CSJ - AP4095-2016(47913)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente A P 4 0 9 5 - 2 0 16 Radicación No. 47913 ( A p r o b a do acta No. 194) Bogotá, D. C, v e i n t i n u e ve (29) de j u n io de dos m il dieciséis (2016). Se p r o n u n c ia la Corte sobre la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor d el a c u s a do

MICHAEL ANDRÉS TIBOCHA SILVA.

ANTECEDENTES 1.- Los hechos, a que se contrae la actuación y o c u r r i d os en Bogotá, f u e r on reseñados p or el T r i b u n al de la m a n e ra siguiente:

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M I C H A EL ANDRÉS TIBOCHA SILVA El señor MICHAEL ANDRÉS TIBOCHA SILVA fue capturado el 1 de febrero de 2015 a las 01:20 horas en el Aeropuerto Internacional El Dorado de esta dudad, cuando pretendía abordar el vuelo 709 de la aerolínea Aeroraéxíco con destino a México, ya que un funcionario de la Policía Nacional que allí realizaba operaciones rutinarias de perfIlación dentro del procedimiento de control antinarcóticos, lo seleccionó para una placa abdominal de raxos x, en la cual se observaron cuerpos extraños, siendo trasladado a un

Centro Asistencial donde expulsó 10 dediles en látex contentivos de 318 gramos netos de cocaína. 2. - El 2 de febrero de 2 0 15 la Fiscalía presentó el caso a n te el J u ez 62 P e n al V l u n i c i p al c on f u n c i o n es de c o n t r ol de garantías de Bogotá, en a u d i e n c i as p r e l i m i n a r es de legalización de c a p t u r a, formulación de la imputación en c o n t ra del i n d i c i a do ]dICHAEL ANDRÉS T I B O C HA S I L VA y solicitud de m e d i da de a s e g u r a m i e n t o. La imputación se efectuó p or el delito de tráfico, fabricación o po rte de estupefacientes, desciito y s a n c i o n a do en el artículo 3 76 del Código Penal., c u y os cargos no f u e r on a c e p t a d os p or el i m p l i c a do El 19 de m a r zo SLgi.iiente a n te el J u z g a do 40 P e n al d el C i r c u i to c on función de c o n o c i m i e n to de Bogotá la Fiscalía radicó escrito de acusación y el 7 de m a yo se dio inicio a la a u d i e n c ia de formulación de acusación, en la c u al la Fiscalía mencionó la suscripción de un p r e a c u e r do p or c u yo m e d io el señor T I B O C HA S I L V A, c on la a s i s t e n c ia de su

defensor, a c e p ta su r e s p o n s a b i l i d ad c o mo cómplice d el delito de q ue trata el inciso tercero d el a r t i c u lo 3 76 d el Código P e n a l, y se conviene la imposición d el mínimo p u n i t i vo previsto p or el legislador.

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M I C H A EL ANDRÉS TIBOCHA SILVA El j u ez le impartió ¿Lprobación al p r e a c u e r do después de verificar la a s i s t e n c ia de la Fiscalía, el M i n i s t e r io Público, el i m p u t a do y su defensor, y q ue el i m p u t a do aceptó l os cargos de m a n e ra libre, consciente, v o l u n t a r i a, s in presión ni a p r e m io de n i n g u na índole, d e b i d a m e n te i n f o r m a do y a s e s o r a do p or su defensor, y s in q ue se a d v i r t i e ra la violación de s us d e r e c h os f u n d a m e n t a l e s, anunció el s e n t i do c o n d e n a t o r io del fallo y corrió el t r a s l a do previsto en el artículo 4 47 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n a l. 3. - El 13 de agosto de 2 0 1 5, el J u z g a do condenó a

M I C H A EL ANDRÉS T I B O C HA S I L VA a las p e n as p r i n c i p a l es de 48 m e s es de p r i s i cn y m u l ta en cuantía e q u i v a l e n te a 62 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes, así c o mo a la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or término i g u al al de la p e na p r i v a t i va de la l i b e r t a d, al t i e m po q ue no le concedió la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na ni la prisión d o m i c i l i a r i a, a c o n s e c u e n c ia de h a l l a r lo cómplice p e n a l m e n te r e s p o n s a b le del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 4. - C o n t ra este fallo la defensa recurrió en apelación y el T r i b u n a l, m e d i a n te el s u yo de 20 de e n e ro de 2 0 16 h q ue a f l o ra la defensa i m p u g na en casación, decidió i m p a r t i r le íntegra confirmación. ' En el texto de la sentencia erradamente se indica como fecha de expedición el 20 de enero de 2015, No obstante, la verdadera fecha de emisión del pronunciamiento de segundo grado, correspondiente al 20 de enero de 2016,

aparece clarifcada en el acta de la audiencia de lectura de sentencia llevada a cabo el 3 de febrero de 2016.

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M I C H A EL ANDRÉS TIBOCHA SILVA 5. - C o n t ra la sentencia de s e g u n da i n s t a n c i a, el defensor del procesado M I C H A EL ANDRÉS T I B O C HA S I L V A, o p o r t u n a m e n te i n t e r p u so r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación, m e d i a n te la presenteición de la correspondiente d e m a n da sobre c u ya a d m i s i b i l i d ad se p r o n u n c ia la Corte. LA DEMANDA En el libelo presentado, el r e c u r r e n te p r o p o ne un cargo c o n t ra el fallo de s e g u n da i n s t a n c i a, en el cual, c on apoyo en la c a u s al p r i m e ra de casación, d e n u n c ia q ue el T r i b u n al incurrió en violación directa de la ley s u s t a n c i a l, que según dice, logra configuración en razón a q ue omitió p r o n u n c i a r se sobre la solicitud de la defensa de d ar aplicación al precedente j u d i c i al de que t r a ta la sentencia 5 0 65 de 2 0 1 5, proferida en el proceso c on radicado 3 6 7 8 4.

A n o ta que el r e c u r so i n t e r p u e s to c o b ra i m p o r t a n c ia «por la necesidad que se desprende de aclarar el precedente de la Corte Suprema frente a la prohibición de conceder el subrogado de prisión domiciliaria a las personas que cometen los delitos enlistados en los artículos 38B, 38G y 68 A del Código Penal». Sostiene q ue el ad q u em resolvió no acceder a l as pretensiones de la defensa de concederle al a c u s a do la prisión d o m i c i l i a r ia eú considerar q ue no se c u m p l en l os p r e s u p u e s t os de los Eirticulos 38 G y 68 A de la Ley 5 99 de 2 0 00 en determinación que el r e c u r r e n te dice no c o m p a r t i r, en t a n to o m i te considerar «la integralidad del ordenamiento 4

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M I C H A EL ANDRÉS TIBOCHA SILVA jurídico y la aplicación puntual de la pena al acusado en este proceso penal». Después de a l g u n as otras consideraciones relacionadas c on la f o r ma c o mo en su criterio ha de individualizarse la p e n a, sostiene q ue en el caso de su asistido, carece de antecedentes penales, c u e n ta c on arraigo social y familiar definido, y no se p r e s e n ta la posibilidad de q ue r e i n c i da en

la realización de las c o n d u c t as i m p u t a d a s, p u es se e n c u e n t ra e s t u d i a n do la cátedra v i r t u al de p e n s a m i e n to e m p r e s a r i al en el S e na lo q ue evidencia su interés p or reivindicarse c on la sociedad y no h ay e l e m e n to de j u i c io q ue p e r m i ta s u p o n er f u n d a d a m e n te q ue pondrá en peligro la c o m u n i d a d. S e g u i d a m e n t e, el censor dedica espacio en la d e m a n da a e x p o n er su criterio en relación c on los fines de resocialización y prevención especial de la p e n a, así c o mo las f u n c i o n es de retribución j u s ta y prevención general, después de lo c u al r e m i te al escrito poic u yo m e d io sustentó el r e c u r so de apelación c o n t ra el fallo de p r i m er g r a do «con el propósito de complementar y argumentar» la solicitud de prisión domiciliaria p a ra su prohijado, h a ce alusión al «contexto» de la situación familiar del acusado, las c i r c u n s t a n c i as en q ue éste llevó a cabo la c o n d u c ta a t i i b u i d a, el h a c i n a m i e n to caicelario, q ue se p r e s e n ta en l as cálceles, y la solicitud de aplicar la

excepción de inconstit u c i o n a l i d ad de los artículos 3 8 B, 3 8G y 68 A del Código Penal.

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M I C H A EL ANDRÉS TIBOCHA SILVA C on f u n d a m e n to en lo expuesto, solicita a la C o r te caseir el fallo r e c u r r i do y concederle a su r e p r e s e n t a do la prisión domiciliaria. SE CONSIDERA 1.- T al c o mo ha sido r e p e t i d a m e n te dicho p or la C o r te C SJ AP, 5 D ic 2 0 0 7, R a d. 2 8 6 5 3, en esta ocasión r e s u l ta p e r t i n e n te reiterar q ue la casación no es i n s t a n c ia adicional a las o r d i n a r i as d el trámite, y p or lo m i s mo no ha sido concebida c o mo un i n s t r u m e n to q ue p e r m i ta la continuación del debate fáctico y j urídico llevado a cabo en un proceso ya c u l m i n a d o, s i no que, p or su p r o p ia n a t u r a l e za corresponde a u na sede única q ue p a r te del s u p u e s to de la terminación del juicio c on el proferímiento de la s ent enc ia de s e g u n da i n s t a n c ia y, además, q ue ésta no s o l a m e n te es a c e r t a da s i no legal, por a j u s t a r se en un todo al o r d e n a m i e n to jurídico, c u ya

desvirtuación compele: al d e m a n d a n t e. De c o n f o r m i d ad c on la ley procesal p e n a l, d i c ho propósito sólo p u e de lograrse m e d i a n te la presentación de u na d e m a n da escrita, en la q ue se identifique la s e n t e n c ia recurrida, se acrediten la l e g i t i m i d ad y el interés p a ra recurrir, se expresen c on claridad y precisión l os f u n d a m e n t os fácti<30s y jurídicos de la pretensión, y se d e m u e s t re la objetiva configuración de u no o varios de los m o t i v os de casación tí;ixativamente previstos p or el Código de Procedimiento Penai. 6

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M I C H A EL ANDRÉS TIBOCHA SILVA A c o r de c on l os principios q ue r i g en la utilización d el i n s t r u m e n to e x t r a o r d i n a r io de impugnación, en el libelo debe d e m o s t r a r se i g u a l m e n t e, la necesaria intervención de la C o r te p a ra c u m p l i r, el caso concreto, u no o más de l os fines propios del r e c u r so e x t r a o r d i n a r i o, los cuaJes apare cen previstos p or el artículo 1 80 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4. De

n i n g u na o t ra m a n e ra podrían ser e n t e n d i d as las expresiones c o n t e n i d as en l os artículos 1 81 y 183 e j u s d e m, según l as cuales la casación r e s u l ta procedente c o n t ra sentencias de s e g u n da i n s t a n c ia «cuando afectan derechos o garantías fundamentales» y q ue en la d e m a n da se debe señalar «de manera precisa, y concisa» l as causídes i n v o c a d as y s us .fundamentos. En e s ta o p o r t u n i d ad debe insistirse en recalcar q ue en el sisteraa procesal de q ue t r a ta la Ley 9 06 de 2 0 04 no se libera al d e m a n d a n te d el deber de c u m p l ir c on u n os mínimos requisitos de f o r ma y c o n t e n i do q ue le p e r m i t an s u p e r ar el necesario j u i c io de a d m i s i b i l i d ad q ue p or ley c o m p e te realizar a la Corte. T a n to es esto, que el artículo 1 84 del m e n c i o n a do e s t a t u to la f a c u l ta para, no a d m i t ir al trámite aquellas d e m a n d as en l as cuides se establezca q ue el i m p u g n a n te carece de interés, o c u a n do no se señala el m o t i vo de casación en q ue a p o ya la pretensión desquiciatoria c o n t ra el

fallo de s e g u n da i n s t a n c i a, o c u a n do en el escrito se d e j an de desarrollar c l a ra y p r e c i s a m e n te los cargos q ue a su a m p a ro pretejidió forrnidair, «o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso». /

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M I C H A EL ANDRÉS TIBOCHA SILVA E n t re los m e n c i o n a d os requisitos establecidos p or el artículo 183 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, c on la modificación i n t r o d u c i da por el artículo 98 de la Ley 1 3 95 de 2 0 1 0 ^, se destaca que el censor tiene el deber de i n t e r p o n er el r e c u r so d e n t ro de la o p o r t u n i d ad legalmente prevista, esto es d e n t ro de los 5 días sij^uientes a última notificación de la sentencia de s e g u n da i n s t a n c ia proferida por el T r i b u n a l, p r e s e n t ar la d e m a n da en un término posterior común de 30 días y la carga de acreditar la existencia de interés p a ra a c u d ir a sede e x t r a o r d i n a r i a. El d e m a n d a n te tiene p or deber señalar, además, c on a b s o l u ta precisión la c a u s al o causales q ue a p o y an su

pretensión; enunciar,, desarrollar y s u s t e n t ar de m a n e ra clíira y precisa el cüu'go o cargos que a su a m p a ro p r e t e n da p r o p o n er y; d e m o s t r ar c on la nitidez requerida, q ue la intervención de la Corte en el a s u n to p a r t i c u l ar r e s u l ta necesaria p a ia cum]:)lir a l g u na de l as varias finalidades previstas p a ra el recurso, tales c o mo la efectividad d el derecho m a t e r i a l, el respeto de l as gairantías de l os intervinientes en el proceso, la reparación de l os agravios inferidos a éstos, o la unificación de la j u r i s p r u d e n c i a. En dicho sentido la S a la C SJ AP, 9 J un 2 0 0 8, R a d. 2 9 0 19 tiene establecido que: La debida sustentación del cargo propuesto implica para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo en forma completa, •"Le/ 1395 de 2010. Art 9&. "El articulo 1li3de la Ley 906 de 2004 quedará asi: "Ah:iculo 183. Oportunidad. El recurso '.le interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos. Sí no se presenta demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el

recurso de reposición". 8

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M I C H A EL ANDRÉS TIBOCHA SILVA conforme al principio de sustentación suficiente, de suerte que la demanda se baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de manera clara y precisa, en ténninos tales que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta. También es exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, estar razonablemente llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido. A esta conclusión se llega tras consultar el contenido del artículo 184 ejusdem, donde se incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no sea necesario para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a. éstos (artículo 180). 2, - En t o do caso, la a d e c u a da sustentación del r e c u r s o, s in la c u al no es posible a.c:ceder a éste, «exige que el demandante

demuestre que el juzgador cometió un error al tomar la decisión, bien de juicio (in indicando) o de actividad (in procedendo), para cuyo efecto no basta afirmar que una determinada infracción se cometió, sino que es necesario precisar en qué consistió, qué repercusiones o implicaciones tuvo en la decisión recurrida, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante, y por qué la intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de los fines del recurso» C SJ AP, 26 Sep 2 0 0 7, R a d. 2 8 0 5 3. 3. - En el p r e s e n te evento, la d e m a n da p r e s e n t a da p or el defensor del a c u s a do M I C H A EL ANDRÉS T I B O C HA S I L V A, prácticamente i n c u m p le t o d os los i i r e s u p u e s t os básicos de

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M I C H A EL ANDRÉS TIBOCHA SILVA a d m i s i b i l i d a d, t o r n a n do i n e x o r a b le t e n er q ue d i s p o n er su rechazo. En u na m e z c la ininteligible de c o n c e p t os e ideas, así c o mo el d e m a n d a n te sugiere la violación d i r e c ta de la l ey en cu£into a l u de a la c a u s al p r i m e ra de casación -lo cual le

implicaría tener que aceptar los hechos y las pruebas en que se fundó la decisión ameritada y presentar la discrepancia en el ámbito del estricto raciocinio jurídicoi n o p i n a d a m e n t e, bajo el m i s mo e n u n c i a do de p r o p u e s ta y s in precisar la configuración de algún específico tip o de y e r ro p r o b a t o r i o, a l u de a la violación i n d i r e c ta de la ley p a ra sugerir q ue el s e n t e n c i a d or incurrió en errores de apreciación p r o b a t o r i a, q ue d i e r on l u g ar a la n e g a t i va de concederle a su r e p r e s e n t a do la prisión domiciliariíL, q ue a su v ez r e l a c i o na c on u na p r e s u n ta violación d el d e b i do proceso c o n s t i t u c i o n al que, c o mo es a p e n as obvio, de llegar a d e m o s t r a r se daría l u g ar a declarar la ineficacia de lo a c t u a do o de p a r te d el trámite procesal, n i n g u no de c u y os desaciertos concreta. Es así c o mo el libelista se c u i da en expresarle a la Corte, c on la nitidez exigida, por el i n s t r u m e n to e x t r a o r d i n a r io de impugnación a q ue £i.cude, si el s e n t i do d el y e r ro q ue p or

violación a la l ey d e n u n c i a, r a d i ca en q ue el s e n t e n c i a d or incurrió en falta de aplicación, en aplicación i n d e b i da o en interpretación errón(;:a de un d e t e r m i n a do precepto de derecho s u s t a n c i a l. D e ja de c o n s i d e r ar el d e m a n d a n t e, que la C o r te C SJ AP, 9 M ay 2 0 0 7, R a d. 2 7 3 30 tiene establecido q ue c u a n do la

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M I C H A EL ANDRÉS TIBOCHA SILVA d e m a n da de casación se dirige a d e n u n c i ar q ue el T r i b u n al incurrió en violación directa de disposiciones de derecho s u s t a n c i a l, p or falta de aplicación, aplicación i n d e b i da o interpretación errónea, c o m p e te al censor acoger los h e c h os y l as piruebas, t al c u al f u e r on declarados a q u e l l os y p o n d e r a d as éstas p or el j u z g a d o r, y p r e s e n t ar su d i s e n so en el ámbito del estricto raciocinio jurídico, p u es si la d i s c r e p a n c ia es c on la facticidad y los m e d i os q ue la establecen, p a ra ello la ley tiene r e s e r v a da la vía i n d i r e c ta

de violación, p or errores de h e c ho o de derecho en la apreciación de la p x u e b a. En t al m e d i d a, ha señalado que la aplicación i n d e b i da y la interpretación errónea de disposiciones de derecho sustancial, s on sentidos d i s t i n t os de violación a la ley, p or ende, b a s a d os en s u p u e s t os diversos. C o n f o r me ha sido r e p e t i d a m e n te dicho por la Sala, la violación directa de la ley s u s t a n c i al p u e de llegair a presentarse por falta de aplicación, aplicación indebida, o interpretación errónea de un d e t e r m i n a do precepto, acogiendo de esta m a n e ra el criterio de clasificación t r i m e o i b re de los sentidos de la violación, q ue reconoce total autonomía al último de eUos. D e n t ro de esta categorización, ha sido e n t e n d i do q ue la falta de aplicación de n o r m as de derecho s u s t a n c i al se p r e s e n ta c u a n do el j u z g a d or deja de aplicar al caso la disposición q ue lo rige; la aplicación i n d e b i da tiene l u g ar c u a n do aduce u na n o r ma equivocada; y, la interpretación errónea consiste en el desacierto en q ue i n c u r re el tallador c u a n do h a b i e n do seleccionado a d e c u a d a m e n te la n o r ma q ue r e g u la el caso

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M I C H A EL ANDRÉS TIBOCHA SILVA s o m e t i do a su consideración, decide aplicarla, sólo q ue c on un e n t e n d i m i e n to equivocado, sea r e b a s a n d o, m e n g u a n do o desfigurando su c o n t e n i do o alcance. De esta m a n e ra r e s u l ta claro q ue la diferencia de las dos p r i m e r as hipótesis ác e r r or c on la última, r a d i ca en q ue m i e n t r as en la falta de aplicación y la aplicación i n d e b i da sub3'^ace un e r r or en la selección d el precepto, en la inteipretación errónea, el y e r ro es sólo de hermenéutica, p u es se parte d el s u p u e s to de q ue la n o r ma aplicada es la correcta, sólo q ue c on un e n t e n d i m i e n to q ue no es el q ue jurídicamente le corresponde, llevando c on ello a h a c e r la p r o d u c ir p or exceso o defecto consecuencias d i s t i n t as de las q ue le corresponden. P a ra efectos de preciíi;ar el concepto de la violación, r e s u l ta i n t r a s c e n d e n te la nn^tivación q ue p u do h a b er llevado al j u z g a d or a la transgresión de la disposición s u s t a n c i a l; lo q ue r e a l m e n te c u e n ta es ],a decisión q ue adopte en relación c on ella. En este o r d en de ideas, si la n o r ma es aplicada debiendo

no serlo o i n a p l i c a da debiendo serlo, habrá l l a n a m e n te aplicación i n d e b i da o falta de aplicación, según cada caso, i n d e p e n d i e n t e m e n te d e q ue al e r r or se h a ya llegado p o r q ue el j u z g a d or se equivoca siobre su existencia, validez, o alcance. En síntesis, si u na d e t e r m i n a da n o r ma de derecho s u s t a n c i al ha sido incorrectfmietite seleccionada, y este e r r or ha sido d e t e r m i n a do p or equii/ocaciones del J u ez en la auscultación de su alcance, habrá aplicación i n d e b i da o falta de aplicación, pero no errónea interpretación d el precepto,

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M I C H A EL ANDRÉS TIBOCHA SILVA p u e s to q ue p a ra la esítmcturación de este último sentido de la violación se requiere q ue la n o r ma h a ya sido y d e ba ser aplicada. No o b s t a n t e, en la d e m a n da p r e s e n t a da el censor no h i zo ningLtn esfuerzo poiaicreditar la configuración de u no c u a l q u i e ra de los señalados s e n t i d os de transgresión a la ley s u s t a n c i al respecto de las disposiciones q ue d e f i n en y c o n d i c i o n an la prisión d o m i c i l i a r ia c o mo s u s t i t u t i va de la

p e na de prisión, p u es dedicó la m a y or p a r te de s us d i s c u r so a r e i t e r ar su p o s t u ra p a r t i c u l a r m e n te e x p u e s t a, en el s e n t i do de q ue en el p r e s e n te evento r e s u l ta aplicable un p r o n u n c i a m i e n to j u r i s p m d e n c i al m e n c i o n a do en su escrito, s in p e r c a t a r se siquieira q ue d i c ha s e n t e n c ia de la C o r te no viene al caso, t o da vez qtie en el referido caso, los h e c h os o c u r r i e r on en vigencia de la regulación o r i g i n al del artículo 38 de la Ley 5 99 de 2 0 00 y ello determinó su aplicación prevalente frente a las previsiones de la Ley 1 7 09 de 2 0 1 4, no sólo en a c a t a m i e n to del p r i n c i p io de legalidad, s i no en c u a n to r e s u l t a ba más favorable p a ra l os i n t e r e s es d el a c u s a d o, c o mo s in d i f i c u l t ad a l g u na se lee en el acápite allí d e s t i n a do a la <<PRíS}ÓN DOMICILIARIA», de s u e r te q ue c u a l q u i er invocación, de d i c ho p r o n u n c i a m i e n to p a ra

aplicíirlo al a s u n to bajo e x a m e n, r e s u l ta asaz i m p e r t i n e n t e. De o t ra p a r t e, de m a n e ra i n c o m p r e n s i b le bajo el m i s mo e n u n c i a do de p r o p i i e s t a, el c e n s or h a ce referencia a p r e s u n t os m e d i os de convicción q ue darían c u e n ta de la a u s e n c ia de a n t e c e d e n t es penal.es, la e x i s t e n c ia de arraigo social y familiai-, asi c o mo la a c t i v i d ad e d u c a t i va q ue el

CASACIÓN. RADICACIÓN No. 47.913

M I C H A EL ANDRÉS TIBOCHA SILVA a c u s a do realiza, pero s in i n d i c ar en concreto cuéd el tipo de e r r or p r o b a t o r io q ue pretende noticiar, y cómo la a d e c u a da apreciación de los a l u d i d os m e d i os tendría c o mo conclusión obligada en el fallo leí concesión a su asistido de la prisión d o m i c i l i a r ia c o mo s u s t i t u t i va de la prisión, Pero a un si lo e x p u e s to no f u e ra s u f i c i e n t e m e n te i l u s t r a t i vo de la particulí3ir concepción q ue al parecer el libelista posee del i n s t i t u to de impugnación a q ue acude, bajo el m i s mo

e n u n c i a do de p r o p u e s ta sugiere también q ue en el fallo a m e r i t a do se v i o l a r on los d e r e c h os al d e b i do p r o c e so y a la defensa p or no haiberse d a do r e s p u e s ta a l os p l a n t e a m i e n t os e x p u e s t os c u a n do recurrió en apelación, lo c u al r e s u l ta c o n t r a d i c t o r io c on los m o t i v os a n t es expuestos, p u es m i e n t r as la violación directa e i n d i r e c ta de la l ey s u s t a n c i al s u p o n en 1Í;I a u s e n c ia de m o t i v os de ineficacia de lo a c t u a d o, la transgresión a l as a l u d i d as garantías f u n d a m e n t a l es no soletmente d e b en invocarse al a m p a ro de un m o t i vo de casación distinto, s i no q ue a m e r i t an t r a t a m i e n to y desarrollo no solo separado, s i no especial, a t e n d i e n do la n a t u r a l e za y fines del agravio. C on todo, cabe d e n o t ar q ue el T r i b u n al fue expreso en d ar r e s p u e s ta a lo p l a n t e a do c on ocasión d el r e c u r so de

apelación i n t e r p u e s to p or la defensa en l os siguientes términos, l os cuales, d a da su claiidad, d e j an s in piso la p r e g o n a da transgresión de garantías f u n d a m e n t a l e s: 5) En el caso sub examine, el señor MICHAEL ANDRÉS TIBOCHA SILVA fue condenado como cómplice del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cuya pena se

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M I C H A EL ANDRÉS TIBOCHA SILVA encuadra en el factor subjetivo, como quiera que no supera los 8 años, de suerte que en principio cumple con el primero de los requisitos. Sin embargo, no ocurre lo mismo con lo reglado en el numeral 2" del precepto estudiado, ya que el delito por el que fue juzgado y condenado se encuentra dentro de los previstos en el artículo 68 A, que excluye los beneficios y subrogados penales para varios punibles, entre ellos el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 6) Esta circunstancia impide analizar las condiciones de índole subjetivo, pues el legislador dentro de sus facultades de libertad de configuración y bajo consideraciones derivadas de las evaluaciones propias de la política criminal del Estado, consideró que en ciertos y d,eterminados eventos, como el presente, es necesario imponer la ejecución de la condena, como acontece con el tipo penal por el que fue juzgado y condenado el procesado. 7) Por otra parte, ha de aclararse que si bien el acusado presentó

una buena conduct a durante su detención preventiva, tal factor no determina la concesión del subrogado, porque esta actitud posterior al delito surge indicativa de una disposición orientada a la resocialización, pero sin que permita prescindir de la totalidad de los requisitos consignados en las disposiciones legales que regulan los mecanismos sustitutivos y que analizadas en este asunto brindan fundamento a su negativa. 8) Bajo este argumento, de accederse a lo peticionado por el Defensor, esta Coqjoración tendría que desconocer el contenido taxativo de la norma actual y elaborar un nuevo canon que estableciera unos presupuestos para la obtención de los beneficios invocados, de una forma diferente a lo previsto por el legislador, desconociendo su formulación legal y sobrepasando sus facultades. En efecto, no puede pretenderse que cada uno de los presupuestos dem.andados para el otorgamiento del subrogado sean considerados de manera separada como si fuera una norma con independencia jurídica del que se pudiera pretender su aplicación favorable, preponderando el análisis de la problemática personal y familiar de TIBOCHA SILVA, sin lesionar -como se dijo-, el espíritu que animó al legislador del año 2014 de excluir los subrogados para el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. 9) Es por ello que la Sala no atenderá el planteamiento del abogado defensor, al encontrar ajustada la decisión del a quo frente al incumplimiento de los requisitos signados por el legislador para la concesión de la prisión domiciliaría.

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M I C H A EL ANDRÉS TIBOCHA SILVA Lo a n t e r i or de s u yo r e s u l ta suficiente p a ra q ue la C o r te d e c i da i n a d m i t ir la d e m a n d a, en c u a n to no se c u m p le el deber de c l a r i d ad y precisión en la formulación de l os reparos. C o mo en este caso, a t e n d i e n do la n o r m a t i va vigente al m o m e n to de realización de la c o n d u c t a, los j u z g a d o r es de i n s t a n c ia decidieron negar la prisión d o m i c i l i a r ia p r e v i s ta en el artículo 38 de la l ey 5 99 de 2 0 0, m o d i f i c a do p or el .artículo 22 de la L ey 1 7 09 de 2 0 1 4, p or t r a t a r se p r e c i s a m e n te de u no de los delitos i n c l u i d os en el inciso 2° del artículo 68 A d el Código P e n a l, m o d i f i c a do p or el a r t i c u lo 32 de la L ey 1 7 09 de 2 0 1 4, según el c u al no p r o c e de la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e n a, la prisión d o m i c i l i a r ia c o mo s u s t i t u t i va de la prisión,

ni habrá h i g ar a ningún o t ro beneficio j u d i c i al o a d m i n i s t r a t i v o, cuímdo la p e r s o na h a ya sido c o n d e n a d a, e n t re o t r as c o n d u c t a s, «delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones»