CSJ - AP4078-2022(61277)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente AP4078-2022 Radicación N° 61277 Acta No. 213 Bogotá, D.C., siete (07) de septiembre de dos mil veintidós (2022) ASUNTO La Sala decide sobre los impedimentos manifestados por los Magistrados Miryam Ávila Roldán y Fernando León Bolaños Palacios, para conocer del recurso de apelación presentado por uno de los apoderados de víctimas, contra la preclusión de la indagación dispuesta a favor de los Generales ® de la Policía Nacional Rodolfo Bautista Palomino López, Carlos Ramiro Mena Bravo y Édgar Sánchez Morales. HECHOS Fueron consignados en el auto impugnado, así: CUI: 11001600010220150047005

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Segunda Instancia Rodolfo Bautista Palomino López y otros «La presente indagación tuvo origen en la compulsación de copias que ordenó la Fiscalía Séptima Delegada ante la Corte dentro del radicado 110016000102201500164, en las que el Coronel ® MARIO AURELIO PEDROZA SANDOVAL instauró denuncia contra la Revista Semana y el periódico El Tiempo por incurrir en los presuntos punibles de injuria y calumnia. En dicha compulsación se puso en conocimiento de la Fiscalía Quinta Delegada la posible comisión de los delitos de constreñimiento ilegal y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto que se atribuye cometieron los Generales en ® PALOMINO LÓPEZ, MENA BRAVO y SÁNCHEZ MORALES, por los siguientes

hechos: Sostuvo el Coronel ® PEDROZA SANDOVAL que el 28 de septiembre de 2012, ante la Junta Asesora de Generales y el Ministro de Defensa, manifestó su inconformidad al no haber sido llamado a curso para el grado de Brigadier General, pese a su excelente trayectoria profesional, lo que “desató una persecución” en contra de él y su familia “con excesivo uso de poder y autoridad, acoso laboral, etc”. A raíz de ese suceso el 1º de octubre de 2012, en ejercicio del derecho de petición expuso su situación al otrora Ministro de Defensa, Juan Carlos Pinzón Bueno, además de referirse a su hoja de vida y a las razones por las que consideró debió ser elegido para el ascenso a Brigadier General, empero, el 8 de octubre del mismo año, con fundamento en dicho documento se inició en su contra acción disciplinaria por “los términos en que se refiere a sus superiores y a la institución”. Afirmó que dos días después, esto es, el 3 de octubre de 2012, mientras se encontraba disfrutando de sus vacaciones se le convocó a una reunión en la oficina del General RODOLFO BAUTISTA PALOMINO LÓPEZ, para entonces Subdirector de la Policía Nacional (E); a la que también asistió el General CARLOS RAMIRO MENA BRAVO, Director de la DIJIN, un psicólogo de la institución, su esposa Gloria Rocio Vargas Pulgarín y su hija, Viviana Marcela Pedroza Vargas, Subteniente adscrita a la DIJIN y, a la que no pudo llegar a tiempo su hijo, Carlos Mario Pedroza

Vargas, Alférez de la Escuela General Santander, quien recibió orden directa de presentarse en dicho lugar. Señaló que dicha convocatoria tenía como propósito presionarlo o intimidarlo, a través de su familia para que desistiera de su CUI: 11001600010220150047005

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Segunda Instancia Rodolfo Bautista Palomino López y otros derecho a reclamar sobre el ascenso, y evitar que el asunto trascendiera a los medios de comunicación, máxime cuando pretendía denunciar probables hechos corruptos relacionados con esas promociones y “seguimientos ilegales” de los que venía siendo víctima desde el 2 de octubre de 2012. Amén a lo anterior, sindicó al General ® ÉDGAR SÁNCHEZ MORALES, Director de la Escuela General Santander, el 4 de octubre de 2012, de presionar a su hijo Carlos Mario Pedroza Vargas, para que asistiera a la reunión con la finalidad de que lo convenciera de levantar las reclamaciones contra la institución, por lo que tres días después el Brigadier General le concedió 5 días de permiso1, a efecto de que “le ayudara a su padre a pensar mejor las cosas”. Aseguró que tales retaliaciones se vieron reflejadas, el 11 de octubre de 2012, cuando la Junta Asesora del Ministerio de Defensa en el Acta No. 011 recomendó llamarlo a calificar servicios, de suerte que mediante el Decreto 2543 de 23 de diciembre del mismo año, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional. A lo que se suma que su hijo luego de graduarse

de oficial de la Escuela de Cadetes General Santander, en el año 2013 fue trasladado al Departamento de Policía del Amazonas.»

ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 26 de febrero de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia precluyó la indagación que se adelantaba contra los Generales ® de la

Policía Nacional Rodolfo Bautista Palomino López, Carlos Ramiro Mena Bravo y Édgar Sánchez Morales, por atipicidad objetiva de los delitos de constreñimiento ilegal y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. 1 Así lo mencionó la Fiscalía cuando elevo la solicitud, pero al contrastar los EMP, se advierte que, el permiso al que se refiere, lo fue por 3 días.

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2. Interpuesto recurso de apelación en contra de la anterior determinación por el apoderado de víctimas y la Representante del Ministerio Público, doctora Myriam Ávila Roldán, en providencia CSJ SP916-20202, del 18 de marzo de 2020, esta Corporación la revocó.

3. Retomada la actuación por la Fiscalía General de la Nación, el Fiscal Quinto Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, doctor Fernando León Bolaños Palacios radicó solicitud de audiencia de preclusión el 13 de octubre de

2021. Diligencia que se cumplió los días 26 de enero y 22 de marzo de 2022, ante la Sala Especial de Primera Instancia de

la Corte Suprema de Justicia. En la última sesión se dio lectura al auto AEP 0142022, por el cual se decidió precluir la indagación que por los punibles de constreñimiento ilegal y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, se adelantaba en contra de Generales ® de la Policía Nacional Rodolfo Bautista Palomino López, Carlos Ramiro Mena Bravo y Édgar Sánchez Morales.

4. Dicha determinación, fue objeto de apelación por uno de los apoderados de víctimas.

5. Concedido el recurso ante la Sala de Casación Penal de esta Corporación, el proceso correspondió3 a la Magistrada Myriam Ávila Roldán, quien, el 4 de abril del 2 Rad. 55629 3 Acta de reparto del 25 de marzo de 2022

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Segunda Instancia Rodolfo Bautista Palomino López y otros corriente año, manifestó su impedimento para conocer del asunto al tenor de la causal 6ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, debido a que, en su calidad representante del Ministerio Público, participó de la actuación surtida en contra Generales ® de la Policía Nacional Rodolfo Bautista Palomino López, Carlos Ramiro Mena Bravo y Édgar Sánchez Morales. Al respecto, refirió: «Como representante del Ministerio Público recibí varias comunicaciones por parte de la Sala Especial de Primera Instancia y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre las diferentes decisiones tomadas en el curso de las diligencias participé en audiencias, se me corrió traslado de los recursos y

solicitudes presentadas por los sujetos procesales e interpuse recursos legales dentro de la actuación. Así, participé en la audiencia de preclusión celebrada por la Sala Especial de Primera Instancia, con ocasión de la solicitud de preclusión elevada por el Fiscal Séptimo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, en favor de RODOLFO BAUTISTA PALOMINO LÓPEZ, CARLOS RAMIRO MENA BRAVO y ÉDGAR SÁNCHEZ MORALES con fundamento en los numerales 3 y 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 (inexistencia y atipicidad del hecho investigado). En esa oportunidad, me opuse a la solicitud de preclusión de la Fiscalía, por cuanto consideré que de los elementos materiales probatorios sí era posible inferir que los indiciados pudieron haber incurrido en el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. La Sala Especial de Primera Instancia decidió precluir la indagación en favor de los indiciados, mediante providencia del 26 de febrero de 2019 y ante la negativa de esa Sala de permitirme interponer el recurso de apelación contra esa decisión, interpuse el recurso de queja, el cual fue resuelto a mi favor por la Sala de Casación Penal el 15 de mayo de 2019. Con motivo de lo anterior, interpuse el recurso de apelación en contra de la decisión del 26 de febrero de 2019, dentro del cual señalé que no se daban las condiciones para la preclusión de la investigación, entre otras razones, porque el acervo probatorio no CUI: 11001600010220150047005

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Rodolfo Bautista Palomino López y otros se había valorado en su integridad, los acontecimientos señalados por el denunciante sí podían adecuarse al punible investigado de abuso de autoridad y no se valoraron adecuadamente varios de los testimonios obrantes en el expediente. Este recurso fue resuelto por la Sala de Casación Penal que mediante providencia del 18 de marzo de 2020 revocó la decisión del 26 de febrero de 2019 proferida por la Sala de Primera Instancia, motivo por el cual la labor investigativa de la Fiscalía continuó.» Consecuente de lo anterior, indicó que: «… en mi antigua condición de Procuradora Delegada participé en las presentes diligencias. En segundo lugar, mi intervención en las mismas fue sustancial y no meramente formal, toda vez que con motivo de mi participación conocí de las evidencias que hasta ese momento se habían reunido y me pronuncié acerca de valoraciones fácticas, jurídicas y probatorias trascendentales dentro de la indagación que se adelanta en contra de los Generales retirados de la Policía Nacional RODOLFO BAUTISTA PALOMINO LÓPEZ, CARLOS RAMIRO MENA BRAVO y ÉDGAR SÁNCHEZ MORALES. (…) Así, en mi intervención en la audiencia de preclusión y en mi recurso de apelación contra la providencia del 26 de febrero de 2019 emitida por la Sala de Primera manifesté mi opinión acerca de la materialidad de la conducta y la posible responsabilidad de los indiciados, los cuales son asuntos sustanciales que serán debatidos en el curso del proceso.»

4. Remitida la actuación al Magistrado Fernando León

Bolaños Palacios, igualmente, el 23 de agosto de 2022, expresó encontrarse impedido para conocer el recurso, con fundamento en los numerales 6 y 12 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Lo anterior,« toda vez que cuando fungía como Fiscal Quinto Delegado ante esta Corporación, fui designado para adelantar la presente indagación, procediendo el 13 de octubre de 2021, a radicar solicitud de preclusión de la investigación a favor de los indiciados, por CUI: 11001600010220150047005

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Segunda Instancia Rodolfo Bautista Palomino López y otros imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal por prescripción; circunstancias que ahora me inhiben para decidir el asunto de la referencia.».

CONSIDERACIONES

1. Con fundamento en el artículo 58A de la Ley 906 de 2004, corresponde a la Sala pronunciarse sobre los impedimentos manifestados por los Magistrados Myriam

Ávila Roldán y Fernando León Bolaños Palacios.

2. La Corte en reiteradas ocasiones ha resaltado la naturaleza constitucional del instituto de los impedimentos y las recusaciones, como quiera que el artículo 228 de la Carta Política dispone que la administración de justicia es función pública y que sus decisiones son independientes y, a su vez, el artículo 230 prevé que en sus providencias los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley.

En este sentido, para dar aplicación material al principio de imparcialidad, el ordenamiento procesal ha instituido causales de orden objetivo y subjetivo, bajo cuyo

gobierno el juez debe apartarse del conocimiento del asunto, garantizando de esta manera a las partes, terceros y demás intervinientes, transparencia en la decisión del asunto. Sin embargo, este imperativo ético y legal, de claro raigambre constitucional, no obedece a la simple voluntad o capricho del funcionario, para que no signifique simplemente CUI: 11001600010220150047005

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Segunda Instancia Rodolfo Bautista Palomino López y otros la dejación de la función pública deferida, y tampoco corresponde a las partes seleccionar a su amaño el funcionario encargado de dirimir la controversia. En consideración a ello, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial conozca de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial4.

3. En el presente caso, los Magistrados Myriam Ávila Roldán y Fernando León Bolaños Palacios expresan su impedimento para conocer de la actuación por diferentes circunstancias, razón por la cual, cada una de las manifestaciones se abordará de manera separada. 3.1. Impedimento declarado por la Magistrada Myriam

Ávila Roldán.

El artículo 56, numeral 6 de la Ley 906 de 2004, establece como causal de impedimento: 4 CSJ AP, 19 oct. 2006, Rad. 26246.

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Segunda Instancia Rodolfo Bautista Palomino López y otros «Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.» (Subrayas fuera del texto original). Sobre este motivo, la Corte tiene decantado que la participación en el proceso que genera el impedimento es solamente aquella que corresponde a una intervención esencial, de fondo, sustancial, trascendente, que tenga la suficiente entidad de comprometer la objetividad, imparcialidad y ecuanimidad que se le exigen a quien obra como juez (CSJ AP4699-2021, 6 oct., rad. 60163). Así mismo que, tratándose del funcionario que actuó como agente del Ministerio Público, debe hacerse distinción entre: «(…) dos escenarios en los que puede verse inmerso el juez que fungió como representante del Ministerio Público, a partir de los cuales puede definirse si la participación previa en el proceso configura la causal de impedimento relacionada con la participación previa en el proceso. En el primero, se encuentran aquellos asuntos donde, si bien el delegado tuvo conocimiento de la actuación en virtud del rol que cumplía, no emitió algún juicio o realizó algún tipo de valoración

fáctica, jurídica o probatoria. (…) En el segundo escenario están aquellos asuntos donde el representante del Ministerio Público sí realizó algún juicio de valor. En estos casos, el análisis es mucho más estricto, pues, claramente no se está frente a un conocimiento simple de un asunto, sino frente a una valoración que compromete su criterio de CUI: 11001600010220150047005

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Segunda Instancia Rodolfo Bautista Palomino López y otros cara al nuevo rol como juez.» (CSJ AP971-2021, 17 mar., rad. 59059). En el presente asunto, se verifica que la Magistrada Myriam Ávila Roldan, efectivamente, conforme con el recuento procesal que realiza, participó de esta actuación en su entonces condición de Representante del Ministerio Público, conociendo los elementos que fueron acopiados y que respaldaron la primera solicitud de preclusión que en esta actuación se radicó, oponiéndose de forma activa en el decurso de la diligencia, al igual que proponiendo recurso de apelación en contra de la decisión que, en su momento, accedió a la preclusión de la indagación. Y si bien podría pensarse que dicho conocimiento no guarda relación con el asunto que debe resolverse en esta oportunidad, en la medida que los motivos que llevaron a pretender la preclusión en el año 2018 estuvieron fincados en la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 y, ahora, se acude a la dispuesta en el numeral 1º por prescripción de la acción, no es menos cierto que, para el análisis de está habrá de verificarse la posible ocurrencia de

los hechos para contabilizar el plazo que se tenía para adelantar las pesquisas. Supuesto en el cual se adentró la Sala Especial, cuando revisa los múltiples actos que fueron objeto de denuncia y por los cuales fue solicitada la preclusión para determinar, si había lugar a considerar una fecha más reciente de ejecución CUI: 11001600010220150047005

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Segunda Instancia Rodolfo Bautista Palomino López y otros de los actos que impediría la ocurrencia del fenómeno pretendido. De allí que, se verifica la estructuración de la causal invocada y por consiguiente, se dispondrá la separación del asunto de la Magistrada Myriam Ávila Roldán. 3.2. Impedimento declarado por el Magistrado Fernando León Bolaños Palacios. El togado, aun cuando adujo igual causal a la previamente referida, también se acogió a la enunciada en el numeral 12 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, que dispone: «Que el juez haya intervenido como fiscal dentro de la actuación.» Sobre el numeral referido esta Corporación ha explicado que el motivo de impedimento no opera por el solo hecho de haber actuado el juez como fiscal en la actuación, sino que es necesario que su desempeño del rol procesal haya sido sustancial, al punto que pueda verse comprometida su imparcialidad: «(…) La circunstancia específica que determina la estructuración de la causal de impedimento descrita en el art. 56-12 de la Ley 906 de 2004, consiste en que el juez haya intervenido como fiscal en la actuación, acción que, como lo

tiene pacíficamente considerado la Sala de Casación Penal, debe ser trascendental y comprometer el criterio del funcionario judicial en el asunto de fondo que se encuentra pendiente por resolver.

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Segunda Instancia Rodolfo Bautista Palomino López y otros [L]a comprensión de este concepto [participación previa] no debe asumirse en sentido literal. Es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud de la magistrada. Su actividad dentro del proceso, dicho, en otros términos, debe haber sido esencial y no simplemente formal. (CSJ AP, 07 May. 2002, Rad. 19300, reiterada en CSJ AP4485-2018, radicado 53885). Lo anterior por cuanto no es cualquier intervención la que actualiza automáticamente la causal, dado que se debe consultar el fin último de la norma, que no es otro que preservar la objetividad del funcionario judicial a quien le corresponde decidir. Así lo ha señalado esta Sala: (I) La razón de ser del impedimento radica en que el ánimo del funcionario no se encuentre afectado por ninguna circunstancia que pueda llevarlo a decidir sin equidad, sin objetividad. Surge viable que quien ha conocido del proceso, ha intervenido dentro del mismo, al conocer de instancias posteriores, pueda estar contaminado respecto de una determinada postura, en detrimento de la imparcialidad que le es exigible. (CSJ AP 5554-2014, rad. 44648).» (CSJ AP, 18

jun. 2019, rad. 55505.) Con fundamento en las anteriores precisiones, se tiene que, en efecto, el Magistrado Fernando León Bolaños Palacios actuó como fiscal dentro del presente proceso penal, cargo en ejercicio del cual presentó la petición de preclusión que fue atendida de forma favorable por la Sala Especial de Primera Instancia en decisión del 22 de febrero de 2022, lo que supone que previo a ello, hizo un análisis del caso que confluyó a actuar de esa manera. De modo que, pese a que no ostentaba el cargo en el ente acusador para el momento en que se verbalizó la solicitud de CUI: 11001600010220150047005

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Segunda Instancia Rodolfo Bautista Palomino López y otros preclusión, pues en las audiencias cumplidas en el año 2022 participó otra funcionaria de la Fiscalía General de la Nación, surge evidente que tiene comprometido su criterio con la configuración del fenómeno extintivo de la acción penal, tema que deberá ser revisado por esta Corporación al desatar el recurso promovido por el representante de víctimas. En consecuencia, como el Magistrado Fernando León Bolaños Palacios se encuentra incurso en la causal impeditiva invocada, bastan los anteriores argumentos para declarar fundada su manifestación de impedimento.

4. Finalmente, en procura del equilibrio del reparto y con el propósito de hacer la respectiva compensación de procesos, se dispondrá enviar un expediente al despacho de la ponente inicialmente designada, en similares características y condiciones.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Declarar fundados los impedimentos manifestados

por los Magistrados Myriam Ávila Roldán y Fernando León Bolaños Palacios.

2. Como compensación, remitir un proceso de similares características al despacho de la ponente CUI: 11001600010220150047005

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Segunda Instancia Rodolfo Bautista Palomino López y otros inicialmente designada, en similares características y condiciones.

3. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Comuníquese y Cúmplase, CUI: 11001600010220150047005

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Segunda Instancia Rodolfo Bautista Palomino López y otros Nubia Yolanda Nova García Secretaria