CSJ - AP4061-2016(47364)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente A P 4 0 6 1 - 2 0 16 Radicación n" 4 7 3 64 ( A p r o b a do A c ta No. 194) Bogotá, D.C., j u n io v e i n t i n u e ve ( 2 9) de d os m il dieciséis (2016). V I S T OS D e c i de la S a la s o b re la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor d el p r o c e s a do M A R T IN F R E DY A L D A NA A R I A S, M a y or (r) d el Ejército N a c i o n a l, c o n t ra la s e n t e n c ia d i c t a da el 7 de s e p t i e m b re de 2 0 15 p or el T r i b u n al S u p e r i or M i l i t a r, p or c u yo m e d io confirmó en su i n t e g r i d ad la p r o f e r i da p or el J u z g a do Q u i n to P e n al M i l i t ar de B r i g a da q ue lo condenó c o mo a u t or del delito de fraude procesal. Radicación n 4 7 3 64 M A R T IN F R E DY A L D A NA ARIA HEX^HOS En el fallo de segundo grado f u e r on sintetizados de la

siguiente m a n e r a: El CT. [Capitán] MAURICIO POVEDA ROJAS, mediante informe fechado el 24 de enero de 2003^, denunció que su folio de vida, correspondiente al lapso evaluable 2001-2002, había sido adulterado tanto en [las] anotaciones como en su firma. El proceso de evaluación y clasificación le correspondía adelantarlo al MY. [Mayor] (r) MARTIN FREDY ALDANA ARIAS como Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón No. 28 "Colombia", con sede en Tolemaida-Cundinamarca. Situación de la que [el Capitán POVEDA ROJAS] se percató al momento en que le fuera notificado por la Junta Clasificadora del Comando del Ejército Nacional, que había sido clasificado en "Lista 4", alteración que le causaba perjuicio en tanto determinaba un nivel regular de desempeño.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Por razón de los anteriores hechos, el 28 de enero de 2 0 0 9 2, el Juzgado 83 de Instrucción P e n al Militar dispuso la a p e r t u ra de investigación respecto del M a y or (r) del Ejército N a c i o n al M A R T IN F R E DY A L D A NA A R I A S, a q u i en vinculó m e d i a n te indagatoria por los delitos de prevaricato por acción y falsedad material en documento público, c u m p l i do lo c u al le re solvió situación j urí dica m e d i a n te proveído d el 27 de septiembre de 2 0 1 0, imponiéndole m e d i da de a s e g u r a m i e n to

consistente en detención preventiva s in beneficio de ' «Cuaderno original ¡, folios 3-4». ^ Folio 133 C.O. 1. 2 Radicación n° 4 7 3 64 M A R T ÍN F R E DY A L D A NA ARIAS, excarcelación^. I m p u g n a da e sa decisión p or la defensa, a través de providencia adiada 18 de m a r zo de 2 0 11 el T r i b u n al S u p e r i or Militar la revocó en su integridad y modificó la calificación jurídica realizada por el f u n c i o n a r io i n s t r u c t o r, señalando que la c o n d u c ta del i n c r i m i n a do configuraba los ilícitos de falsedad material en documento público, prevaricato por omisión y fraude procesad.

2. A s u m i da la actuación por la Fiscalía 26 P e n al Militar y c l a u s u r a do el ciclo i n s t r u c t i v o, hallándose la actuación corriendo traslado p a ra presentar alegatos, el titular de dicho despacho revocó el a u to de cierre y dispuso devolver el proceso al j u z g a do i n s t r u c t or p a ra que v i n c u l a ra al encartado de c o n f o r m i d ad c on la n u e va tipificación y le definiera su situación jurídica, que esta vez le fue resuelta absteniéndose de afectarlo con m e d i da de a s e g u r a m i e n to y se declaró la

prescripción de la acción p e n al respecto d el delito de prevaricato por omisión^. C u m p l i do lo anterior, la Fiscalía cerró n u e v a m e n te la investigación m e d i a n te a u to del 10 de octubre de 2 0 1 2 ^, y el 9 de enero de 2 0 13 calificó el mérito del s u m a r io profiriendo acusación en c o n t ra d el procesado M A R T IN F R E DY A L D A NA A R I AS p or el concurso de delitos de falsedad material en documento público y fraude procesaF. ^Folios 274 a 289 C.O. 1. " Folios 28 a 45 C.O. 2. 'Folios 94 a 107 ídem. Folio 119 ídem. ^Folios 147a 168 ídem. 3 Radicación 4 7 3 64 MARTÍN F R E DY A L D A NA ARIAS R e c u r r i da t al decisión por el defensor del acusado, en proveído del 28 de junio de 2013 la Fiscalía S e g u n da ante el T r i b u n al Militar la confirmó parcialmente en relación con el delito de fraude procesal, m i e n t r as que respecto del ilícito de falsedad material en documento público, declaró prescrita la acción p e n al y cesó procedimiento p or dicha c o n d u c ta punible^; fecha en que cobró ejecutoria.

3. A s u m i do el conocimiento de la actuación p or el J u z g a do Q u i n to P e n al M i l i t ar de B r i g a da y celebrada la

Corte Marcial, el 21 de n o v i e m b re de 2 0 14 se profirió sentencia en la que se condenó al procesado M A R T IN F R E DY A L D A NA A R I AS c o mo a u t or d el delito de fraude procesal, imponiéndole l as penas principales de seis (6) años de prisión, m u l ta de doscientos (200) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes e inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años^. Así m i s m o, le negó al sentenciado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la p e na y, p or tanto, ordenó su c a p t u ra p a ra el c u m p l i m i e n to de la sanción, la que se materializó el 10 de febrero de 20IS^^. La defensa del condenado A L D A NA ARIAS impetró acción de tutela con la pretensión de enervar la ejecutoria de la sentencia de p r i m er nivel por indebida notificación y obtener la libertad d el citado, la q ue le f ue n e g a da en p r i m e ra » Folios 224 a 238 C.O. 2. ^ Folios 278 a 293 ídem. '"Folio 311 C.O. 3. 4 Radicación n° 4 7 3 64 MARTÍN F R E DY A L D A NA ARIAS i n s t a n c ia por el T r i b u n al Superior de Ibagué^i, decisión que i m p u g n a da por la parte interesada, fue revocada por la Corte

S u p r e ma de J u s t i c ia en fallo calendado 12 de m a yo de 2 0 1 5, que entre otros aspectos, dispuso reponer la notificación del fallo proferido por el j u ez a quo y ordenó la libertad del sentenciado^^.

4. C u m p l i do lo dispuesto por el j u ez de tutela, el apoderado del acusado impugnó el fallo de p r i m er grado, por lo que en sentencia del 7 de septiembre de 2 0 1 5, el T r i b u n al Superior M i l i t ar al resolver la apelación, lo confirmó en su integridad.

5. C o n t ra la anterior decisión, el abogado q ue representa los intereses del procesado M A R T IN F R E DY A L D A NA A R I AS i n t e r p u so y sustentó el recurso de casación, siendo el estudio d el libelo respectivo el objeto d el presente p r o n u n c i a m i e n t o.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA El d e m a n d a n te p o s t u la un cargo c o n t ra la sentencia del T r i b u n a l, con f u n d a m e n to en la «causal primera, cuerpo segundo, del artículo 181... de la Ley 906 de 2004», en la m o d a l i d ad de violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del articulo 11 de la Ley 8 90 de 2 0 04 y la correlativa falta de aplicación del artículo 29 de la C a r ta "Folios 377 a 387 C.O. 3.

Folios 394 a 413 ídem. 5 Radicación n' 4 7 3 64 7 MARTÍN F R E DY A L D A NA A R I A» Política, 6° de las Leyes 5 22 de 1 9 99 y 6 00 de 2 0 0 0, entre otras n o r m as d el o r d en interno, a si c o mo de t r a t a d os internacionales que i n t e g r an el bloque de constitucionalidad, las cuales c o n s a g r an la garantía del debido proceso y l os principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal. Tales postulados, señala, se desconocen si p a ra resolver un caso concreto se aplican n o r m as posteriores al hecho juzgado que derogan o m o d i f i c an aquellas vigentes al m o m e n to de su comisión, salvo que s e an más favorables que las p r i m e r a s. Luego de m o s t r ar c o n f o r m i d ad c on l os h e c h os jurídicamente relevantes declarados por los juzgadores de instancia, relativos a que el militar acusado de asignó al [oficial] ofendido una calificación menor a la que legalmente le correspondía... [y], además, falsificó la firma del denunciante con el fin de dar por cumplido el acto de notificación y la presunta falta de recursos del interesado para la corrección correspondiente, todo lo cual incidía en el impedimento (sic) para el ascenso de la carrera militar de dicho oficial», el censor destaca que t al c o n d u c ta se realizó el 30 de septiembre de 2 0 0 2, fecha en la c u al estaba vigente la Ley 5 99 de 2 0 0 0, de

donde concluye que la sanción aplicable a su representado es la prevista en el artículo 4 53 original ibídem p a ra el delito de fraude procesal, ya que la falsedad en que a q u el incurrió estaba e n c a m i n a da a «inducir a error a la autoridad que debía 6 Radicación n° 4 7 3 64 MARTÍN F R E DY A L D A NA ARIAS otorgarle al denunciante el ascenso que por ley le correspondía». En e sa medida, considera que el yerro d el ad q u em estriba en que en v ez de atender a la p e na prevista en el c a n on citado ut supra, dio aplicación al artículo 11 de la Ley 8 90 de 2 0 04 que modificó su p u n i b i l i d a d, incrementándola, bajo el a r g u m e n to de que «para el momento de la decisión esta era la norma que se encontraba vigente» y c o mo el delito de fraude procesal es de aquellos d e n o m i n a d os de ejecución p e r m a n e n t e, cuyos efectos no se demostró q ue h u b i e r an cesado p a ra c u a n do se cerró la investigación, e ra aquel precepto el l l a m a do a regir el caso concreto. Critica la tesis en cita, q ue dice conllevó a q ue se i n c u r r i e ra en el desatino de inaplicar el artículo 4 53 original del E s t a t u to P u n i t i v o, siendo que, de u na parte, esta n o r ma

e ra «preexistente a la comisión del ilícito [defraude procesal]... mientras que la Ley 890 de 2004 tenía la condición (sic) de posterior al punible»; y de otro lado, la «primera de éstas tenía... mayor favorábilidad en el quantum... de la pena de prisión», que la segunda. El r e c u r r e n te cita l os preceptos en cuestión, q ue seguidamente c o n f r o n ta en o r d en a evidenciar que el último de ellos - a r t. 11 Ley 8 90 de 2 0 0 4 -, modificatorio del artículo 4 53 del Código Penal, aumentó la sanción original de 4 a 8 años, a 6 a 12 años de prisión, y después de e l u c u b r ar en t o r no al debido proceso y al principio de legalidad, insiste en que ni c u a n do su defendido realizó la anotación f r a u d u l e n ta en el 7 Radicación n" 4 7 3 64 MARTÍN F R E DY A L D A NA ARIAS folio de vida del oficial M a u r i c io Poveda Rojas, esto es, el 30 de septiembre de 2 0 0 2, lo que a su v ez i n d u jo en error a la J u n ta Calificadora del C o m a n do del Ejército Nacional que, por ende, clasificó ¡al s u p r a n o m b r a do en «nivel 4»; ni p a ra la fecha en que el afectado formuló la respectiva d e n u n c i a, es decir, el 24 de enero de 2 0 0 3, la disposición que contiene el

delito de fraude procesal había sido modificada por la n o r ma que a f i r ma i n d e b i d a m e n te aplicada. Agrega que al proceder de la m a n e ra indicada, el j u ez colegiado incurrió en un «falso juicio de legalidad», pues no obstante la n a t u r a l e za de delito de ejecución p e r m a n e n te del fraude procesal y la a u s e n c ia de evidencia acerca de que sus efectos cesaron antes de la ejecutoria del a u to que dispuso el cierre de la investigación, ello en m a n e ra a l g u na h a b i l i t a ba la aplicación del a i i i c u lo 11 de la Ley 8 90 de 2 0 0 4, «por las razones temporales y de quantum en la dosificación penal». De o t ra parte, el libelista m e n c i o na que en el trámite del proceso se incurrió en irregularidades sustanciales, originadas en q ue l os términos legales previstos p a ra adelantar la indagación p r e l i m i n ar y la instrucción en la Ley 5 22 de 1 9 9 9, no f u e r on observados p or l os f u n c i o n a r i os judiciales, h a b i e n do t r a n s c u r r i do en la p r i m e ra etapa cerca de «5 años y 9 meses», c u a n do debió agotarse en un lapso no superior a 2 meses; m i e n t r as que la s e g u n da fase se cumplió en un periodo de «4 años», siendo que la n o r ma procesal fija

un plazo de t an solo 60 días. 8 Radicación n° 4 7 3 64 MARTÍN F R E DY A L D A NA ARIAS.J En consecuencia, solicita a la Corte casar el fallo recurrido para, en su lugar, «absolver» al acusado MARTÍN F R E DY A L D A NA ARIAS del delito de fraude procesal

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Procedibilídad del recurso Cabe precisar que de acuerdo c on la fecha de o c u r r e n c ia de l os hechos c o n s t i t u t i v os d el ilícito juzgado, esto e s, septiembre de 2 0 0 2, la n o r ma procesal aplicable p a ra este caso r e s u l ta ser la Ley 5 22 de 1 9 9 9, t o da vez que la Ley 1 4 07 de 2 0 1 0, según su artículo 6 28 y la sentencia C - 4 44 de 2 0 11 de la Corte C o n s t i t u c i o n a l, sólo rige p a ra l os sucesos acontecidos a p a r t ir del 17 de agosto de 2 0 1 0, por m a n e ra que la procedencia del r e c u r so de casación p a ra el presente a s u n t o, corresponde ser a n a l i z a da acorde c on lo n o r m a do en los artículos 3 68 y siguientes de la p r i m e ra n o r m a t i va m e n c i o n a d a.

En esa medida, i n d i ca el precepto en cita que el r e c u r so extraordinario de casación procede c o n t ra sentencias de s e g u n da i n s t a n c i a, p or delitos q ue t e n g an señalada p e na privativa de la libertad c u yo máximo sea o exceda de 6 años. A h o r a, el delito de fraude procesal descrito en el artículo 4 53 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, modificado por el a r t i c u lo 11 de la Ley 8 90 de 2 0 0 4, c o n t e m p la c o mo p e na máxima p r i v a t i va de la libertad 12 años de prisión, m o t i vo por el que es claira la procedencia del recurso de casación c o n t ra la sentencia 9 Radicación 4 7 3 64 MARTÍN F R E DY A L D A NA ARIAS c o n d e n a t o r ia proferida por el T r i b u n al S u p e r i or Militar en c o n t ra de MARTÍN F R E DY A L D A NA ARIAS c o mo a u t or de dicho c o m p o r t a m i e n t o, s in q ue p a ra ello deba acudirse a la casación excepcional.

2. Del recurso extraordinario de casación 2.1 Conviene recordar q ue dado el carácter extraordinario d el recurso de casación, al i m p u g n a n te compete elaborar la d e m a n da bajo los estrictos parámetros contemplados en la ley y decantados por la j u r i s p r u d e n c ia de

la Corte. Por t a n t o, no basta c on a f i r m ar que se cometió un error zn iudicando o in procedendo, p u es debe demostrarse la existencia del vicio y su trascendencia frente al contenido del fallo. De acuerdo con la j u r i s p r u d e n c ia de la Sala, es b i en sabido que el recurso de casación c o n s t i t u ye el m e d io por el c u al se revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que el libelo deba c u m p l ir las formalidades estatuidas en el artículo 2 12 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, n o r m a t i va que r e s u l ta aplicable a los procesos t r a m i t a d os ante la J u s t i c ia P e n al Militar p or expresa remisión d el respectivo código, p r i n c i p a l m e n te e n u n c i ar la c a u s al y f o r m u l ar el cargo con el c u al se pretende la infirmación del fallo, señalando de m a n e ra clara y precisa s us f u n d a m e n t os y l as n o r m as infringidas, i g u a l m e n t e, evidenciando cómo el vicio zn iudicando o zn procedendo conduce a resquebrajar la providencia i m p u g n a d a. 10 Radicación n° 4 7 3 64 MARTÍN F R E DY A L D A NA A R I A^ A h o ra bien, s in desconocer la facultad legal de la Corte

p a ra casar la sentencia c u a n do sea ostensible que la m i s ma transgrede las garantías f u n d a m e n t a l es de las partes - a r t. 2 16 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0 -, la impugnación e x t r a o r d i n a r ia no es un m e c a n i s mo carente de rigor. Por ende, el recurso de casación no puede entenderse c o mo u na i n s t a n c ia adicional p a ra debatir aspectos que ya f u e r on m a t e r ia de controversia, o c o mo facultad i l i m i t a da p a ra revisEir el proceso, ni la d e m a n da puede elaborarse utilizando un discurso de libre composición; por el contrario, dado el carácter e x t r a o r d i n a r io y rogado del recurso, está ligado a causales taxativas que t i e n en contenidos propios, referidas a vicios sustanciales o procesales. Además, en el desarrollo de cada u no de los reparos f o r m u l a d os se deben c u m p l ir u n os requisitos mínimos de lógica y adecuada fundamentación, cuyo desconocimiento conlleva a la inadmisión de la d e m a n d a, c o mo lo establece el artículo 2 13 del Código de Procedimiento Penal de 2 0 0 0. Así, no r e s u l ta a t i n a do l i m i t a r se a d e n u n c i ar la presencia del error que se invoca, sino que al casacionista le i n c u m be d e m o s t r ar su existencia y cómo el m i s mo tiene la

trascendencia suficiente p a ra r o m p er la doble presunción de acierto y legalidad que cobija a la sentencia de segundo grado y, por lo m i s m o, la necesidad de que la Corte intervenga c o mo T r i b u n al de Casación en p r o c u ra de hacer efectivo el derecho m a t e r i al y las garantías debidas a quienes i n t e r v i e n en en la Radicación 4 7 3 64 MARTÍN F R E DY A L D A NA A R IA actuación penal, r e p a r ar l os agravios ocasionados a l as partes con la decisión c o n f u t a da o u n i f i c ar la j u r i s p r u d e n c i a, 2.2 A t e n d i e n do a los anteriores parámetros, la Corte a n u n c ia desde ya q ue el libelo presentado en n o m b re d el acusado MARTÍN F R E DY A L D A NA ARIAS se inadmitirá, pues en él se advierten graves desatinos de lógica y adecuada fundamentación en la formulación d el cargo p o s t u l a do c o n t ra la sentencia de segundo grado, c o mo a continuación se explica. Manifiesta el d e m a n d a n te que el T r i b u n al incurrió en la violación directa de la n o r ma sustancial, en la m o d a l i d ad de aplicación indebida, dado q ue p a ra resolver el caso e x a m i n a do t u vo en c u e n ta la descripción típica prevista en el artículo 4 53 d el Código Penal, pero c on la modificación

i n t r o d u c i da por el c a n on 11 de la Ley 8 90 del 7 de j u l io de 2 0 0 4, que aumentó la p e na establecida en la n o r ma original, p a s a n do de 4 a 8 años a 6 a 12 años de prisión, lo que en su criterio desconoce l os principios de legalidad e irretroactividad de la ley p e n al consagrados, entre otros, en los preceptos 29 C o n s t i t u c i o n al y 6° de las Leyes 5 22 de 1 9 99 y 6 00 de 2 0 0 0, que a f i r ma excluidos, por c u a n to el c a n on que considera i n d e b i d a m e n te aplicado no estaba vigente p a ra c u a n do se cometió el delito de fraude procesal, esto e s, septiembre de 2 0 0 2. Previo a abordar el caso concreto, conviene recordar que la j u r i s p r u d e n c ia de la S a la tiene dicho que c u a n do se acude a la s e n da de la violación directa de la l ey sustancial, el 12 Radicación n° 4 7 3 64 M A R T ÍN F R E DY A L D A NA A R I AS censor debe aceptar l os hechos declarados en el fallo recurrido y abstenerse de c u e s t i o n ar la valoración p r o b a t o r ia realizada por los sentenciadores de i n s t a n c i a, por lo c u al el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, s in que

t e n g an cabida aspectos relacionados c on la credibilidad de los elementos de j u i c io o el acontecer fáctico^^. En esa medida, la labor de demostración del vicio deberá estar o r i e n t a da a evidenciar q ue el j u z g a d or seleccionó u na n o r ma que no e ra la l l a m a da a gobernar el a s u n to -aplicación indebida-, omitió o t ra que sí resolvía los e x t r e m os de la relación jurídico procesal - f a l ta de aplicación o exclusión evidenteo, habiéndola escogido correctamente, le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley, es decir, le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le asignó efectos c o n t r a r i os a su r e al contenidointerpretación errónea—. En tratándose de la aplicación indebida de un precepto, vicio alegado por el r e c u r r e n t e, ésta se origina c u a n do el sentenciador se equivoca al calificar jurídicamente l os h e c h os o h a b i e n do acertado en su adecuación, d e s a t i na al elegir la n o r ma correspondiente a la calificación jurídica i m p a r t i d a, es pues, un error de selección^^. A h o r a, a fin de evidenciar el m e n c i o n a do y e r ro en relación c on u na d e t e r m i n a da disposición, el esfuerzo ha de " CSJ AP, 9 may. 2012, rad. 37987; CSJ AP, 10 jul. 2013, rad. 41411; y, CSJ AP, 11 dic. 2013, rad 42737; entre otras.

42737; entre otras. CSJ AP, 26 feb. 2014, rad. 42902. 13 Radicación 4 7 3 64 MARTÍN F R E DY A L D A NA A RI orientarse a constatar la defectuosa adecuación del s u p u e s to fáctico probado, respecto de la hipótesis c o n t e m p l a da en el respectivo precepto Sobre el m o t i vo casacional al que acude el censor, en reciente decisión la S a la reiteró que: El sentido de violación relacionado por el casacionista, esto es, la aplicación indebida de la norma, surge del proceso de adecuación típica, esto es, cuando de los argumentos jurídicos del fallo se tiene por demostrada una situación fáctica concreta a la que corresponde una específica institución normativa, no obstante lo cual el Tribunal incurre en un error de diagnóstico porque al caso juzgado se le aplica una norma que, aunque tiene existencia y validez jurídica, no es la que correspondía por no coincidir con los supuestos contenidos en esa disposición y, por ello, termina resolviendo el caso con una preceptiva inaplicable al mismo. El error debe emerger de la simple exposición de los fundamentos del fallo, asumiendo los hechos establecidos probatoriamente y exponiendo que se adecúan a una norma diferente a la aplicada por el juzgador, mostrando, a la par, la disposición que regula el asunto y que se dejó de aplicar. (CSJ S P, 30 sep. 2 0 1 5, rad. 4 2 2 4 1)

R e t o r n a do al a s u n to de la especie, se advierte que si bien el recurrente acierta en la escogencia del reproche, pues a n u n c ia que el T r i b u n al erró en la selección de la n o r ma que aplicó a los hechos que declaró probados en la actuación, ya que t u vo en c u e n ta el artículo 4 53 d el Código P e n al que tipifica el ilícito de fraude procesal, pero c on el i n c r e m e n to " CSJ AP, 13 nov. 2013, rad. 41683. 14 Radicación n° 4 7 3 64 MARTÍN F R E DY A L D A NA ARIAS , / p u n i t i vo previsto en el artículo 11 de la Ley 8 90 de 2 0 0 4, siendo que esta última n o r ma no estaba vigente p a ra la fecha de comisión de la c o n d u c ta p u n i b le en mención; se q u e da corto en su demostración, ya q ue no ofrece razones plausibles por las cuales deba desecharse la tesis del j u ez colegiado, s u s t e n t a da en j u r i s p r u d e n c ia de esta Sala, y acogerse la que p l a n t ea en el libelo. En efecto, en o r d en a d e t e r m i n ar el precepto s u s t a n t i vo l l a m a do a gobernar el a s u n to e x a m i n a d o, el ad q u em partió de los hechos jurídicamente relevantes consignados en la

acusación, que consideró d e m o s t r a d os en la actuación, relativos a que el procesado MARTÍN F R E DY A L D A NA ARIAS, M a y or (r) del Ejército Nacional, en su condición de Ejecutivo y Se gundo C o m a n d a n te del Batallón No. 28 «Colombia», con sede en T o l e m a i da ( C u n d i n a m a r c a ), alteró las anotaciones sobre el desempeño del Capitán (r) M a u r i c io Poveda Rojas, consignadas en el folio de v i da del p r e n o m b r a d o, así c o mo su firma, lo c u al ocurrió en el m es de septiembre de 2 0 0 2, c u a n do el implicado realizó la evaluación correspondiente al m e n t a do oficial p a ra el periodo 2 0 0 1 - 2 0 0 2; la que a su vez remitió a la J u n ta Clasificadora del C o m a n do del Ejército N a c i o n al que, f u n d a da en ella, catalogó a este último en «Lista 4», es decir, un nivel de desempeño deficiente, que ponía en riesgo su p e r m a n e n c ia d e n t ro de la institución castrense. En esa medida, t r as considerar que con la acción antes descrita el acusado A L D A NA ARIAS actualizó la hipótesis delictiva prevista en el artículo 4 53 del Código P e n al bajo la 15

Radicación n° 4 7 3 64 MARTÍN F R E DY A L D A NA ARIAS denominación de fraude procesal, p u n to que no discute el libelista, el juzgador de segundo grado advirtió que r e s u l t a ba aplicable la modificación p u n i t i va incorporada por el artículo 11 de la Ley 8 90 del 7 de j u l io 2 0 0 4, pues si b i en t al ilicitud se realizó a finales del año 2 0 0 2, antes de la vigencia de la precitada n o r m a t i v a, p or s er aquella de ejecución p e r m a n e n t e, continuó consumándose en el tiempo h a s ta c u a n do el error en que fue inducido el servidor público dejó de surtir s us efectos, pero c o mo no se logró establecer en el proceso cuándo cesaron éstos^^, t al circunstancia obliga a tener como límite t e m p o r al de la c o n d u c ta la ejecutoria del a u to que dispuso el cierre de la investigación y, por ende, el precepto l l a m a do a regir el a s u n to es aquel que p a ra e se m o m e n to estaba vigente; aserciones q ue soportó en decantado criterio de a u t o r i d ad de esta Corporación^'^. Vale la p e na citar lo que al respecto expuso el T r i b u n a l: Los hechos objeto de reparo penal, por otra parte, fueron conocidos por la víctima el 18 de enero de 2003. La defensa entonces

concluye que la conducta punible antecedió a la norma, por lo que la Ley 890 de 2004 resulta inaplicable en virtud del principio de legalidad. Posición que olvida considerar al delito de fraude procesal como tipo penal de ejecución permanente, asimilándolo ¡en cambio] a uno de ejecución instantánea. El artículo 22 de la Ley 522 de 1999 y el artículo 26 de la Ley 599 de 2000, establecen que la conducta Aun cuando el Tribunal no lo dice, en el proceso obra comunicación del Mayor General Gabriel Eduardo Contreras Ochoa, Presidente de la Junta Clasificadora del Ejército Nacional, dirigida al Capitán (r) Mauricio Poveda Rojas, mediante la cual responde a su solicitud de reconsideración de la clasificación en «lista 4», donde le indica que dicha Corporación solo procederá a modificar o ratificar su clasificación «una vez sea fallada la investigación [penal]» adelantada por los actos fraudulentos en los que presuntamente incurrió su evaluador, esto es, el Mayor (r) Martín Fredy Aldana Arias. (Fl. 146 C.O. 1) " CSJ SP, 28 nov. 2012, rad. 39997. 16 Radicación n° 4 7 3 64 M A R T ÍN F R E DY A L D A NA hm^s/j / punible se entiende realizada en el momento o tiempo de la ejecución de la acción. El fraude procesal, como delito permanente, no se agota cuando la victima ha tenido conocimiento de los hechos, en tanto continúa consumándose de manera indefinida en el tiempo hasta que el acto contrario a la ley deje de producir efectos, posición que adoptó la Corte Suprema de Justicia (...).

...El ilustre recurrente olvida nuevamente que por tratarse de un delito de ejecución permanente, éste solo se agota en tanto el acto administrativo, es decir, la clasificación errónea otorgada al evaluado [CT. Mauricio Poveda Rojas] por la Junta Clasificadora [del Comando del Ejército Nacional] deje de producir efectos. Con fundamento en lo anterior y contrario a lo señalado por el apelante, la Sala considera que la conducta punible trascendió hasta el día en que fue declarado el cierre del ciclo investigativo, en la medida que no se determinó el momento de cesación de la afectación a la administración de justicia, situación que tuvo lugar el 18 de octubre de 2012, fecha para la cual ya se encontraba vigente la Ley 890 de 2004. Norma esta que resulta entonces aplicable pese a criterios de favorábilidad, puesto que la conducta [defraude procesal] se agotó o consumó materialmente en vigencia de la nueva ley, así ésta resulte más gravosa. Así lo estableció la Corte Suprema de Justicia, cuando precisó frente al tema: (...) 'De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala en primer lugar, que cuando se trata de delitos permanentes iniciados en vigencia de una ley benévola pero que continúa cometiéndose bajo la égida de una ley posterior más gravosa, es esta última la normativa aplicable, pues en tal caso no se dan los presupuestos para acoger el principio de favorábilidad, sino que opera la regla general, esto es, la ley rige para los hechos cometidos durante su vigencia (...). '^^ '^ «Corte Suprema de Justicia, sentencia 31407 de 25 de agosto de 2010, M.P. María del Rosario

González Muñoz» 17 Radicación n° 4 7 3 64 MARTÍN F R E DY A L C A NA A R IA Frente a los ímteriores r a z o n a m i e n t o s, el i m p u g n a n te se limitó a exponer su desacuerdo f u n d a do en «razones temporales y de quantum [punitivo]» porque, de u na parte, c u a n do su defendido cometió el delito de fraude procesal no estaba vigente la n o r ma que añrma i n d e b i d a m e n te aplicada -art. 11 de la L ey 8 90 de 2 0 0 4 -; y de otro lado, no obstante tratarse de u na c o n d u c ta p u n i b le de ejecución p e r m a n e n t e, r e s u l t a ba más beneficiosa p a ra el procesado la p e na fijada en el artículo 4 53 original del Código Penal, que la señalada en la l ey posterior, luego era éste el precepto l l a m a do a s er aplicado al a s u n to e x a m i n a do en razón d el principio de favorábilidad. E m p e ro t al discurso r e s u l ta insuficiente, además de contradictorio, en o r d en a acreditar el reparo i n t e n t a d o, h a b i da c u e n ta que el casacionista no explica por qué la tesis del ad q u em es equivocada, soslayando no solo q ue se s u s t e n ta en reiterado criterio j u r i s p r u d e n c i al de esta

Corporación, sino también porque a un c u a n do reconoce que el fraude procesal es un delito de ejecución p e r m a n e n te que, contrario a las conductas de ejecución instantánea, no se agota en u na sola acción, sino que continúa consuméindose en el t i e m po m