurar el fallo de segundo grado, está ligada a la materialización de vicios de naturaleza probatoria de dos clases distintas: de derecho y de hecho. Los errores de derecho se subdividen en: falso juicio