CSJ - AP4124-2024(65859)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

GERARDO BARBOSA CASTILLO

Magistrado Ponente AP4124-2024 Recurso de queja No. 65858 Acta No. 174 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO Subsanada la irregularidad advertida por la Sala en la suscripción de la decisión AP1992-2024 del pasado 9 de abril, se pronuncia la Corte sobre el recurso de queja formulado por el procesado CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA, contra la providencia AEP003-2024 del 18 de enero de 2024 mediante la cual, la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación negó el recurso de apelación propuesto frente al auto AEP093-2023 del 19 de julio de 2023 que resolvió las postulaciones probatorias dentro del proceso penal que se sigue en su contra por los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y cohecho impropio. Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101

CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA

ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

1. El 9 de febrero de 2020 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la Fiscalía imputó a CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y cohecho impropio, por hechos cometidos en su condición de Magistrado del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. En los mismos términos, en sesiones del 26 de mayo,

19 de agosto de 2021 y 31 de marzo de 2022, la Fiscalía acusó a VARGAS BAUTISTA ante la Sala de Primera Instancia de esta Corporación.

3. La audiencia preparatoria se desarrolló en sesiones del 11 de agosto, 9 y 16 de noviembre de 2022. 3.1. En esta última, para lo que interesa al presente asunto, la Sala de Primera Instancia decretó como pruebas de la Fiscalía las relacionadas en los numerales 2.1.1.24 Y 2.1.1.25, correspondientes a dos documentos en formato JGP WhatsApp de Alex Neira y un documento en formato PDF y veintisiete documentos en formato JGP WhatsApp de Bernardo

Pacheco. Se trata de conversaciones de WhatsApp sostenidas por Kelly Andrea Eslava Montes con Alex Neira y Bernardo Pacheco, con las que el delegado fiscal pretende demostrar el acuerdo criminal entre la mencionada ciudadana con el Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA procesado para desviar el caso denominado Macromed a su favor como demandante. 3.2. Inconforme con lo anterior, el procesado en ejercicio de su derecho a la defensa material, impugnó dicha decisión. Como sustento, señaló que la Fiscalía “falta a la verdad” con dichas solicitudes, dado que en la formulación de acusación no se mencionó ningún acuerdo criminal, nila participación de Bernardo Pacheco en los hechos. En consecuencia, las documentales ofrecidas no tienen relación ni se corresponden con los hechos jurídicamente relevantes. Las demás partes e intervinientes no se refirieron a la

decisión en cuestión. 3.3. En auto del 18 de enero de 2024, la Sala Especial de Primera Instancia resolvió no reponer la decisión recurrida, al advertir que en la providencia cuestionada explicó que las mencionadas pruebas se fundamentan en una pertinencia indirecta, por lo que era dable que la Fiscalía las solicitara con el fin de acreditar hechos indicadores, los cuales no deben estar inmersos dentro del facto de la acusación. En tal sentido recordó que la Fiscalía adujo que los chats contenidos en las pruebas documentales 2.1.1.24 y 2.1.1.25 indicarían “que la señora ESLAVA MONTES solicitó dádivas a nombre del procesado, siendo esto a todas luces pertinente.” Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA Acto seguido denegó el recurso de apelación interpuesto por el procesado en forma subsidiaria, toda vez que el reproche está dirigido a cuestionar la admisibilidad de dichas pruebas y no su exclusión o rechazo. Aclaró que aunque CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA señaló al final de su recurso que el decreto de ambas pruebas “le causa un perjuicio, pues se desconocería el debido proceso al no ajustarse la decisión al tema de prueba”, lo que realmente pretende es cuestionar su pertinencia, pretensión que no se compadece con el estado actual de la jurisprudencia, la cual postula que contra el auto que admite pruebas solo es posible interponer el recurso de reposición,

siempre y cuando no se decida sobre su exclusión o rechazo. Agregó que la apelación también se habilita cuando la prueba sea admitida, pero la parte interesada considere que se provocó un perjuicio injustificado, lo que hace referencia a que la parte que solicitó la prueba haya visto condicionado o limitado su decreto, situación que tampoco se presenta en el asunto objeto de análisis.

4. En desacuerdo, el procesado CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA interpuso el recurso de queja.

5. La Secretaría de la Sala de Casación Penal, una vez recibidas las copias remitidas por la Sala de Primera Instancia, corrió el traslado previsto en el artículo 179D de la Ley 906 de 2004. Dentro del término concedido, el interesado sustentó el recurso de queja en los siguientes términos: Recurso de queja 65858

CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA Partió por señalar que la admisión de los chats si le ocasiona un perjuicio, en tanto no guardan relación con el tema de prueba, lo que desconoce su derecho fundamental al debido proceso. A su parecer, le era exigible a la Fiscalía argumentar la relación directa o indirecta de las conversaciones de WhatsApp con los hechos de la acusación, aspecto que terminó siendo asumido por la Sala de Primera Instancia al concluir que se trata de una prueba indirecta. Recordó que en su argumentación, el delegado fiscal únicamente expuso que las conversaciones revelaban un “acuerdo criminal que ESLAVA MONTES y VARGAS BAUTISTA fraguaron para desviar el caso MACROMED a favor de los demandantes”,

argumentación que en su parecer es insuficiente y por ende le ocasiona un perjuicio irremediable, pues los hechos jurídicamente relevantes en el caso MACROMED se circunscriben a los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, al haber presentado la ponencia sin declararse impedido pese a la amistad íntima con una de las partes y cohecho al recibir promesa remuneratoria para fallar a favor de Kelly Andrea Eslava, apoderada judicial de la parte demandante. Agregó que si los chats corresponden a conversaciones sostenidas entre la mencionada abogada y Bernardo Pacheco y Alex Neira, quienes no aparecen referenciados en el escrito de acusación, es evidente la vulneración de su derecho al debido proceso como quiera que la Fiscalía no refirió una pertinencia directa ni indirecta con la acusación fáctica, más Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA alla de senalar que dichos documentos tienen capacidad suasoria para demostrar unos hechos indicadores que no hacen parte de los hechos juridicamente relevantes.

6. Dentro del referido traslado, el defensor allegó un memorial en el que ratificó el recurso de queja interpuesto por su representado. A su parecer, una interpretación estrictamente constitucional del artículo 176 de la Ley 906 de 2004, lleva a concluir que el recurso de apelación procede contra la sentencia y todos los autos interlocutorios dictados en la actuación penal, de manera que, negarse a conceder la alzada contra la decisión cuestionada por CARLOS ALBERTO

VARGAS BAUTISTA, desconoce el principio de legalidad.

7. En providencia AP1992-2024 del pasado 9 de abril, que fue suscrita por todos los Magistrados que para ese momento integraban la Sala de Casación Penal, la Corte resolvió el recurso de queja que ocupa la atención de la Sala.

8. El pasado 19 de julio, los Magistrados Jorge Hernán Díaz Soto y Hugo Quintero Bernate advirtieron encontrarse impedidos para conocer del presente asunto y suscribir dicha decisión.

9. Lo anterior dio lugar a que la Sala, en auto de la fecha, aceptara el impedimento manifestado por los referidos Magistrados y decretara la nulidad de lo actuado a partir del auto AP1992-2024, inclusive.

Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA En consecuencia, subsanada la irregularidad advertida en la suscripcion de la referida providencia, procede la Corte a resolver el recurso de queja promovido frente al auto AEP003-2024.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. El articulo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018 que modificó el artículo 235 de la Constitución Nacional, atribuyó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la competencia para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Juzgamiento de la misma Corporación.

En consecuencia, al fungir como superior funcional de esa Colegiatura, es competente para resolver el recurso de queja cuando la primera instancia niega la apelación, tal como sucedió en este evento.

2. Teniendo en cuenta que el recurso de queja fue interpuesto y sustentado en debida forma, corresponde a la Corte establecer si la apelación presentada por CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA contra la decisión que admitió en favor de la Fiscalía las conversaciones de WhatsApp sostenidas por Kelly Andrea Eslava Montes con Alex Neira y Bernardo Pacheco, fue denegada correctamente O si, por el contrario, debe concederse.

3. El recurso de queja está concebido para garantizar el acceso a la segunda instancia cuando el juez de primer grado Recurso de queja 65858

CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA niega el otorgamiento del recurso de apelación. Se busca con este mecanismo que el superior revise la decisión de la primera instancia y determine si la declaración de improcedencia se ajusta al ordenamiento jurídico.

4. En este asunto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte consideró que no era procedente el recurso de apelación interpuesto por el procesado contra el auto AEP093-2023, porque según el criterio jurisprudencial vigente, la alzada no procede contra la providencia que admita la práctica de una prueba.

5. Al respecto, el artículo 179B de la Ley 906 de 2004 establece que el recurso de queja procede «cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación y conforme lo prevé el artículo 179D «dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de las copias deberá sustentarse el recurso, con la expresión de los fundamentos (...) Si el recurso no se sustenta dentro del término indicado, se desechará».

En consecuencia, para que el recurso sea viable se requiere que (i) la decisión sea susceptible de impugnación, (ii) el recurso se proponga antes del vencimiento de los términos legalmente destinados para ello, (iii) al recurrente le asista interés y (iv) la inconformidad esté sustentada.

6. Frente a la decisión que resuelve las solicitudes probatorias elevadas por las partes, la Ley 906 de 2004 diferencia entre el auto que accede a su práctica y aquel que la niega, por tanto, contra el primero solamente procede el Recurso de queja 65858

CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA recurso de reposicion, de conformidad con lo establecido en el articulo 176. Ademas, contra el que excluya, rechace o inadmita una prueba, proceden el de reposición y/o el de apelación, tal como lo consagra el inciso 3 del artículo 359, en concordancia con el numeral 4° del artículo 177 ibidem.! Ese fue el criterio acogido por esta Corte en la decisión AP4812-2016, a partir de la que se modificó la línea jurisprudencial conforme a la cual el recurso de apelación resultaba procedente para cuestionar tanto las providencias que niegan las solicitudes de prueba como aquellas que acceden a su decreto. Precisó en aquella oportunidad que contra “el auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable

promover el de apelación”. Asimismo, en la decisión CSJ AP4640-2022 la Corte moduló “aquellas situaciones en las que pese a admitirse la práctica de la prueba, la misma se hace de manera condicionada o limitada, vulnerando los intereses de la parte interesada en su práctica” Y precisó que: (...) si bien la Corte ha considerado que contra la decisión que admite el decreto de la prueba, no procede el recurso vertical de apelación y la parte favorecida con la prueba, carece de autorización legal para refutarla, postura que se ha mantenido de forma pacifica?; esta regla debe ser entendida frente aquellos eventos en los que la admisión del medio probatorio es pura y simple, es decir no ocasiona ningún perjuicio para la parte interesada en su realización. En tal evento se carecería de interés 1 AP5468-2021 del 17 de noviembre de 2021, Rad. 60130. 2 CSJ AP 3805-2015, 8 jul. 2015, Rad 46262, CSJ AP4812-2016, 27 jul. 2016, Rad 47469, CSJ SP, 30 Nov. 2011, Rad. 37298 y CSJ SP, 20 Mar. 2013, Rad. 39516. Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA jurídico para recurrir, pues no se ha sufrido un daño o perjuicio concreto con la decisión. Otra situación ocurre en los supuestos en que pese a admitirse la prueba, ésta se hace provocando un perjuicio que la parte interesada estima injustificado en su práctica. En tal evento surge

el derecho a su impugnación, como garantía Constitucional tendiente a depurar el debate probatorio, en correspondencia con los postulados principialísticos del procedimiento adversarial, que propenden por la realización material de los derechos y la primacía del derecho sustancial. Además, cuando una prueba se decreta, las reglas también han sido morigeradas por la Sala de Casación Penal de acuerdo con la dinámica de los casos concretos que se presentan en el sistema adversarial, para dar cabida a la doble instancia si se debate una violación de garantías fundamentales (exclusión) o si se cuestiona lo relacionado a su descubrimiento (rechazo). Al respecto, en proveído CSJ, AP1392-2021, 21 abr. 2021, Rad. 57164, indicó lo siguiente: [...] Por ello, se ha reiterado que los criterios analizados deben aplicarse dentro del contexto de las garantías del debido proceso probatorio, razón por la que se ratificó que «contra la decisión de admitir una prueba no procede la apelación, salvo que se esté discutiendo la violación de garantías fundamentales en los ámbitos de la exclusión o el rechazo» (CSJ AP948-2018, rad. 51882; CSJ AP1465-2018, rad. 52320; CSJ AP3018-2018; CSJ AP2218-2018, rad. 52051; CSJ AP384-2018, rad. 51917, entre otras). De igual modo, esta Sala señaló, en CSJ AP-948-2018, rad. 51882, que en la audiencia preparatoria pueden surgir diversos debates respecto al descubrimiento probatorio, ocasión en la que el juez

está facultado para activar sus atribuciones de dirección del proceso en beneficio de la celeridad y eficacia de la administración de justicia y cuando no es posible solucionar la controversia por 3 Es decir, providencias que resuelven sobre la exclusión por prueba ilícita y el rechazo por indebido descubrimiento, sin importar el sentido de estas. 10 Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA esta via, se debe evaluar sobre la procedencia del rechazo, decision que admite el recurso de apelación, con independencia de su sentido. Por resultar pertinente al caso presente, se transcribe el aparte respectivo: Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la via de la direccién del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo. Esta decision admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido, por lo siguiente: Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la parte que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas. Esto no admite discusión. Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados. En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el

auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento. (CSJ AP-948-2018, rad. 51882).

7. Lo expuesto en precedencia permite concluir a la Corte que, en el presente asunto, no se cumple ninguno de los presupuestos antes mencionados para la procedencia de la doble instancia en el decreto probatorio ordenado por la

Sala de Primera Instancia. En efecto, la admisión de las pruebas documentales relacionadas en los mnumerales 2.1.1.24 y 2.1.1.25, correspondientes a conversaciones de WhatsApp sostenidas por Kelly Andrea Eslava Montes con Alex Neira y Bernardo Pacheco (quienes insiste el procesado no fueron señalados en 11 Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA el escrito de acusación), lo fue bajo el supuesto de que las mismas tienen una pertinencia indirecta, pues allí interviene la mencionada ciudadana, quien, según el fiscal, fungió como intermediaria del acusado para pactar y cobrar las dádivas. Es decir que, como con acierto lo concluyó la Sala de Primera Instancia, su decreto en tales condiciones no comportó un juicio asociado al descubrimiento probatorio y/o vulneración de garantías fundamentales, sino a la satisfacción de la condición de pertinencia. En este punto, es preciso explicar al recurrente que, el

que la Sala de Primera Instancia hubiese considerado que los medios de prueba cuestionados satisfacen la condición de pertinencia, no es una circunstancia que per se vulnere sus derechos fundamentales ni le ocasione un perjuicio, máxime cuando cuenta con la posibilidad de controvertirlas a partir del ejercicio de confrontación correspondiente. A su vez, tampoco se encuentra dentro de “aquellas situaciones en las que pese a admitirse la práctica de la prueba, la misma se hace de manera condicionada o limitada, vulnerando los intereses de la parte interesada en su práctica” (CSJ AP4640-2022) como lo exige la jurisprudencia de la Sala para predicar que el aquí recurrente le asista interés en su impugnación. Además, es claro que no se trata de un tema de exclusión probatoria. 12 Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA Por ende, razón le asistió a la Sala de Primera Instancia en negar el recurso de alzada y, por lo tanto, se declarará correctamente denegado el recurso. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE DECLARAR CORRECTAMENTE DENEGADO el recurso de apelación interpuesto por CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA, en contra del auto del 18 de enero de 2024 proferido por la Sala de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia. Contra esta decisión no proceden recursos. DIEGO EUGE CORREDOR BELTRÁN Presidente de la Sala

MYRIAM AVILA/ROLDAN

13 Recurso de queja 65858

CUI 11001600010220190045101

CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA

GERARD! SA QASTILLO

FERNAN: BOLANOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO No firma impedimento HUGO QUINTERO BERNATE No firma impedimento J 2). |e )

BERPE-SOTOURZANO GARAVITO

14 Recurso de queja 65858 CUI 11001600010220190045101 CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA Este documento fue generado con firma electrénica y cuenta con plena validez jurfdica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999

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