CSJ - AP4106-2024(66683)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado ponente AP4106-2024 Radicación No. 66682 (Acta No. 174) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024).

I. VISTOS Corresponde a la Sala definir el juez competente para conocer la etapa de juzgamiento que se adelanta contra JOHN JAIRO ORTEGA ORTEGA, por el delito de acceso abusivo a sistema informático.

II. ANTECEDENTES

1. Por hechos presuntamente constitutivos del delito de acceso abusivo a sistema informático, la Fiscalía, con sujeción al procedimiento abreviado previsto en la Ley 1826

Definición de competencia Rad. 66682 JOHN JAIRO ORTEGA ORTEGA CUI 15001610324620220117901 de 2017, dio traslado de la acusación al imputado JOHN JAIRO ORTEGA ORTEGA y demás partes e intervinientes en la ciudad de Tunja, lo cual fue el 29 de septiembre del 2023.

2. En consecuencia, el 20 de junio de 2024 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías y Conocimiento de Nobsa — Boyacá, se dio inicio a la audiencia concentrada, escenario en el cual la defensa planteó la incompetencia del referido despacho, debido a que no se tenía claridad del lugar de ocurrencia del delito, pues tratándose de acceso abusivo a sistema informático, por la obstrucción ilegal de una cuenta de Facebook, la acusación

no tiene claridad del sitio donde ello sucedió. 2.1. Tratándose de un delito de mera conducta, afirmó, no es necesario tener en cuenta el lugar donde estaba la víctima cuando se perpetro el ilícito, porque este sería el sitio donde se produjo el resultado, que para el caso se entiende fue el municipio de Nobsa, localidad donde aquella estaba cuando recibió la notificación de la plataforma tecnológica. 2.2. De tal modo, agrega el defensor, compete conocer del asunto, al juez del lugar donde se dio el traslado de la acusación en el trámite del proceso especial abreviado, que para el caso fue la ciudad de Tunja.

3. De tal postulación se corrió traslado a la delegada de la fiscalía, para quien el lugar de ocurrencia de los hechos en este tipo de delitos informáticos es aquel donde se creó la Definición de competencia Rad. 66682

JOHN JAIRO ORTEGA ORTEGA CUI 15001610324620220117901 cuenta de Facebook, en este caso Nobsa, donde convivía la víctima con el indiciado, quien manejaba las contraseñas de las plataformas como la mencionada.

4. Sin que se contara con la asistencia de otra parte o interviniente, la jueza se consideró carente de competencia para conocer del asunto, porque no está determinado el sitio, vía identificación IP del equipo respectivo, desde el cual se perpetró el hecho. 4.1. De otro lado, si se tuviera en cuenta como lugar de ocurrencia del hecho aquel donde se abrió dicha cuenta informática, tampoco se encuentra plenamente establecido que eso haya ocurrido en Nobsa.

5. En esas condiciones, la actuación fue remitida a la Corte a efectos de determinar el funcionario competente para conocer del juicio referido, como quiera que se trata de despachos pertenecientes a diferentes distritos judiciales, pues el de Nobsa corresponde al Distrito de Santa Rosa de Viterbo, mientras que el de Tunja pertenece al Distrito de la misma ciudad.

CONSIDERACIONES

1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para definir la competencia en este asunto, de acuerdo con lo preceptuado en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, toda vez que debe hacerlo Definición de competencia Rad. 66682

JOHN JAIRO ORTEGA ORTEGA CUI 15001610324620220117901 en relación con despachos judiciales de diferentes distritos Nobsa corresponde al Distrito de Santa Rosa de Viterbo y Tunja.

2. Bajo ese presupuesto, se comprende que en el proceso penal ordinario, este incidente, por regla general, se provoca en la audiencia de acusación por iniciativa del juez o a solicitud de las partes, al paso que, tratándose del procedimiento especial abreviado previsto en la Ley 1826 de 2017, el mismo se debe promover durante el desarrollo de la audiencia concentrada, ya que, como lo establece el numeral 3° del artículo 542 del Código de Procedimiento Penal, adicionado por el canon 19 de aquella legislación, es en esa diligencia donde las partes e intervinientes podrán expresar oralmente la causales de incompetencia, impedimentos y recusaciones.

3. En ese orden, la definición de competencia es el

mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para precisar cuál de los distintos jueces o magistrados es el llamado a conocer de un proceso u ocuparse de un trámite determinado, en este caso del juicio que se sigue contra JOHN JAIRO ORTEGA ORTEGA, por el delito de acceso abusivo a sistema informático.

4. En el trámite de la audiencia, si alguna de las partes o intervinientes cuestiona la competencia del juez para conocer de un determinado asunto, ya sea en sede de conocimiento o de control de garantías, de conformidad con Definición de competencia Rad. 66682

JOHN JAIRO ORTEGA ORTEGA CUI 15001610324620220117901 jurisprudencia del 17 de junio de 2019, CSJ AP2863-2019, rad. 55616, surgen dos posibilidades, a saber: (i) Que las demás partes e intervinientes, al igual que la judicatura, compartan dicha postulación, caso en el cual el asunto debe remitirse al funcionario que unánimemente se considera competente, quien, a su vez, evaluará si les asiste o no razón. En caso afirmativo, continuará con el curso de la actuación; de lo contrario, remitirá el asunto al funcionario habilitado para definir la competencia. (ii) Que las partes e intervinientes o la judicatura no coincidan con la propuesta, con lo cual se genera una efectiva controversia sobre la materia, situación que da lugar a que se remita directamente el asunto al funcionario autorizado para definirla, por ejemplo, esta Corporación, cuando se involucran autoridades de distinto distrito judicial. 4.1. Además, el funcionario judicial deberá convocar y

dar curso a la audiencia respectiva y, en su desarrollo, i) manifestar la incompetencia, ii) correr traslado a las partes e intervinientes, para que se pronuncien sobre su declaración, y iii) ordenar el envío del proceso al juez competente, si todos están de acuerdo, o remitirlo a esta Corte, si se presenta controversia en las condiciones dichas. 4.2. No está por demás reiterar que la Corte fijó esas reglas con sustento en los artículos 9° y 10° del Código de Definición de competencia Rad. 66682

JOHN JAIRO ORTEGA ORTEGA CUI 15001610324620220117901

Procedimiento Penal, que, como principios rectores, demarcan la actuación procesal, así: «ARTÍCULO 90. ORALIDAD. La actuación procesal será oral y en su realización se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad... ARTÍCULO 10. ACTUACIÓN PROCESAL. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial. Para alcanzar esos efectos serán de obligatorio cumplimiento los procedimientos orales, la utilización de los medios técnicos pertinentes que los viabilicen y los términos fijados por la ley o el funcionario para cada actuación.» (...) (Negrilla fuera de texto).

5. Siendo así, el trámite alrededor de la renuencia de la funcionaria judicial de Nobsa - Boyacá a conocer de este

juicio, no admite por esos aspectos reparo alguno, pues, en primer término, de la postulación defensiva se dio traslado a la Fiscalía, y, en segundo lugar, al no estar de acuerdo con la misma, lo procedente, como así se hizo, era remitir la actuación a esta Corporación con el fin de definir quién es el competente.

6. Ahora bien, la jueza de Nobsa sustentó su decisión en la imposibilidad de establecer el lugar de ocurrencia de la conducta punible, lo cual hace necesario entonces examinar los hechos jurídicamente relevantes contenidos en la acusación, según la cual: Definición de competencia Rad. 66682

JOHN JAIRO ORTEGA ORTEGA CUI 15001610324620220117901 «SEÑALA LA VÍCTIMA Y DENUNCIANTE FABIOLA EMILCE CASTILLO SANABRIA, QUE EL DÍA 28 DE JULIO DE 2022 A

LAS 17:16 HORAS, ESTANDO RESIDIENDO EN EL MUNICPIO

DE NOBSA, BOYACA, LE LLEGA UN MENSAJE A SU CORREO

ELECTRÓNICO, DONDE ES INFORMADA SOBRE UN CAMBIO

DE CONTRASEÑA EN SU CUENTA DE RED SOCIAL

FACEBOOK ASOCIADA AL CORREO ELECTRÓNICO

FABIOLACASTILLOZ@YAHOO.COM, UTILIZANDO PARA

DICHO CAMBIO EL ABONADO CELULAR +573005997075.

SE LOGRA ESTABLECER QUE LA VÍCTIMA EN NINGÚN

MOMENTO EFECTUÓ Y/O SOLICITO DICHO CAMBIO DE

CONTRASEÑA EN SU USUARIO DE RED SOCIAL FACEBOOK,

MAS SIN EMBARGO EL ABONADO TELEFÓNICO QUE FUE

UTILIZADO PARA EL CAMBIO DE CONTRASEÑA

+573005997075., PERTENECE AL SEÑOR JHON JAIRO

ORTEGA ORTEGA, IDENTIFICADO CON CEDULA DE

CIUDADANÍA N° 15.505.797 DE COPACABANA, ANTIOQUIA,

QUIEN RESULTA SER LA EXPAREJA SENTIMENTAL DE LA

SEÑORA CASTILLO. SANABRIA, Y QUIEN SIN

CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA, EL DÍA 28 DE JULIO DE

2022 A LAS 17:16 HORAS, PROCEDIÓ A CAMBIAR DICHA

CONTRASEÑA CON EL PROPÓSITO DE TENER ACCESO AL

USUARIO DE LA RED SOCIAL DE FACEBOOK

PERTENECIENTE A LA SEÑORA FABIOLA EMILCE CASTILLO

SANABRIA, DEJANDO A ESTA PERSONA SIN ACCESO AL

MISMO.

ADEMÁS, SE TIENE QUE EL SEÑOR JAIRO ORTEGA, EL DÍA

14 DE JULIO DE 2022 TAMBIEN INTENTO INGRESAR A LA

PLATAFORMA DEL FOPEP (FONDO DE PESIONES

TERRITORIALES) DE LA SEÑORA CASTILLO SANABRIA, A

TAL PUNTO DE BLOQUEARLO, TAMBIEN SE TIENE QUE

PREVIAMENTE Y CUANDO CONVIVÍA CON LA SEÑORA

CASTILLO SANABRIA, EN DIVERSAS OPORTUNIDADES, LA

OBLIGABA E INTIMIDABA PARA QUE ESTA LE ENTREGARA

LAS CLAVES DE CORREOS ELECTRÓNICOS Y REDES

SOCIALES PERTENECIENTES A LA VÍCTIMA».

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JOHN JAIRO ORTEGA ORTEGA CUI 15001610324620220117901

7. En ese contexto, resulta igualmente de importancia un análisis del delito objeto de acusación, en el propósito de determinar el lugar de su ocurrencia.

El artículo 269A de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 1° de la Ley 1273 de 2009, lo describe en los siguientes términos: «El que, sin autorización o por fuera de lo acordado, acceda en todo o en parte a un sistema informático protegido o no con una medida de seguridad, o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y en multa de 100 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes».

8. Por tanto, los elementos que lo constituyen son: (i) sujeto activo indeterminado, no calificado; (ii) verbo rector: acceder o mantener; (iii) objeto material: un sistema informático protegido o no con una medida de seguridad y

(iv) unos ingredientes normativos, en tanto la conducta ilícita debe ser ejecutada sin que medie autorización, o por fuera de lo acordado, o en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho de excluir a quien haya accedido al sistema informático.

9. Por su parte, el artículo 2 del Convenio de Budapest, dispone: «Artículo 2. Acceso ilícito. Los Estados firmantes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infracción penal, conforme a su derecho interno, el acceso doloso y sin autorización a todo o Definición de competencia Rad. 66682

JOHN JAIRO ORTEGA ORTEGA CUI 15001610324620220117901 parte de un sistema informático. Los Estados podrán exigir que la infracción sea cometida con vulneración de medidas de seguridad, con la intención de obtener los datos informáticos o con otra intención delictiva, o también podrán requerir que la infracción se perpetre en un sistema informático conectado a otro sistema informático».

10. Se protege con tales descripciones “la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y de los sistemas informáticos”, bajo la comprensión de que, en los eventos de acceso abusivo a un sistema informático, esa sola conducta afecta la confidencialidad de los datos, mas no su integridad o disponibilidad.

11. Enotros términos, con la tipificación de la conducta descrita se sanciona la sola acción de acceder a un sistema informático, independientemente de la finalidad o de que ésta sea igualmente ilícita, por manera que surge ostensible su carácter de delito de mera conducta!.

12. Dados, pues, los elementos descriptivos de dicho tipo penal y sus características, no resulta posible afirmarse de manera inequívoca que el lugar de su comisión es aquel donde se abrió o creó la cuenta de Facebook de la usuaria afectada, ni aquel donde ésta se encontraba cuando recibió la alerta de intromisión a la misma, sin su autorización.

13. Ahora bien, como lo establecido, según los hechos jurídicamente relevantes, es que el acceso a la cuenta de 1 CJS SP030-2023, radicado 58252 del 8 de febrero de 2023; reiterada entre otras, CSJ SP903-2024, radicado 65376 del 24 de abril de 2024.

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Facebook perteneciente a la víctima se produjo desde un teléfono móvil, resultaba necesario, a efectos de precisar el factor territorial, determinar dónde se encontraba el dispositivo desde el cual se ejecutó esa conducta, sin la autorización de la titular, lo cual, será de ahora en adelante determinante para definir la competencia, sin embargo, no aparece precisado en este asunto.

14. Por eso, surge imperativo remitirse a las reglas previstas en el artículo 43 de la Ley 906 de 2004, inciso 2”, el cual establece: «Cuando no fuere posible determinar el lugar de ocurrencia del hecho, éste se hubiere realizado en varios lugres, en uno incierto o en el extranjero, la competencia del juez de conocimiento se fija por el lugar donde se formule acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, lo cual hará donde se encuentren los elementos fundamentales de la acusación (..

15. Conforme a este precepto, en el evento de no haber claridad sobre el sitio desde donde se produjo el acceso ilícito al sistema informático o no fuere posible determinarlo, la competencia se fija por el lugar donde se formule acusación, acto que se realizará donde se hallen los elementos que la sustenten.

16. En este asunto, aunque el traslado de la acusación se produjo en la ciudad de Tunja, la Fiscalía optó por presentar el escrito correspondiente ante el Juzgado

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JOHN JAIRO ORTEGA ORTEGA

CUI 15001610324620220117901 Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías y Conocimiento de Nobsa — Boyacá.

17. Dados los términos de dicho escrito, así como el descubrimiento probatorio contenido en el mismo, bien se advierte que es en Nobsa donde se encuentran los elementos fundamentales de la acusación, como quiera que algunos de los testimonios, principalmente el de la denunciante, corresponden a personas que residen allí.

18. Bajo ese entendido, la Sala considera que la competencia para conocer de este juicio, corresponde al Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías y Conocimiento de Nobsa — Boyacá, por ser el lugar donde se presentó la acusación para dar curso a la audiencia concentrada y donde se encuentran los elementos fundamentales que la sustentan, razón por la cual se dispondrá la devolución del expediente a ese despacho judicial.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN

PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

V. RESUELVE

1. DECLARAR que la competencia para conocer del juzgamiento contra JOHN JAIRO ORTEGA ORTEGA, corresponde al Juzgado Promiscuo Municipal con Función de

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JOHN JAIRO ORTEGA ORTEGA CUI 15001610324620220117901

Control de Garantías y Conocimiento de Nobsa, a donde se enviará inmediatamente la actuación.

2. COMUNICAR la presente determinación a todos los intervinientes en este trámite procesal.

3. Contra esta providencia no proceden recursos.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Ne JORG AN DÍAZ SOTO Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999

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