CSJ - AP4109-2014(41191)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

EUGENIO FERNANDEZ CARLIER

Magistrado Ponente AP4109-2014 Radicación 41191 (Aprobado en acta No. 235) Bogotá D.C., veintitrés de julio de dos mil catorce. Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de las demandas de casación presentadas por los defensores de

JUAN FRANCISCO GONZÁLEZ HERRERA, JULIO HERNÁN

GONZÁLEZ PRIETO, LUIS OSWALDO HERNANDEZ GARCÍA, CARLOS EDUARDO CERQUERA LONDOÑO y CARLOS ANDRÉS BARRERA, contra la sentencia de 18 de diciembre 2012 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, que los condenó, conjuntamente con DORA RUBY RINCÓN, ETELVINA DE LA PAZ AMAYA y ROGELIO ARDILA ÁVILA como coautores de los delitos de estafa agravada, falsedad en documento público agravada por el uso y falsedad en documento privado.

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HECHOS Y ACTUACION PROCESAL En el año 2009 varias personas utilizado las empresas Preservicas Ltda. y Sintraocol Ltda., con domicilio social en Yopal-Casanare a través de FABIOLA GONZÁLEZ HERRERA, miembro de 'cstís empresas, presentaron ante Leasing Bolivar S.A., Compañía de Financiamiento

Comercial, documentación apócrifa de su situación financiera y contable, así como la relacionada con la declaración de importación de maquinaria para adquirir o dar en garantía, obteniendo los siguientes créditos leasing, contando con la participación de Sandra Milena Infante Romero, Directora Comercial de ésta compañía que avalaba su liquidez económica: | Número | Beneficiario Fecha Valor [23037 | JULIO HERNÁN GONZALEZ | 18 de mayo de 2009 | $364.000.000 23873. | ROGELIO ARDILA AVILA 17 nov. de 2009 | $476.000.000 23760 | EDUARDO ——— CERQUERÁ 27 octubre de 2009 | $72.000.000 LONDOÑO 23877 | LUIS OSWALDO HERNANDEZ | 18 nov. de 2009 390.000.000 | + GARCIA - : 23586 | CARLOS ANDRÉS BARRERA | 8 de sept. de 2009 | $336.000.000 23650 | GENTIL GONZALEZ FERREIRA | 16 de marzo de 2009 | $350.000.000 22738 | DORA RUBY RINCÓN 13 de marzo de 2009 | $180.000.000 22415 | ETELVINA DE LA PAZ AMAYA [8 de abril de 2009 | $217.000.000 22027 . | JUAN FRANCISCO GONZALEZ | 29 enero de 2009 | $119.000.000 | HERRERA, o 29 enero de 2008 | $111.000.000

CoN _ CASACIÓN 41191

Ante el Juzgado Cuarenta y Uno Penal Municipaclon Función de Control de Garantías de Bogota el 12 y 13 de

julio de 2011 se cumplió la audiencia concentrada en la cual se legalizaron las diligencias de registro, allanamiento e incautación de elementos, así como la captura de JULIO

HERNÁN GONZÁLEZ PRIETO, ROGELIO ARDILA ÁVILA,

CARLOS .. EDUARDO CERQUERA, - LUIS,. OSWALDO

HERNÁNDEZ GARCÍA, CARLOS ANDRÉS BARRERA,

GENTIL GONZÁLEZ FERREIRA, DORA RUBY RINCÓN,

ETELVINA DE LA PAZ AMAYA SANABRIA, JUAN

FRANCISCO GONZÁLEZ HERRERA, SANDRA MILENA INFANTE ROMERO, GUSTAVO BEDOYA NORDMAN (quien avaluaba la maquinaria), previamente ordenadas por un juez homólogo. En la misma diligencia la Fiscalia General de la Nación les formuló imputación por la posible comisión de los delitos de estafa agravada, falsedad en documento público agravada por el uso y falsedad en documento privado, de conformidad con los artículos 246, 247 numeral 4° (conducta relacionado con contratos de seguros o con transacciones sobre vehículos automotores), 267 numeral 1° (por razón de la cuantía), 287, 289, 290 con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10° del artículo 58 del Código Penal (coparticipación criminal). Todos los imputados aceptaron cargos a excepción de SANDRA: MILENAINFANTE ROMERO y GUSTAVO BEDOYA NORDMAN. A estos últimos se les impuso medida de aseguramiento de detenciónen 'sitio de

reclusión, en tanto que a aquéllos se les otorgó la detención Lo domiciliaria.

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La Fiscalía General de la Nación el 12 de agosto de 2011 presentó escrito de acusación en relación con quienes se allanaron a los cargos, rompiéndose así la unidad procesal, y correspondió al Juzgado. Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogota adelantar la audiencia de verificación de tal allanamiento, luego de lo cual, cumplido el traslado del articulo 447 de la Ley 906 de 2004, emitió sentencia el 28 de marzo de 2012 al condenarlos como coautores de los delitos cuya responsabilidad aceptaron, imponiéndoles las siguientes

penas: a JULIO HERNÁN GONZÁLEZ PRIETO, ROGELIO

ARDILA ÁVILA, CARLOS ANDRÉS BARRERA, GENTIL

GONZÁLEZ FERREIRA, DORA RUBY RINCÓN, ETELVINA DE LA PAZ AMAYA SANABRIA y JUAN FRANCISCO GONZÁLEZ HERRERA, setenta y cinco (75) meses de prisión y muita de trescientos veinte (320) salarios mínimos legales mensuales vigentes. A CARLOS EDUARDO CERQUERA LONDOÑO treinta y mueve (39) meses de prisión y multa de sesenta y nueve (69) s.m.l.m.v., a LUIS OSWALDO HERNÁNDEZ GARCÍA cuarenta y cinco (45) meses de prisión y multa de ochenta (80) s.m.I.m.v. A cadá uno les impuso la sanción accesoria de

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena aflictiva de la libertad, al tiempo que les negó la suspensión condicional de la “ejecución de la pena y la prisión domitiliaria. Inconformes los defensores de todos los procesados Lon N impugnaron la anterior decisión, y el Tribunal Superior de \

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Bogota, mediante sentencia de 18 de diciembre de 2012 confirmó la condena pero al advertir el error en que incurrió el a quo, por la falta de motivación del incremento de la pena sobre mínimo legal, modificó la prisión al fijarla para

ROGELIO ARDILA ÁVILA, DORA RUBY RINCÓN, JUAN

FRANCISCO GONZÁLEZ HERRERA, ETELVINA DE LA PAZ

AMAYA SANABRIA, CARLOS ANDRÉS BARRERA, GENTIL GONZÁLEZ FERREIA y JULIO HERNÁN GONZÁLEZ PRIETO en setenta y cuatro (74) meses, respecto de CARLOS EDUARDO CERQUERA LONDOÑO en treinta y ocho (38) meses, veintiocho (28) días, y a LUIS OSWALDO HERNÁNDEZ GARCÍA en cuarenta y cuatro (44) meses, quince (15) días. Los defensores de GONZÁLEZ HERRERA, GONZÁLEZ PRIETO, HERNÁNDEZ GARCÍA, CERQUERA LONDOÑO y CARLOS ANDRÉS BARRERA, impugnaron el fallo de segundo grado y allegaron las respectivas demandas de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte.

DEMANDAS 1.En nombre de JUAN FRANCISCO GONZÁLEZ

HERRERA y JULIO HERNÁN GONZÁLEZ PRIETO.

Único cargo: Violación directa de la ley sustancial.

El defensor común de los dos procesados postula la «interpretación errónea a cada una de las previsiones de los artículos AH CASACION 41191 encargados de establecer la diminuente punitiva...por aceptacion de cargos, indemnización a la victima, pagos de las obligaciones etc.». Pone de presente que en el recurso de apelación contra el fallo de primer grado resaltó que GONZÁLEZ HERRERA con ocasión de los dos contratos de leasing por $119°000.000,00 y 111°.000.000,00, realizó pagos aproximadamente por $164'000.000,00, y entregó a la compañía de financiamiento una retroexcavadora marca Komatsu, cancelando así el valor, al punto que el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sogamoso ordenó a esa empresa devolverle la suma de $119.000.000,00. Que también solicitó el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, negado este último por no haber invocado la Ley 750 de 2002. Y que en relación con GONZÁLEZ PRIETO demostró que por el contrato de leasing de $364.000.000,00, hizo pagos por $100.000,000,00 + celebró un acuerdo para indemnizar daños y perjuicios, consignando en noviembre de 2011 la suma de $20.000.000,00, pero le fue imposible cumplirlo dada su privación de la libertad, debiendo acudir

a terceros que giraron cheques para cancelar la obligación, circunstancias que no fueran tenidas en cuenta por los juzgadores. . En criterio del demandante, ¡resultaron violados los principios . de favorabilidad, igualdad, analogía y legalAidad, aA CASACION 41191 asi como las finalidades de la politica criminal fijada en las leyes 906 y 890 de 2004, 975 de 2005, 1142 y 1153 de 2007. Aduce que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, asi como la personalidad de sus defendidos, la ausencia de antecedentes y circunstancias de atenuación punitiva, no les habría puesto la pena exagerada a que quedaron expuestos. Consecuentemente, solicita a la Sala casar la sentencia para «revocarla» a fin de que sean condenados a la sanción que constitucional y legalmente les corresponde, partiendo del cuarto mínimo de movilidad y como no requieren tratamiento penitenciario, se les conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2.En nombre de LUIS OSWALDO HERNÁNDEZ

GARCÍA.

Único cargo: Violación indirecta de la ley sustancial, Postula tanto «errores de identidad» por apreciar los testimonios de cargo distorsionando su expresión, como errores «por descartar la apreciación de pruebas allegadas válidamente al proceso, lo que llevó a no aplicar el principio de reparación integral contemplado en el artículo 269 del

SA

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Código Penal, pese a que mediaba la indemnización a la

compañía de financiamiento, De otro lado, luego de explicar el sistema de cuartos establecido legalmente para la fijación de la pena y que según el artículo 3° de la Ley 890 de 2004 el mismo no se aplica en los casos de preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa, agrega que «sería muy bien recibido la suspensión condicional de la penas. En concepto de la impugnante, la sentencia no tiene asidero que se traduzca en algo justo, y cita como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 1%, 7°, 238, 380 y 382 de la Ley 906 de 2004, tras lo cual pide a la Corporación casar el fallo a fin de otorgar a su asistido la suspensión condicional de la ejecución de la pena, o superar los defectos de la demanda porque «dado la complejidad del asunto pueden darse errores».

3. En nombre de CARLOS EDUARDO CERQUERA LONDOÑO, Luego de copiar íntegramente la anterior demanda se duele de que no se le hayan otorgado a su asistido los beneficios jurídicos del artículo 63 del Código Penal o la «detención domiciliaria», pues concurren en su favor las circunstancias “de menor punibilidad previstas en los numerales 5 y 7° del artículo 55 del Código Penal (procurar voluntariamente después de cometida la conducta anular o disminuir sus consecuencias; Presentarse voluntariamente a las autoridades

Ls CASACION 41191 después de haber cometido la conducta punible o evitar la injusta

sindicacién de terceros), las cuales no fueron tenidas en cuenta por el juzgador en la dosificación de la pena. Por lo tanto, solicita se considere la redosificación punitiva y se le conceda a su representado la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

4. En nombre de CARLOS ANDRÉS BARRERA $ Primer cargo: Nulidad Explica que pese a que en la audiencia de individualización de pena y sentencia el defensor clarificó que el procesado había devuelto el objeto material del delito, esto es, una retroexcavadora marca Komatsu y cancelado puntualmente los cánones por el contrato de leasing suscrito con la compañía de financiamiento hasta el día en que fue capturado, le fue negada la rebaja punitiva prevista en el artículo 269 del Código Penal con el argumento que no había indemnizado a la víctima.

Sostiene que con ello fue desconocida su intención y la materialización de ese propósito de indemnizar integramente los daños, pues se le privó de la oportunidad de demostrar que había realizado tal pago, en clara afectación del debido proceso y del derecho de defensa.

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Que el Tribunal ratificé tal negativa aun cuando el apoderado de la víctima en un memorial clarificó que ya la empresa había sido indemnizada integramente. Bajo esta óptica, repara en que la pena impuesta a su asistido resultó igual a la de los otros procesados que no indemnizaron, por lo cual depreca la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de individualización de pena y sentencia a fin de poder demostrar los requisitos del aludido precepto normativo,

Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial.

Pregona un error de hecho por falso juico de existencia dada la pretermisión probatoria que. aparejó la indebida aplicación de los artículos 269 del Código Penal, 380 y 10° de la Ley 906 de 2004. ~ Expone que en la audiencia de individualización de pena el defensor señaló que su representado en los años 2009, 2010 y 2011 consignó en total $118.247.000, correspondiendo el último pago al 1° de junio de 2011 antes de ser capturado, luego hizo dación en pago de dos máquinas por valor de 52 y 72 millones, respectivamente, anunciando en unos correos electrónicos su ánimo de indemnizar y reparar el daño, aspecto que no mereció pronunciamiento judicial, pese a que la representante de esa compañía de financiamiento en memorial ratificó tal indemnización. ex NA >.

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En consecuencia, solicita a la Sala casar parcialmente la sentencia a fin de obtener la rebaja punitiva del articulo 269 del Codigo Penal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El carácter teleológico del recurso de casación de la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia, impone al demandante además de presentar y desarrollar los cargos de acuerdo a las causales taxativamente señaladas, demostrar la necesidad de fallo para que se satisfagan alguna de tales finalidades. Para ese objetivo, al tratarse de un recurso

extraordinario, se deben observar reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Precisamente, porque ninguno de los cargos formulados por los demandantes se aviene a los requerimientos metodológicos necesarios que implica un ataque técnico-jurídico que como control constitucional y legal se realiza al fallo de segundo grado, amén de que para algunas censuras carecen de interés, la Corte no admitirá los libelos, como pasa a explicarse.

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1. En nombre de JUAN FRANCISCO GONZALEZ

HERRERA y JULIO HERNAN GONZALEZ PRIETO.

En primer lugar, el censor incurre en una mixtura al abordar simultáneamente las rebajas punitivas relacionadas con la raceptacion de cargos, indemnización a la víctima y pagos de las obligaciones, institutos disímiles ontológica y teleológicamente que ameritaba la explicación autónoma o independiente para cada uno de ellos, además, ningún desarrollo argumentativo hace de los mismos a fin de señalar el yerro de juicio en que incurrió el juzgador. Ciertamente, tratándose de la violación directa de la ley sustancial le competía indicar el error de selección del juzgador respecto de la existencia de la disposición normativa que se ocupaba de regular el supuesto fáctico en concreto (falta de aplicación o exclusión evidente), o la equivocada adecuación de los hechos probados (aplicación indebida), o si se trataba de un error de carácter

hermenéutico indicar el desbordamiento del alcance o significado de la norma (interpretación errónea), lo cual exige necesariamente aceptar la apreciación y declaración de los hechos realizada por los juzgadores. i . Aunque el defensor anuncia la interpretación errónea de las normas que consagran.las aludidas diminuentes punitivas, las cuales ni siquiera identifica, el desarrollo que le imprime a la censura le resta la idoneidad necesaria para su admisión al no precisar el error intelectivo del Tribunal. A

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No colabora en su propósito la remembranza que hace al recurso de apelación elevado en favor de sus defendidos acerca de los pagos realizados con ocasión de los contratos de leasing que suscribieron, porque le correspondía acreditar la forma como el fallador incurrió en un error hermenéutico por darle a las disposiciones que contemplan tales beneficios un sentido que no tiene o errar en su significado. Además, si pretende para sus defendidos la concesión de la rebaja por indemnización, toda vez que uno de los delitos concurrentes es de carácter patrimonial, así como por el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, deviene diáfano que se trataría de la falta de aplicación de los preceptos que consagran esos institutos y su incidencia en la punibilidad. Así, equivoca la modalidad del error, porque si el fallador apreció las normas, pero ante los alcances que les fijó no las aplicó, no sería una interpretación errónea, sino una exclusión evidente de las mismas.

La Corporación ha enfatizado en que si el sentido de violación es la interpretación errónea se ha de entender que la norma fue aplicada al caso y efectivamente es la que lo regula, sólo que judicialmente le son dados o negados unos alcances que no corresponden a su sentido, lo que inhibe algún yerro de selección del precepto, situación que tampoco CASACION 41191 explica el censor para justificar por qué a sus asistidos se les deberia reducir la pena impuesta. Cuando aduce que el Tribunal no tuvo en cuenta las circunstancias relacionadas con los pagos de los créditos o las daciones en pago realizadas por sus defendidos, cae en los terrenos propios de la infracción de la ley sustancial mediada por yerros probatorios, sin que tampoco indique en qué medio probatorio recayó el error, sea de hecho o de derecho y el falso juicio que lo determinó. Con un planteamiento etéreo que impide identificar la temática a estudiar, señala que la sentencia infringió los principios de favorabilidad, igualdad, analogía y legalidad, así como las finalidades de la política criminal fijada en las leyes 906 y 890 de 2004, 975 de 2005, 1142 y 1153 de 2007, falta de concreción que no se aviene con el principio lógico de razón suficiente el cual conlleva la explicación metódica del error judicial con una argumentación que se baste a sí misma. En cuanto a la rebaja por indemnización ante los pagos parciales que han efectuado sus asistidos, el Tribunal destacó que no mediaba elemento material probatorio que sustentara tal situación, al tiempo que el apoderado de la Compañía de Financiamiento Leasing Bolivar se había

opuesto a ello, lo cual no hacía aplicable la figura.

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Si bien tratándose de los delitos contra el bien jurídico del patrimonio económico, el artículo 269 del Código Penal! consagra el derecho a obtener una rebaja de pena de la mitad a las tres cuartas partes cuando el procesado repara integralmente los perjuicios causados con el delito, en (CSJ SP 1° jul. 2009, rad. 30800), se ha enfatizado en que su aplicación impone el cumplimiento de la exigencia de reparación económica, requerimiento que si no se satisface, o sólo se cumple en forma parcial, la aplicación de la consecuencia jurídica no tiene cabida. «Esta condicionante se erige en el supuesto fáctico de la norma, y por tanto, en la exigencia necesaria para el otorgamiento de la rebaja. Sin su concurso, no es posible la aplicación de la consecuencia jurídica (rebaja de pena), pues el precepto no contempla alternativas diferentes, ni de su contenido resulta factible inferir que pueda acudirse a compensaciones de naturaleza distinta». Y en lo que atañe a la prisión domiciliaria, en relación con JUAN FRANCISCO GONZÁLEZ HERRERA, el Tribunal sopesó los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, así como los requisitos de la Ley 750 de 2002 para concluir que si bien era padre de dos niños de 2 y 7 años de edad, esa situación per se no lo convertía en cabeza de familia, porque también se había acreditado la unión libre con su compañera, lo que indicaba que los niños no estaban en ' «Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los

capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado». (A “d= 15 ~ CASACION 41191 abandono, «como no está probado que González Herrera ostente la condición de padre cabeza de familia en los precisos términos establecidos en la ley y en la jurisprudencia, se Justifica la necesidad y la procedencia de la ejecución de la sanción privativa de la libertad en centro penitenciarios. Finalmente, no le asiste interés al defensor al deprecar el otorgamiento de lo prisión domiciliaria o la suspensión condicional de la ejecución de la pena en relación con JULIO HERNÁN GONZÁLEZ PIETRO, por no haber sido objeto de apelación, pues en esa sede la pretensión apuntó Únicamente a la rebaja por indemnización, de ahí que Tribunal no se ocupara de estudiar los presupuesto de aquellos subrogados penales. Asi las cosas, la demanda no será admitida porque el reparo no evidencia que en verdad haya ocurrido un potencial agravio de garantías fundamentales en el sentido de violación de la ley anunciado. 2 En nombre de LUIS OSWALDO HERNÁNDEZ

GARCÍA y CARLOS EDUARDO CERQUERA

LONDOÑO.

Ante la identidad de los temas tratados por los dos demandantesen los cargos formulados, la Corte estima aconsejable examinarlos de manera conjunta.

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Pese a que enuncian la violación indirecta de la ley sustantiva ante la no aplicación de la reducción punitiva por reparación contemplada en el artículo 269 del Código Penal, los defensores no especifican los «errores de identidad» 0 errores «por descartar de la apreciación pruebas, pues no señalan los elementos de convicción en los cuales recayeron. Al igual que la anterior demanda, los impugnantes entremezclan los tópicos, porque lejos de precisar la forma como el Tribunal desconoció la rebaja por indemnización, dan un giro inusitado al indicar que sería de buen recibo que se les otorgara a los procesados la suspensión condicional de la pena o la “detención domiciliaria”, sin desarrollar ni lo uno ni lo otro. Sin alguna explicación citan el artículo 3° de la Ley 890 de 2004, según el cual, el sistema de cuartos para la fijación de la pena no es aplicable en los casos en que median preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa, agregando el defensor de CERQUERA LONDOÑO, que en favor de éste concurrían las circunstancias de menor punibilidad previstas en los numerales 5 y 7° del artículo 55 del Código Penal (procurar voluntariamente después de cometida la conducta anular o disminuir sus consecuencias; Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible o evitar la injusta sindicación de terceros), pero desdeñan que en ningún momento hubo acuerdo sobre la pena a imponer, porque se trató de un allanamiento a cargos. AN \ ZN 17

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Precisamente, la Corte ha señalado (SP. 20 nov. 20013, rad. 41570; SP. 20 oct. 2010, rad. 33478, entre otras), que si no hay convenio sobre la pena a imponer, en caso de un allanamiento, o cuando en el preacuerdo nada se pacta respecto del monto de la sanción, el juez debe acudir al sistema tradicional de cuartos punitivos. Lo anterior porque sólo cuando en la negociación entre la Fiscalía y la Defensa se ha pactado el monto de la sanción, ello vincula al juez tal y como lo preceptúa el artículo 370 de la Ley 906 de 2004.2 Aquí, desde la formulación de imputación les fue endilgada la circunstancia de mayor intensidad punitiva prevista en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal por razón de la coparticipación criminal, ratificada en el escrito de acusación, lo que implicó para el juez ubicarse en los cuartos medios, según los parámetros fijados por el artículo 61 del citado ordenamiento, para individualizar la sanción a imponer, por eso el Tribunal destacó que los procesados, «hacían parte de una cadena necesaria para la realización conjunta de las conductas punibles imputadas, ejecutando cada uno el aporte que le correspondía dentro de la actividad delincuencial, situación que los cobija, ya que actuaron en calidad de coautores, al. punto que -cada uno procedió en connivencia con funcionarios de la empresa defraudada y "Artículo > 370 «Decisión del juez: Si “él juez 'aceptare las manifestaciones preacordadas, no podrá imponer una pena superior a

la que le ha solicitado la fiscalía y dará aplicación a' lo dispuesto en el artículo 447 de este código» ! TAN CASACION 41191 aquellos servían de ‘canal referente, y a sabiendas de que presentaban - documentos apócrifos : los admitieron .. como auténticos con el indeclinable propósito de obtener un incremento patrimonial a todas luces ilícito». No colabora en el propósito de los demandantes citar como infringidos los artículos 29 de la Constitución Política; 1°, 7%, 238, 380 y 382 de la Ley 906 de 2004, porque no ofrecen alguna explicacién del error probatorio que haya aparejado la. aplicacién indebida 0 exclusión evidente de tales preceptos. Tal vacio argumentativo les impide demostrar la trascendencia de los mismos en la parte dispositiva del fallo y cómo tras su respectiva corrección la decisión sería sustancialmente diversa de la adoptada. En estas condiciones los reparos no pueden ser admitidos, en cuanto su postulación y desarrollo comportan falencias que no corresponde enmendar a la Sala en virtud del principio de limitación que rige esta impugnación extraordinaria

3. En nombre de CARLOS ANDRES BARRERA.

Para los dos cargos que plantea la defensora, al resaltar que su defendido devolvió el objeto material del delito al tiempo: que canceló puntualmente los cánones por el contrato de leasing, de cara a obtener la rebaja por CASACION 41191 reparación, careceria de interés toda vez que tal temática no fue objeto del recurso de apelación. La Corte de tiempo atrás ha insistido en que el derecho a la impugnación debe atender presupuestos procesales

para su ejercicio, uno de ellos es que no es suficiente tener la legitimación dentro del proceso, esto es, el ser parte, sino que es menester contar con legitimidad en la causa o interés jurídico para recurrir, el cual surge del daño real o del agravio que la decisión cuestionada haya generado a quien la rebate. En el recurso de apelación la defensa de CARLOS ANDRÉS BARRERA abogó por la eliminación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10° del artículo 58 del Código Penal relacionada con la coparticipación criminal al cuestionar la coautoría predicada de los incriminados, solicitando únicamente la redosificación de la pena al ubicarse dentro del primer cuarto punitivo, al tiempo que pidió no tener en cuenta el incremento de dos meses por encima del mínimo por su falta de motivación, tras cuestionar la dosificación por razón del concurso de hechos punibles. Lo anterior circunscribió al Tribunal, en acatamiento del principio de limitación que rige el recurso de apelación, en cuanto sólo podía examinar los aspectos impugnados y aquellos que resultaran inescindiblemente vinculados. RN

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De esa manera, al no impugnar la defensa lo relacionado con la rebaja por indemnizacion, no guardaria unidad temática entre lo discutido en la alzada y lo planteado en sede de casación: «Bajo el concepto de unidad temática”, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que al sujeto procesal que muestra su inconformidad con la sentencia del Tribunal le asiste interés jurídico, esto es, se encuentra legitimado en la causa por la que aboga, siempre y cuando el tema propuesto en sede de casación

haya sido planteado, para su corrección, a través del recurso de apelación, lógicamente respecto del fallo de primer grado». (CSJ SP, 28 de sep. de 2006, rad. 23638). Sin embargo, como la defensora en clara excepción a la anterior regla, encamina también el disenso por la vía de la nulidad de la actuación, cuando aduce. que en la audiencia de individualización de pena se le impidió a su asistido demostrar que había devuelto el objeto material del delito así como realizado pagos tendientes a indemnizar a la víctima, y que fue desdeñado un memorial allegado por la apoderada de la compañía de financiamiento que indicaba haber sido indemnizada, es necesario destacar que tal presentación no corresponde a la realidad. Efectivamente, en la mencionada audiencia el apoderado de la víctima señaló que respecto de CARLOS ANDRÉS BARRERA no se había llegado a algún acuerdo conciliatorio. Y si bien el defensor de éste destacó que desde 2009 realizó los pagos de los cánones del contrato de leasing y había entregado en dación en pago dos > C N Po . AY 21 ~~ CASACION 41191 no se trataba de un hecho cumplido, al punto que el mismo profesional afirmó: «solicito a su señoría que se tengan en cuenta las manifestaciones que mi cliente ha realizado a la víctima leasing Bolívar por correo electrónico en la forma de querer indemnizar y reparar el daño por ellos sufrido... Esto está contenido en cuatro folios de memoriales, escritos via por internet, correo hotmail, en donde mi cliente ha hecho unas manifestaciones de querer reparar y la forma de reparar a los señores del leasin ienes a

la fecha no han hecho pronunciamiento alguno sobre el tema».3 (se subraya) Por ello, una vez se le concedió la palabra al representante de la víctima, enfatizó que: «estas consignaciones corresponden a la obligación ordinaria de los cánones por concepto de arrendamiento de la maquinaria en cuestión, porque una cosa es el cumplimiento de la obligación subyacente en un contrato de leasing y otra es el pago de daños y perjuicios, si la posición de la defensa sigue siendo de la que esto es el pago de unos perjuicios en punto del artículo 269 del Código Penal me veré obligado a solicitar la suspensión de la audiencia para traer los documentos que acreditan que esa afirmación no es cierta». Se destaca Cumplido lo. anterior y ante la exhortación del juez para que hiciera claridad, el defensor manifestó: - si hago referencia, a esv es para que se vea la voluntad y disposición que tiene mi cliente frente a reparar o tratar de \ () 3 Record 01:14.30 CD audiencia individualización de pena y sente NN VY