CSJ - AP4132-2016(48103)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP4132-2016 Radicación 48103 A p r o b a do a c ta número 1 94 Bogotá, D.C., v e i n t i n u e ve ( 2 9) de j u n io de d os m il dieciséis (2016). La Saila decide sobre la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or la defensora de J O R GE A R B EY LANDÁZURY B E N A V I D ES c o n t ra la sentencia proferida p or el T r i b u n al S u p e r i or de Cali, q ue confirmó la e m i t i da p or el J u z g a do 3° P e n al del C i r c u i to de C o n o c i m i e n to de esa m i s ma c i u d a d, p or m e d io de la c u al condenó al n o m b r a do a la p e na principal de 45 años y 2 m e s es de prisión, c o mo c o a u t or del c o n c u r so de delitos de h o m i c i d io - t e n t a do y c o n s u m a do - y

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J O R GE ARBEY LANDÁZURY BENAVIDES fabricación, tráfico o porte de a r m as de fuego, todos agravados.

1. HECHOS En la tarde del 24 de j u l io de 2 0 1 2, dos h o m b r es que se

desplazaban en u na motocicleta llegaron al negocio u b i c a do en la a v e n i da 5° oeste No. 21 - 40 de la c i u d ad de Cali, d o n de en e se m o m e n to se e n c o n t r a b an J u l io César R o c ha y J a i me Hernán Cabrera, En el l u g ar descendió u no de l os individuos, p o s t e r i o r m e n te identificado c o mo J O R GE A R B EY LANDÁZURY B E N A V I D E S, q u i en disparó c on un a r ma de fuego c o n t ra los allí presentes. El p r i m e ro m e n c i o n a do falleció c o mo consecuencia de la agresión, m i e n t r as q ue el segundo recibió un impactó no fatal en la cadera. M i e m b r os de la Policía N a c i o n al q ue f u e r on i n m e d i a t a m e n te i n f o r m a d os de lo sucedido l o g r a r on la c a p t u ra de LANDÁZURY B E N A V I D ES a p r o x i m a d a m e n te c u a r e n ta m i n u t os después, c u a n do aquél pretendía fugarse a través de los tejados de las construcciones del sector.

IL ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 25 de j u l io de 2 0 1 2, en a u d i e n c ia p r e l i m i n ar realizada a n te el J u z g a do 21 P e n al M u n i c i p al c on Función de

C o n t r ol de Garantías de Cali, la Fiscalía legalizó la c a p t u ra de J O R GE A R B EY LANDÁZURY y le imputó cargos c o mo c o a u t or

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J O R GE ARBEY LANDÁZURY BENAVIDES de los delitos de h o m i c i d io c o n s u m a do agravado, h o m i c i d io t e n t a do agravado y fabricación, tráfico, porte o t e n e n c ia de a r m as de fuego agravado, c o n f o r me a lo previsto en l os artículos 2 7, 1 0 3, 1 04 (n. 7°) y 3 65 (n. 1° y 5°) de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, modificados p or las Leyes 8 90 de 2 0 04 y 1 4 53 de 2 0 1 1. El i m p u t a do no aceptó la responsabilidad y en la m i s ma diligencia fue afectado c on m e d i da de a s e g u r a m i e n to p r i v a t i va de la libertad en establecimiento carcelario^

2. El a s u n to fue repartido al J u z g a do 3° P e n al del Circuito de C o n o c i m i e n to de Cali, a n te el c u al la Fiscalía acusó a LANDÁZURY B E N A V I D ES p or l as c o n d u c t as p u n i b l es p r e v i a m e n te señaladas^.

El j u i c io oral se instaló el 8 de o c t u b re de 2 0 13 y, t r as ser aplazado r e p e t i d a m e n t e, finalizó el 21 de agosto de 2 0 1 5 ^.

3. M e d i a n te sentencia de o c t u b re 16 de 2 0 1 5, el d e s p a c ho condenó al a c u s a do c o mo c o a u t or de los delitos i m p u t a d os y, en consecuencia, le i m p u so las p e n as de 45 años y 2 m e s es de prisión, inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas p or 20 años y privación del derecho a la t e n e n c ia y porte de a r m as de fuego p or 15 años^.

4. La decisión de p r i m er g r a do fue apelada por la 1 F. 7. 2 Fs. 23 y siguientes. 3 Fs. 106 y siguientes.

Fs. 190 y siguientes. 3

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J O R GE ARBEY LANDÁZURY BENAVIDES defensa d el procesado^ y c o n f i r m a da i n t e g r a l m e n te p or el T r i b u n al S u p e r i or de C a li en providencia de febrero 18 de 20166.

5. C o n t ra el fallo de s e g u n da instancia, la a p o d e r a da de LANDÁZURY B E N A V I D ES i n t e r p u so r e c u r so e x t r a o r d i n a r io

de casación, el c u al sustentó oportunamente'^.

11. LA DEMANDA C on f u n d a m e n to en la c a u s al prevista en el n u m e r al 3° del artículo 1 81 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, la d e m a n d a n te p r o p o ne c o mo único cargo el m a n i f i e s to desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas, c on lo c u al «se evidencia una violación directa a los derechos fundamentales, entre ellos los principios del debido proceso, contradicción, inmediatez, concentración y presunción de inocencia».

En desarrollo de la c e n s u r a, asevera q ue el T r i b u n al otorgó credibilidad a las p r u e b as de cargo en perjuicio de las presentadas p or la defensa pero, además, q ue «no tomó en cuenta...las pruebas técnicas de la Fiscalía realizadas por topografía», l as cuales, en su criterio, desvirtúan l os t e s t i m o n i os que sirvieron c o mo f u n d a m e n to de la c o n d e na y, m uy específicamente, el ofrecido por A na J u l i e th R o c h a, hija del occiso. ^ Fs. 206 y siguientes. 6 Fs. 239 y siguientes. Fs. 297 y siguientes. 4

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J O R GE ARBEY LANDÁZURY BENAVIDES En e se sentido, alega q ue de a c u e r do c on el experto topógrafo Víctor Márquez, la n o m b r a da A na J u l i e th no p u do

h a b er visto el r o s t ro del pistolero desde el l u g ar en el q ue se e n c o n t r a ba c u a n do sucedieron l os hechos, de suerte q ue el ad q u em incurrió en «un yerro de alta connotación». Señala la casacionista q ue el T r i b u n a l, «al no hacer una valoración adecuada y acertada de las pruebas técnicas y científicas» practicadas en el j u i c i o, no p u do «vislumbrar» que A na J u l i e th R o c ha incurrió en «serias inconsistencias» al relatar los h e c h os investigados en el j u i c io o r al respecto de la entrevista r e n d i da a n t e r i o r m e n te a n te la Fiscalía. E s as i n c o n g r u e n c i a s, agrega, r e v e l an la «carencia de verdad» de la testigo y p e r m i t en c o n c l u ir q ue LANDÁZURY B E N A V I D ES es inocente de l os cargos q ue le f u e r on i m p u t a d o s. D e s de o t ra perspectiva, la r e c u r r e n te aduce q ue al sentenciado, m i n u t os después de su c a p t u r a, se le realizó u na p r u e ba de absorción atómica en las m a n os que «resultó negativa», lo q ue d e m u e s t ra q ue no disparó un a r ma de fuego y, por lo t a n t o, «lo absuelve de todos los hechos». A pesar de

ello, el ad q u em descartó el valor de la p r u e ba científica c on un a r g u m e n to «endeble...al manifestar que el procesado se pudo limpiar los residuos o aplicar sustancias para tal fin». Por último, la a b o g a da a f i r ma q ue el T r i b u n al no se pronunció sobre u no de los p u n t os de disenso exteriorizados en la apelación p r o m o v i da c o n t ra el fallo de p r i m e ra 5

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J O R GE ARBEY LANDÁZURY BENAVIDES instancia, específicamente, en c u a n to le pidió a e sa Corporación q ue rebajara la p e na i m p u e s ta al c o n d e n a do «con base en el artículo 55, numeral 1 °, del Código Penal», p o r q ue la a q uo «no tuvo en cuenta que (su) prohijado carecía de antecedentes criminales».

IIL CONSIDERACIONES

1. La casación es un r e c u r so e x t r a o r d i n a r io y reglado q ue les p e r m i te a los interesados cuestionar, a n te la máxima a u t o r i d ad de la j u s t i c ia o r d i n a r i a, la correspondencia de un fallo de s e g u n do grado c on el o r d e n a m i e n to jurídico.

D i c ha confrontación repercutirá si se descubre en la sentencia algún error de trámite o de j u i c io jurídicamente trascendente, ya sea p r o p u e s to p or el recun-ente o advertido

de oficio p or la Corte. U na decisión a j u s t a da a derecho, p or el contrario, es aquella que logra sobrevivir r a c i o n a l m e n te a la crítica. Y esta última será irrelevante si no r e f u ta la providencia, es decir, si no d e m u e s t r a, bajo los parámetros j u r i s p r u d e n c i a l es dirigidos a la a d e c u a da demostración de un yerro, que riñe en aspectos s u s t a n t i v os c on la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen. De ahí q ue el artículo 1 84 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, n o r m a t i v i d ad procesal aplicable a este a s u n t o, establece que no será seleccionada la d e m a n da c u a n do q u i en la i n t e r p o ne «no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su

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J O R GE ARBEY LANDÁZURY BENAVIDES contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».

2. La S a la no admitirá la d e m a n da p r e s e n t a da por la a p o d e r a da de J O R GE LANDÁZURY, p o r q ue carece de d e b i da fundamentación y la i n t e r e s a da no demostró la configuración de un y e r ro relevante.

Q u i en pretende controvertir en sede de casación la legalidad o c o n s t i t u c i o n a l i d ad de un fallo tiene la ineludible

carga de acreditar, m e d i a n te u na argumentación clara, suficiente, coherente y ceñida a la técnica p r o p ia del recurso, la o c u r r e n c ia de un y e r ro de trámite o de j u z g a m i e n t o, así c o mo su trascendencia. Si la c e n s u r a, c o mo en este caso, se p r e s e n ta por la vía de la violación indirecta de la ley s u s t a n c i a l, corresponde al c e n s or revelar q ue el fallador incurrió en un dislate de h e c ho o de derecho, precisando, en atención a l as tipologías desarrolladas por la jiorisprudencia, la m a n e ra en que el error incidió en la decisión atacada y cómo su corrección daría lugar a la adopción de u na determinación diferente. En e se orden, si lo d e n u n c i a do es lo p r i m e ro - un error de h e c ho el casacionista debe p r o b ar q ue l as instancias s u p u s i e r on u o m i t i e r on p r u e b as (falso j u i c io de existencia), que al apreciarlas a l t e r a r on su c o n t e n i do m a t e r i al (falso j u i c io de identidad) o que en el proceso vadorativo desconocieron las reglas de la s a na crítica (falso raciocinio). 7

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Si, p or el contrario, se a f i r ma la configuración de un error de derecho, el interesado debe d e m o s t r ar q ue l os juzgadores a p r e c i a r on p r u e b as ilegales o e x c l u y e r on otras que no lo e r an (falso j u i c io de legalidad), o b i en que aplicaron u na tarifa legal inexistente o i g n o r a r on u na establecida p or el legislador (falso j u i c io de convicción). 2.1 En el a s u n to e x a m i n a d o, la d e m a n d a n te sustentó la q u e ja en la c a u s al tercera del artículo 1 81 de la L ey 9 06 de 2 0 04 - violación indirecta de la l ey s u s t a n c i al -, pero no señaló si lo o c u r r i do es la configuración de un dislate de h e c ho o de derecho, ni explicó siquiera la m a n e ra concreta en que u no u otro se habría configurado. 2.2 Más allá de la falencia advertida, la a b o g a da alega que el T r i b u n al «no tomó en cuenta...laspruebas técnicas de la Fiscalía realizadas por topografía», c on lo c u al plantea, en esencia, la configuración de un error de h e c ho p or falso j u i c io de existencia. Simultáneamente, s in embargo, aduce q ue la Corporación «comete yerros de apreciación en esta prueba (y)... desconoce las reglas de producción de la misma».

La contradicción en que i n c u r re es evidente porque, c on violación de la lógica, critica q ue el T r i b u n al no t u vo en c u e n ta la referida pericia (error de h e c ho p or falso j u i c io de existencia), pero al m i s mo t i e m p o, que la apreció e r r a d a m e n te y c on q u e b r a n t a m i e n to de l as «reglas de producción de la misma» (error de derecho por falso j u i c io de legalidad). En e se o r d e n, el reproche no sólo es incoherente, sino 8

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J O R GE ARBEY LANDÁZURY BENAVIDES que c o n f u n de de m a n e ra d e s o r d e n a da en u na única alegación ataques de distinta índole q ue s on m u t u a m e n te excluyentes (error de h e c ho y de derecho) s in explicar, siquiera de m a n e ra s u m a r i a, cuáles f u e r on l as reglas de producción p r o b a t o r ia s u p u e s t a m e n te desconocidas. Además, la s i m p le l e c t u ra del fallo cuestiona do p e r m i te concluir que el reproche relacionado c on la o m i t i da valoración del m e d io de c o n o c i m i e n to es a b i e r t a m e n te i n f u n d a d o. En efecto, el T r i b u n al sí t u vo en c u e n ta la p r u e ba

topográfica a la que alude la r e c u r r e n t e, que tiene que ver c on un análisis técnico elaborado p a ra establecer la ubicación que tenía la p r i n c i p al testigo de cargo al m o m e n to de l os h e c h os y el ceimpo de visibilidad q ue desde allí p u do tener sobre LANDÁZURY B E N A V I D E S.

E s to consideró el ad q u e m: «Se extendió incluso la Fiscalía en su labor, a acreditar en el proceso, el sitio de la testigo en el lugar de los hechos, para dejar en claro la ubicación pritnlegiada que en ese plano espacial tenía de aprehender todo el contexto factico (sic). ..recreó el espacio físico donde se encontraban las víctimas y la testigo de cargo, un trabajo reforzado con el levantamiento del plano topográfico del lugar en el que igualmente se ubicaron los actores...dejó claro que el lugar donde se encontraba la testigo le permitió ver sin obstáculo la motocicleta...>f^. 8 F. 233.

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J O R GE ARBEY LANDÁZURY BENAVIDES S in dificultad, pues, se observa q ue el fallador de s e g u n do grado sí consideró la p r u e ba que se a f i r ma ignorada. C o sa d i s t i n ta es que, al e x a m i n ar el mérito probatorio de ese m e d io cognoscitivo, el J u ez colegiado le atribuyó u no distinto al pretendido por la d e m a n d a n t e, en c u yo criterio el

m i s mo d e m u e s t ra que la testigo A na J u l i e th R o c ha Rodríguez «nopudo ver al sicario»^. C on todo, u na consideración de t al índole r e s u l ta ajena al ámbito del r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación, c o mo que éste no c o n s t i t u ye u na tercera i n s t a n c ia y, por lo t a n t o, r e s u l t an i n a d m i s i b l es las alegaciones dirigidas a controvertir las apreciaciones jurídicas y probatorias del T r i b u n a l. Si lo perseguido por la d e m a n d a n te era acreditar que en la apreciación de la p m e ba el j u z g a d or incurrió en un falso raciocinio, le correspondía precisar de qué m a n e ra f u e r on v u l n e r a d os los principios de la s a na critica. E m p e r o, se limitó a a f i r m ar de m a n e ra genérica e i m p r e c i sa que el ad q u em cometió «errores de apreciación», c on lo c u al se h a ce evidente el propósito de i m p o n er su p a r t i c u l ar óptica p r o b a t o r ia en perjuicio de la consignada en el fallo atacado, q ue debe prevalecer p o r q ue tiene doble presunción de acierto y sujeción al o r d en jurídico. 2.3 C on s i m i l ar orientación a r g u m e n t a t i v a, la

a p o d e r a da j u d i c i al de LANDÁZURY B E N A V I D ES sostiene que la testigo A na J u l i e th R o c ha Rodríguez, q u i en identificó al 9 F. 295. 10

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J O R GE ARBEY LANDÁZURY BENAVIDES a c u s a do c o mo la p e r s o na q ue disparó c o n t ra l os ofendidos, incurrió en u na p l u r a l i d ad de contradicciones q ue d e n o t an la «carencia de verdad» de su t e s t i m o n io y q ue se evidencian al c o n t r a s t ar lo dicho p or aquélla en el j u i c io y en la e n t r e v i s ta r e n d i da p r e v i a m e n te a n te la Fiscalía. C on e sa alegación, s in embargo, n u e v a m e n te se abstiene la d e m a n d a n te de d e m o s t r ar la configuración de u no o más errores de h e c ho o de derecho. Se restringe a pretender, a través de u na argumentación más p r o p ia de las i n s t a n c i as q ue del e x t r a o r d i n a r io r e c u r so de casación, q ue se a d m i ta su p r o p ia perspectiva de la p r u e ba por e n c i ma de la apreciación a d e l a n t a da p or el ad q u e m. En efecto, la r e c u r r e n te insiste en q ue «el mencionado

testimonio está plagado de serias inconsistencias y dudas», pero ningún esfuerzo h a ce p or c o n f r o n t ar el c o n t e n i do m a t e r i al de la p r u e ba c on el fallo de s e g u n do grado p a r a, de ese m o d o, p o n er en evidencia la o c u r r e n c ia de un dislate susceptible de ser d e m a n d a do en esta sede. Lo anterior, a un c u a n do el T r i b u n a l, c o mo lo revela la sola l e c t u ra de la providencia cuestionada, se ocupó de apreciar las d e n u n c i a d as "inconsistencias" del t e s t i m o n io en los siguientes términos: «Ahora, pretende igualmente la defensa cuestionar la solidez de esta prueba testimonial a partir de la falta de precisión en la que habría incurrido la testigo, entre la versión en juicio, con lo que dijo cuándo (sic) rindió una entreiÁsta ante la policía judicial.

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J O R GE ARBEY LANDÁZURY BENAVIDES (...) ...se adinerte que la citada entrevista si (sic) fue tema de contrainterrogatorio, cuando la defensa a efectos de impugnar credibilidad puso dicho elemento material de prueba a consideración de la testigo... ...ya en el contrainterrogatorio, la testigo aludió a las características biométricas del sujeto que atacó a su padre, frente a las prendas de vestir se limitó a señalar que no recordaba lo que sobre este tema sostuvo en la entrevista, salvo que había hecho referencia a la

contextura física, su rostro y su gorra, reiterando sí, que tenía una pantaloneta de la cual había sacado el arma de fuego. En esos términos, no encuentra la Sala que la defensa hubiere logrado su cometido de impugnar la credibilidad de la testigo... (...) Ahora, frente al hecho que resalta el defensor en el sentido de que no coincidiría la afirmación de la testigo quien sostuvo que el agresor llevaba camiseta oscura, cuando el procesado fue capturado con una camisilla de color blanco, tal inconsistencia resulta intrascendente pues bien pudo el agresor despojarse de la camiseta oscura y quedar en camisilla... »^ ^. S i e n do así, correspondía a la r e c u r r e n te d e m o s t r ar q ue la Corporación, al p o n d e r ar las alegadas i n c o n g r u e n c i as e n t re las dos salidas procesales de la testigo, incurrió en u no o más de los y e r r os propios de esta sede, no limitándose, c o mo lo hizo, a p r e s e n t ar su p r o p ia apreciación del acervo probatorio alegando q ue aquéllas re vel an la m e n d a c i d ad de la declarante, s i no c o n t r a s t a n do el c o n t e n i do d el fallo de 10 Fs. 233 y siguientes. 12

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J O R GE ARBEY LANDÁZURY BENAVIDES s e g u n da i n s t a n c ia c on la realidad procesal y p r o b a t o r ia p a ra

p o n er de presente la configuración de la c a u s al de casación invocada. No s o b ra reiterar que la p o s t u ra de la d e m a n d a n t e, en t a n to b u s ca s i m p l e m e n te controvertir las apreciaciones del ad q u em a través de un alegato típico de l as instancias, es c o m p l e t a m e n te irrelevante en el contexto d el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación, en t a n to la sentencia del T r i b u n al debe p r e s u m i r se acertada, así c o mo a j u s t a da a la Constitución y la ley, de suerte que prevalecerá aquélla si se le e n f r e n ta a c u a l q u i er o t ra opinión discrepante. 2.4 La defensora d el a c u s a do m a n i f i e s ta q ue este último, m i n u t os después de l os hechos, f ue s o m e t i do a u na p r u e ba de absorción atómica que «resultó negativa» y por lo t a n to lleva a sostener, c o n t r a r io a lo concluido p or el T r i b u n a l, que no fue él q u i en disparó c o n t ra las víctimas. No obstante, el ad q u em descartó la i m p o r t a n c ia de esa p r u e ba a partir de un a r g u m e n to «endeble...al manifestar que el

procesado se pudo limpiar los residuos o aplicar sustancias para tal fin». De n u e v o, la r e c u r r e n te pretende q ue se privilegie su p a r t i c u l ar consideración sobre cuál es la correcta apreciación del m e d io de c o n o c i m i e n to en d e t r i m e n to d el r a z o n a m i e n to efectuado por el ad q u e m, pero p a ra t al fin no d e m u e s t ra un dislate fáctico o jurídico, s i no que, s in c o n f r o n t ar el fallo de s e g u n da instancia, p r e s e n ta un alegato que r e s u l ta del todo extraño al r e c u r so extraordinario. 13

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J O R GE ARBEY LANDÁZURY BENAVIDES En lo que atañe al valor probatorio de la a l u d i da p r u e ba científica, el fallador de s e g u n da i n s t a n c ia entendió: «Destaca la defensa como otro de los argumentos que la llevan a sostener que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia del procesado, el resultado negativo que este (sic) presentó a la prueba de Microscopía electrónica de barrido, un indicio que sin embargo no alcanza la connotación de desmrtuar la contundencia de la prueba que al juicio trajo la Fiscalía... En relación con la prueba... sometida al proceso intelectivo de construcción de un indicio, a partir del resultado de la prueba que vendría a ser el hecho conocido, no necesaria e inequívocamente indica que el sujeto no disparó un

arma de fuego, cuando existen otras variables que pueden conducir al mismo resultado. En efecto, el tiempo que transcurre entre la acción de disparar y la toma de la muestra, puede alterar los resultados, así mismo pueden alterarse por con (sic) la utilización de otras sustancias que permiten desaparecer los residuos....circunstancias que debilitan el peso del indicio, cuando el hecho indicado dejar de ser univoco (sic)»^h La casacionista, ya se dijo, a s e g u ra q ue la argumentación exteriorizada p or la Corporación p a ra descartar el mérito exculpatorio de la referida p r u e ba es «endeble» - consideración típica de i n s t a n c ia -, p e ro n a da hizo p a ra d e m o s t r ar q ue a tales r a z o n a m i e n t os s u b y a ce un error susceptible de ser d e n u n c i a do en esta sede. En e se entendido, la c e n s u ra en últimas se circunscribe c on exclusividad al d i s e n t i m i e n to de la r e c u r r e n te c on la '1 Fs. 228 y siguientes. 14

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J O R GE ARBEY LANDÁZURY BENAVIDES apreciación p r o b a t o r ia a d e l a n t a da p or el T r i b u n a l, c on lo c u al q u e da en evidencia la falta de fundamentación de la m i s m a, 2.5 Por último, la m a n d a t a r ia de J O R GE LANDÁZURY e x p o ne q ue el ad q u e m, al resolver la alzada p r o m o v i da

c o n t ra el fallo de p r i m e ra i n s t a n c i a, no se pronunció sobre u no de los p u n t os de i n c o n f o r m i d a d, específicamente, el que tenía q ue v er c on la solicitud de reducción de la p e na i m p u e s ta al c o n d e n a do por c u a n to el a q uo «no tuvo en cuenta que (su) prohijado carecía de antecedentes criminales». P u es bien, dígase, en p r i m er lugar, que la c e n s u ra así p r o p u e s ta n a da tiene que ver c on la s u p u e s ta violación de las reglas de producción y apreciación de las p r u e b a s, sino c on la posible configuración de un dislate de trámite c on e v e n t u al relevancia p a ra la garantía de los derechos f u n d a m e n t a l e s. En esa comprensión, el reproche debió ser p r o p u e s to en un cargo independiente, f o r m u l a do a partir de la c a u s al prevista en el n u m e r al 2° de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, y desarrollado de acuerdo c on l as exigencias propias de e sa tipología de error. C on todo, i n c l u so de tenerse p or s u p e r a da la imprecisión explicada, el reproche t a m p o co podría s er a d m i t i d o, p o r q ue a u n q ue el equívoco sucedió, no se advierte

la trascendencia del m i s m o. Se explica: En el fallo de p r i m er grado, al dosificar la p e na i m p o n i b le la f u n c i o n a r la consideró: 15

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J O R GE ARBEY LANDÁZURY BENAVIDES «Dado q ue en este e v e n to f a c t i b l e, o necesario, a c u d ir al mínimo p u n i t i vo p a ra d e d u c ir la c a n t i d ad política (sic) imponible, h a b i da c u e n ta q ue no se e v i d e n c i an f a c t o r es q ue a m e r i t en o h a g an a c o n s e j a b le la explicación de u na p e na de m a y or e n t i d a d, nos abstendremos de hacer una relación prolija referida a los cuartos, concretándose, entonces, que la cantidad que ha de tomarse como base para la dosificación lo es la de 33 años y 4 meses atribuidos como pena mínima al primero de los delitos, el de "Homicidio' agravado, aumentados prudencialmente en 4 años y 10 meses de prisión por el delito concursante de "Homicidio" tentado agravado, y en 6 años de prisión por el delito "Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego..." agravado, cantidades estas que corresponden a 1/3 parte de l as p e n as mínimas señaladas p or el l e g i s l a d or p a ra e s t as c o n d u c t as

c o n c u r s a n t e s, para un total de 45 años y 2 meses de prisión...4^ (el énfasis es de la Sala). Al s u s t e n t ar el recurso de apelación, la defensora d el enjuiciado a d u jo q ue «la tasación de la pena realizada por la señora Juez de primera instancia resulta exagerada por parte de la Juzgadora (sic), pues al momento de fijar la pena, no tuvo en cuenta el artículo 55 del Código Penal, sobre circunstancias de menor punibilidad, # i, toda vez que el procesado carece de antecedentes penales». C on f u n d a m e n to en lo anterior, pidió a la s e g u n da i n s t a n c ia c o mo pretensión s u b s i d i a r ia revisar la sanción irrogada teniendo en c u e n ta «el artículo 55 del Código Penal Colombiano»^^. Posteriormente, c u a n do decidió sobre la apelación, el T r i b u n al S u p e r i or de Cali confirmó integradmente la decisión confutada, p e ro n a da dijo sobre e se p a r t i c u l ar p u n to de 12 F. 164. 13 F. 192. 16

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J O R GE ARBEY LANDÁZURY BENAVIDES disensQi^.

De acuerdo a lo reseñado en precedencia, se observa q ue u na anomalía en el trámite c i e r t a m e n te ocurrió, p o r q ue la s e g u n da i n s t a n c ia se a b s t u vo de p r o n u n c i a r se sobre la

alzada i n t e r p u e s ta c o n t ra la decisión de p r i m er graado en relación c on la dosificación de la pena. C on todo, el dislate se ofrece a b s o l u t a m e n te intrascendente, p o r q ue el m o t i vo de d i s c o n f o r m i d ad que dejó de e x a m i n a r se en s e g u n da i n s t a n c ia estaba orientado c on exclusividad a la pretensión de q ue se r e d u j e ra la p e na i m p u e s ta en razón de no haberse tenido en c u e n ta la c i r c u n s t a n c ia de m e n or p u n i b i l i d ad definida en el n u m e r al 1° del artículo 55 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0. S in e m b a r g o, la a quo, al fijar la pena, partió de la sanción mínima prevista p a ra el delito base (homicidio agravado) y, al realizar l os respectivos i n c r e m e n t os p or el c o n c u r so de c o n d u c t as p u n i b l e s, también tomó los mínimos dispuestos legalmente p a ra las infracciones concurrentes. Si la f u n c i o n a r la de p r i m e ra i n s t a n c ia partió del p r i m er c u a r to de m o v i l i d ad p u n i t i va en la imposición de la sanción, ningún efecto podía tener sobre su m o n to el reconocimiento

de la c i r c u n s t a n c ia de m e n or p u n i b i l i d ad e c h a da de m e n o s, c o mo que ésta, precisamente, obligaría a la J u ez a «moverse dentro del cuarto mínimo». Fs. 239 y siguientes. 17

CASACIÓN 48103

J O R GE ARBEY LANDÁZURY BENAVIDES Así las cosas, a u n q ue el T r i b u n al h u b i e se r e s p o n d i do el reproche c u yo análisis omitió, habría estado imposibilitado p a ra r e d u c ir la p e na fijada c on f u n d a m e n to en la aplicación de la circunsteincia de m e n or p u n i b i l i d ad a l u d i d a. C o mo se advierte q ue la omisión d e n u n c i a da carece de t r a s c e n d e n c ia y la casacionista no explicó de qué m a n e ra redundó en u na vulneración real, no s i m p l e m e n te f o r m a l, de las garantías de su representado, surge debe concluirse q ue la c e n s u ra carece de motivación suficiente peira s u s c i t ar su e x a m en de fondo.

3. En síntesis, el cargo e x p u e s to p or la d e m a n d a n te no tiene la fundamentación necesaria p a ra r e f u t ar la sentencia i m p u g n a da y no d e m u e s t ra la configuración de un error trascendente. En consecuencia, lo procedente es i n a d m i t ir la

d e m a n d a. La S a la no advierte la violación m a n i f i e s ta de a l g u na de las garantías judiciales de J O R GE A R B EY LANDÁZURY B E N A V I D E S, p or lo c u al surge innecesario e m i t ir un p r o n u n c i a m i e n to oficioso c o n t ra los fallos de i n s t a n c i a. C o n t ra esta decisión procede el m e c a n i s mo de insistencia en los términos explicados p or la Corte a p a r t ir del fallo C SJ SP, 12 sept. 2 0 0 5, r a d. 2 4 3 2 2,

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J O R GE ARBEY LANDÁZURY BENAVIDES

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1, NO ADMITIR la d e m a n da de casación p r e s e n t a da por la a b o g a da de J O R GE A R B EY LANDÁZURI B E N A V I D ES c o n t ra la senten cia de s e g u n da i n s t a n c ia proferida p or el T r i b u n al S u p e r i or de Cali. De c o n f o r m i d ad c on lo d i s p u e s to en el artículo 1 84 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, es facultad d el d e m a n d a n te elevar petición de i n s i s t e n c ia en relación c on lo decidido.

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J O R GE ARBEY LANDÁZURY BENAVIDES

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

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J O R GE ARBEY LANDÁZURY BENAVIDES NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA S e c r e t a r ia