CSJ - AP4142-2016(48133)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP4142-2016 Radicación N' 48.133 (Aprobado acta N° 194) Bogotá, D. C, v e i n t i n u e ve ( 2 9) de j u n io de d os m il dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN D e c i de la C o r te si es procedente a d m i t ir la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de EDWIN FERNANDO GUTIÉRREZ TORRES y RUBÉN DARÍO SABOGAL MATEUS c o n t ra la s e n t e n c ia del 14 de m a r zo de 2 0 1 6, de la S a la de Decisión P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, q ue confirmó la p r o f e r i da el 10 de febrero del m i s mo año p or el J u z g a do 33 P e n al d el C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de la capital, m e d i a n te la c u al l os condenó p or el delito de extorsión agravada, en g r a do de t e n t a t i v a. 1 Casación 48.133

EDWIN FERNANDO GUTIÉRREZ TORRES y

RUBÉN DARÍO SABOGAL MATEUS

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. La cuestión fáctica f ue s i n t e t i z a da p or el T r i b u n al

en los siguientes términos: Los hechos ocurrieron el 14 de marzo de 2014, en la carrera 27 sur Nro. 15A-39 [de Bogotá], cuando JEREMÍAS ORTIZ ORTIZ fue interceptado en la puerta de su local comercial por varios sujetos que se movilizaban en dos camionetas, quienes llegaron armados y se identificaron como miembros de las Autodefensas requiriendo el pago de cien millones de pesos, bajo amenazas de muerte; sin embargo, cuando procedían a llevarlo a una cafetería cercana al lugar hizo presencia la policía, evitando la consumación del ilícito^.

2. El 15 de m a r zo de 2 0 1 4, a n te el J u ez 47 P e n al M u n i c i p al c on f u n c i o n es de c o n t r ol de garantías de Bogotá, p or s o l i c i t ud de la Fiscalía 2 28 Local, se c e l e b r a r on l as a u d i e n c i as p r e l i m i n a r es c o n c e n t r a d as de legalización de c a p t u ra en flagrancia; incautación, c on fines de comiso, de los vehículos de p l a c as E W T 8 39 y Z I R 7 07 y de un a r ma de fuego; formulación de imputación c o n t ra EDWIN FERNANDO GUTIÉRREZ TORRES, E D D IE SINISTERRA P AZ y RUBÉN DARÍO

SABOGAL MATEUS c o mo p r e s u n t os a u t o r es responsables d el delito de extorsión a g r a v a da (artículos 2 44 y 2 4 5 .3 d el Código Penal) -cargo q ue no a c e p t a r o n -, e imposición de m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención p r e v e n t i va en e s t a b l e c i m i e n to carcelario^. 1 C/r. folios 38-39 del cuaderno del Tribunal. 2 Cfr. folios 4-5 de la carpeta 1 y Cd de las audiencias concentradas. Casación 48.133

EDWIN FERNANDO GUTIÉRREZ TORRES y

RUBÉN DARÍO SABOGAL MATEUS

3. El 9 de j u n io de e se año se presentó el escrito de acusación c on la modificación c o n s i s t e n te en endilgar la referida c o n d u c ta en g r a do de tentativa^.

4. La a u d i e n c ia de formulación o r al respectiva se llevó a c a bo el 25 de j u l io siguiente, bajo la dirección del J u ez 33

P e n al d el C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de la capitaP.

5. El 14 de enero de 2 0 15 t u vo l u g ar la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r i a^ y el 10 de n o v i e m b re posterior, c u a n do estaba p or i n i c i ar el j u i c io oral, EDWIN FERNANDO GUTIÉRREZ TORRES

y RUBÉN DARÍO SABOGAL MATEUS a c e p t a r on el cargo f o r m u l a do p or la Fiscalía, razón p or la q ue el j u z g a d or emitió s e n t i do del fallo c o n d e n a t o r i o, d i s p u so la r u p t u ra de la u n i d ad p r o c e s al respecto d el o t ro coprocesado, d i s p o n i e n d o, p r e v ia manifestación de i m p e d i m e n t o, la remisión del p r o c e so a r e p a r to y, p or petición de la defensa, ordenó la a p e r t u ra a n t i c i p a da d el i n c i d e n te de reparación integral^, el c u al se tramitó el 20 del m i s mo m e s, llegando al a c u e r do m u t uo de p a g ar la s u ma de $ 8 . 5 0 0 . 0 00 p or c o n c e p to de perjuicios c a u s a d os a la victima'', l os q ue e f e c t i v a m e n te f u e r on satisfechos c o mo lo acreditó el defensor en la sesión del 14 de e n e ro de 2 0 1 6 ^. 3 Cfr. folios 16-23 ibidem. Cfr. folio 32 ibidem. 5 Cfr. folios 67-75 ibidem. 6 Cfr. folios 134-137 ibidem. '¡ Cfr. folios 140-142 ibidem. 8 Cfr. folios 14-152 ibidem.

3 Casación 48.133

EDWIN FERNANDO GUTIÉRREZ TORRES y

RUBÉN DARÍO SABOGAL MATEUS

6. En la última fecha m e n c i o n a da se celebró la a u d i e n c ia de individualización de p e na de q ue t r a ta el a r t i c u lo 4 47 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4 9.

7. M e d i a n te s e n t e n c ia d el 10 de febrero hogaño, el J u ez de c o n o c i m i e n to condenó a EDWIN FERNANDO GUTIÉRREZ TORRES y RUBÉN DARÍO SABOGAL MATEUS, en calidad de a u t o r es responsables d el i n j u s to de extorsión agravada, en g r a do de t e n t a t i v a, a las p e n as principales de t r e i n ta y seis (36) m e s es de prisión y setecientos c i n c u e n ta (750) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes, asi c o mo a la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or i g u al término de la sanción p r i v a t i va de la libertad. Además, l es negó la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y la prisión domiciliaria^^.

8. R e c u r r i do el fallo p or la defensa, el 29 de i g u al m es

fue a n u l a do p or la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá^L No o b s t a n t e, esta decisión f ue revocada el 9 de m a r zo u l t e r i or aJ desatar la reposición f o r m u l a da p or la defensa, t e n i e n do en consideración q ue n i n g u no de l os 9 Cfr. folios 14-152 ibidem. 10 Cfr. folios 151-167 ibidem. 11 Cfr. folios 13-23 del cuaderno del Tribunal. El ad quem consideró que el a quo i) omitió referirse de manera definitiva a los bienes objeto de comiso, ii) dispuso indebidamente la remisión a reparto del proceso tramitado contra EDDIE SINISTERRA PAZ, luego de declararse impedido para conocer de la actuación por razón de la ruptura de la unidad procesal s in indicar p or qué la sentencia anticipada comportaría una valoración que afectara su imparcialidad, iii) dio inicio al incidente de reparación integral con anticipación a la sentencia, sin atender las previsiones del artículo 102 de la Ley 906 de 2004 y iv) difirió la emisión de la orden de captura al momento en q ue el fallo quedara ejecutoriado, desconociendo el canon 450 ejusdem. 4 Casación 48.133 EDWIN FERNANDO GUTIÉRREZ TORRES y RUBÉN DARÍO SABOGAL MATEUS m o t i v os a d u c i d os p or la colegiatura en la determinación a c u s a da g e n e r a ba el r e m e d io e x t r e mo de la nulidad^^.

9. En consecuencia, el 14 de e se m e s, el ad quem confirmó la p r o v i d e n c ia objeto de alzada^^.

10. La defensa i n t e r p u so o p o r t u n a m e n te el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación^^ y presentó el libelo c o r r e s p o n d i e n te ^ ^.

LA DEMANDA T r as identificar a l as partes, el c e n s or sintetiza l os h e c h os y la actuación procesal y al a m p a ro de la c a u s al p r i m e ra del artículo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, p o s t u la la violación d i r e c ta de la ley s u s t a n c i al «por aplicación indebida y por interpretación errónea del artículo 63 del código (sic) Penal n o r ma llamada a regular el caso»^^. En el único cargo p r o p u e s t o, el libelista precisa q ue éste no girará en t o r no a l os h e c h os o l as p r u e b a s, sino respecto a «la falta de aplicación del n u m e r al tercero del artículo 3ro de la ley (sic) 599 del 2 00 (sic)>47, A continuación, r e p r o d u ce el c a n on 63 d el E s t a t u to P e n al S u s t a n t i v o, y r e c u e r da q ue las i n s t a n c i as d e j a r on de aplicarlo, en p a r t i c u l a r, su n u m e r al 3°, c u a n do a l u d i e r on a

'2 C/r. folios 24-25 ibidem 13 Cfr. folios 38-47 ibidem. 11 Cfr. folio 49 ibidem. 15 Cfr. folios 81-93 ibidem. 15 Cfr. folio 84 ibidem. 11' C/r. folio 85 ibidem. 5 Casación 48,133' EDWIN FERNANDO GUTIÉRREZ TORRES y RUBÉN DARÍO SABOGAL MATEUS la e x p r e sa prohibición, c o n s a g r a da en el axtículo 6 8A de la Ley 1 7 09 de 2 0 1 4, de otorgar beneficios o s u s t i t u t os en tratándose del delito de extorsión p or el q ue se condenó a los a c u s a d o s. A j u i c io d el i m p u g n a n t e, a pesar d el n u m e r al 2° d el referido precepto 63 y de que el p u n i b le de extorsión esté e n l i s t a do e n t re l os q ue no a d m i t en la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e n a, es posible acceder a ella de c o n f o r m i d ad c on el n u m e r al 3° q ue i n d i ca que «[sli la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares d el sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena».

P a ra el censor, «se incurre en el yerro de creer que aún que (sic) no exista la necesidad de la ejecución de la pena, porque el condenado no necesita tratamiento intramural, este hay que descartarlo, porque hay un artículo como el 68^ (sic) del C P. que así lo ordena.»^^ R e s a l ta que, en la exposición de m o t i v os de la L ey 1 7 09 de 2 0 1 4, el M i n i s t e r io de J u s t i c ia señaló que, bajo la idea d el d e r e c ho p e n al c o mo ultima ratio, la privación i n t r a m u r al de la l i b e r t ad debe ser el último r e c u r s o, de t al f o r ma q ue b a s ta c u m p l ir c on los r e q u i s i t os objetivos de ley p a ra recobrar la libertad. T al p o s t u ra tenía p or propósito la descongestión d el s i s t e ma carcelario, h u m a n i z ar la situación de los r e c l u s os y l i m i t ar la discrecionalidad de los j u e c es que, valiéndose d el factor subjetivo, impedían su o t o r g a m i e n t o. 18 Cfr. folio 87 ibidem. 6 Casación 48.13X EDWIM FERNANDO GUTIÉRREZ TORRES y RUBÉN DARÍO SABOGAL MATEUS Pese a ello, dice, el legislador «incurrió en errores o yerrosJ9

i n a d v e r t i d os p or las c o m i s i o n es conciliadoras p r o d u c to de la contradicción existente e n t re l os n u m e r a l es 2° y 3° d el artículo 6 3, «por ende tal como lo explico (sic) el H. Tribunal Superior de Bogotá, sala de decisión lo que se tiene que hacer es valorar si objetivamente se c u m p l en (sic) con los requisitos para el otorgamiento de este instituto, es decir, la suspensión condicional de la ejecución de la pena.»^^ A j u i c io d el censor, a u n q ue de f o r ma correcta el ad quem seleccionó el artículo 63 d el Código Penal, lo interpretó erróneamente p u es le asignó efectos d i s t i n t os a los q ue s u r g en del r e al c o n t e n i do de su n u m e r al 3°, ya que s us asistidos no r e q u i e r en t r a t a m i e n to p e n i t e n c i a r io y, s in e m b a r g o, se l os obliga a p u r g ar la p e na de prisión de m a n e ra i n t r a m u r al p o r q ue a si lo o r d e na ley. E x p l i ca q u e, c o mo l os p r o c e s a d os carecen de antecedentes, «no se debe entrar a estudiar el segundo aspecto porque se ha de aplicar en ese evento al (sic) n u m e r al 3ro del articulo 68A y n u n ca limitado al listado de delitos. Otra posición, como la asumida p or el

Tribunal, le asigna a la n o r ma un contenido que no tiene porque incluye en la prohibición a quienes delinquen por primera vezw^L Si el j u ez p l u r al no h u b i e ra i n c u r r i do en el yerro d e n u n c i a n d o, o p i n a, el m e n c i o n a do s u b r o g a do habría sido c o n c e d i do a s us prohijados. En un acápite i n t i t u l a do «Alcance de la impugnación»22, el j u r i s ta dice p r e t e n d er la unificación de la j u r i s p r u d e n c i a, el 19 Cfr. folio 89 ibidem 20 Cfr. folio 90 ibidem. 2' Ibidem. 22 Cfr. folio 91 ibidem. 7 Casación 48.1331 EDWIN FERNANDO GUTIÉRREZ TORRES y RUBÉN DARÍO SABOGAL MATEUS r e s t a b l e c i m i e n to d el derecho m a t e r i al y el respeto de l as garantías d e b i d as a s us asistidos, a los q ue se l es negó la c o n d e na de ejecución c o n d i c i o n al «por u na aplicación indebida e interpretación errónea de la Ley 1709 de 2014, cuando la mencionada ley, a pesar de tener un listado de delitos q ua (sic) ios cuales en principio no se les otorgarla la aplicación de beneficios o sustitutos esta m i s ma ley, introdujo que cuando el operador judicial, observe q ue a l os condenados no es

necesaria la aplicación intramural de la condena, es procedente el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena»-^^. Solicita a d m i t ir la d e m a n d a, revocar y c asar el fallo i m p u g n a do y e m i t ir o t ro de carácter s u s t i t u t i vo q ue l es c o n c e da a s us r e p r e s e n t a d os el s u b r o g a do r e c l a m a d o, CONSIDERACIONES 1, Al t e n or de lo d i s p u e s to en el artículo 1 80 d el E s t a t u to Adjetivo a c t u a l, el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación tiene c o mo finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de l os agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». C on t al propósito, el inciso 2° d el c a n on 1 84 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente d e m a n d a, estableciendo q ue no se seleccionará aquella en la q ue i) el i m p u g n a n te carezca de interés p a ra acceder al recurso, ii) no se i n v o q ue la c a u s al c o n f o r me a la c u al se edifica el reproche de l as c o n t e m p l a d as en el precepto 1 81

ibidem, iii) se o m i ta desarrollar los cargos correspondientes o, iv) f u n d a d a m e n te se logre establecer q ue no se requiere de la s e n t e n c ia p a ra c u m p l ir las finalidades previstas en el a l u d i do 23 Ibidem. 8 Casación 48.133 EDWIN FERNANDO GUTIÉRREZ TORRES y RUBÉN DARÍO SABOGAL MATEUS artículo 1 8 0; lo anterior, salvo q ue a l g u no de esos propósitos p e r m i ta s u p e r ar los defectos técnicos q ue e x h i ba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la j u r i s p r u d e n c ia que, dicho escrito debe ser i n t e g ro en su formulación, suficiente en su d e s a r r o l lo y eficaz en la pretensión, de t al s u e r te que ha de estar s o p o r t a do en l os p r i n c i p i os q ue r i g en el r e c u r so e x t r a o r d i n a r i o, en especial, l os de claridad, precisión, fundamentación debida, p r i o r i d a d, no contradicción, corrección m a t e r i a l, crítica v i n c u l a n te y autonomía, s in que sea viable a r g u m e n t ar a la m a n e ra de un alegato de i n s t a n c i a. La proposición de l os cargos exige escoger a d e c u a d a m e n te la c a u s al y el s e n t i do de la violación y,

c o n c r e t ar el d i s e n so en términos de t r a s c e n d e n c i a.

2. La d e m a n da q ue n os o c u pa omitió la ineludible labor de señalar r a z o n a d a m e n te cuál es la finalidad concreta de la impugnación, de aquellas descritas en el referido c a n on 180, p u e s to q ue t al p r e s u p u e s to no se s u p le c on su sola mención.

Así, c on i n d e p e n d e n c ia de l os a r g u m e n t os empleados p a ra f u n d a m e n t ar la c e n s u r a, si el libelista pretendía la unificación de la j u r i s p r u d e n c ia estaba obligado a señalar las decisiones de la C o r te e n f r e n t a d as en t o r no a idéntico aspecto jurídico q ue a m e r i t an u na única solución y, la f o r ma en q ue ello debía definirse; si lo p r o c u r a do e ra salvaguardar las garantías esenciales debidas a s us p r o c u r a d os ha debido especificar cuál de ellas ha sido l e s i o n a da y si se b u s c a ba el r e s t a b l e c i m i e n to del derecho m a t e r i al le compelía clarificar la 9 Casación 48.133 EDWIN FERNANDO GUTIÉRREZ TORRES y RUBÉN DARÍO SABOGAL MATEUS razón p or la q ue d i c ha p r e r r o g a t i va resultó a m e n a z a da o

c o n c u l c a da y la f o r ma de restituirla a su estado original. Si ello es así, n i n g u na argumentación p or f u e ra de los estándares n o r m a t i v os del a n o t a do c a n on 1 8 0, se adecúa al propósito de h a b i l i t ar en favor del p r o c e s a do el r e c u r so de casación. P or lo demás, el j u r i s ta t a m p o co satisfizo los r e q u i s i t os mínimos q ue exige el precepto 1 84 p a ra su admisión y, p or lo t a n t o, el libelo no p u e de s er seleccionado. L as razones s on las siguientes: 2 . 1. Recuérdese que, c u a n do se i n t e n ta la postulación de la c e n s u ra p or la r u ta de la violación d i r e c ta de la l ey s u s t a n c i a l, el a c t or debe h a c er c o m p l e ta abstracción de lo fáctico y p r o b a t o r io y, en e se s e n t i d o, a d m i t ir los h e c h os y la apreciación de l os m e d i os de convicción fijados p or l os s e n t e n c i a d o r e s, de m a n e ra t al q ue le c o r r e s p o n de desarrollair el r e p r o c he a p a r t ir de un ejercicio e s t r i c t a m e n te

jurídico, en el q ue establezca la vulneración de la disposición en el caso concreto, p or m e d io de c u a l q u i e ra de las tres m o d a l i d a d es de error: f a l ta de aplicación, aplicación i n d e b i da o interpretación errónea y, s e g u i d a m e n t e, d e m u e s t re la t r a s c e n d e n c ia del y e r ro de c a ra a la decisión i m p u g n a d a. M i e n t r as q ue la f a l ta de aplicación o p e ra c u a n do el j u z g a d or deja de e m p l e ar el precepto q ue r e g u la el a s u n t o, la aplicación i n d e b i d a, deviene de la e r r a da elección p or el 10 Casación 48,13? EDWIN FERNANDO GUTIÉRREZ TORRES ^ RUBÉN DARÍO SABOGAL MATEUS tallador de u na disposición q ue no se a j u s ta al caso, c on la c o n s e c u e n te inaplicación de la q ue recoge de f o r ma correcta el s u p u e s to fáctico. La interpretación errónea, en c a m b i o, p a r te de la a c e r t a da selección de la n o r ma aplicable al a s u n to debatido, pero conlleva un e n t e n d i m i e n to e q u i v o c a do de la m i s m a, q ue le h a ce p r o d u c ir efectos jurídicos q ue no e m a n an de su c o n t e n i d o.

2.2. En el a s u n to de la especie, el c e n s or v u l n e r a, c on suficiencia, l os p r i n c i p i os de no contradicción y claridad p o r q ue al t i e m po q ue a f i r ma q ue el T r i b u n al seleccionó c o r r e c t a m e n te el artículo 63 d el Código P e n al - c on la modificación i n t r o d u c i da p or la Ley 1 7 09 de 2 0 1 4 -, pero lo interpretó de m a n e ra e r r a d a, en o t r os a p a r t es d el libelo asevera q ue d i c ha n o r ma no f ue a p l i c a da c u a n do debió serlo - p a r t i c u l a r m e n te su n u m e r al 3°- y, luego, también dice, s in e m b a r g o, q ue sí se aplicó de m a n e ra i n d e b i da y se interpretó equívocamente, proposición e s ta que, a su t u r n o, c o n t r ae o t ra n u e va divergencia a r g u m e n t a t i va pues, no p u e de s o s t e n e r se válidamente q ue u na disposición no es la q ue rige el a s u n to y simultáneamente q ue su hermenéutica fue e r r a d a, p u es esto demandaría aceptar q ue el precepto seleccionado sí regía el d i l i g e n c i a m i e n to pero f ue m al

e n t e n d i do p or la j u d i c a t u r a. La confusión del libelista no t e r m i na aquí, ya que c on el propósito de r e p r o b ar q ue los j u z g a d o r es se v a l i e r an de la prohibición d e s c r i ta en el n u m e r al 2° del c a n on 63 a c t u a l, respecto de a l g u n os p u n i b l es c o mo el de extorsión t e n t a d a, p a ra negarles la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de 11 Casación 48.133 EDWIN FERNANDO GUTIÉRREZ TORRES y RUBÉN DARÍO SABOGAL MATEUS la p e n a, i n t e n ta s o b r e p o n er u na hermenéutica d el todo sofística q ue v i n c u la un f r a g m e n to n o r m a t i vo del n u m e r al 3° d el m i s mo articulo, referido a la valoración de l os antecedentes personales, sociales y f a m i l i a r es d el sentenciado, c u a n do q u i e ra q ue este tiene antecedentes penales, a efecto de h a c er n u g a t o r i os l os efectos de la m e n c i o n a da restricción definida en el n u m e r al 2° p a ra el no reincidente. En efecto, p a r t i e n do de q ue s us representados satisfacen el criterio objetivo relativo al quantum p u n i t i vo

inferior a c u a t ro años y carecen de a n t e c e d e n t es penales, el letrado es de la idea q ue la prohibición de conceder el s u b r o g a d o, c on ocasión de la c o n d e na p or el reato de extorsión agravada, en grado de t e n t a t i v a, no aplica en este caso, p o r q ue el inciso 3° de esa disposición, modificado por la Ley 1 7 09 de 2 0 1 4, señala q ue «[s]i la persona condenada tiene antecedentes penales p or delito doloso dentro de l os cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando l os antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.» T al p r o p u e s ta no solo se p r e s e n ta al m a r g en de l os r a z o n a m i e n t os de los falladores, p a ra q u i e n es la prohibición legal del inciso 2° del precepto 6 8A i m p i de la concesión de la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na en todos l os c a s os en q ue esté i n v o l u c r a do a l g u no de l os delitos d el catálogo de c o n d u c t as allí m e n c i o n a d a s, entre ellos, el de extorsión, s i no que r e s u l ta d e s a f o r t u n a da desde su p r o p ia concepción, en la m e d i da q ue es el m i s mo

n u m e r al 3° -también su parágrafo, i n t r o d u c i do m e d i a n te el 12 Casación 48.133 EDWIN FERNANDO GUTIÉRREZ TORRES y RUBÉN DARÍO SABOGAL MATEUS c a n on 32 de la L ey 1 7 09 de 2 0 1 4el q ue obliga a la valoración a d i c i o n al de l as condiciones p a r t i c u l a r es d el sujeto c o n d e n a do sólo c u a n do éste tiene a n t e c e d e n t es p e n a l es p or delito d o l o so d e n t ro de los 5 años anteriores, lo q ue no e x o n e r a, de ningún m o d o, la verificación de los otros s u p u e s t o s, es decir, el r e q u i s i to objetivo - p e na i m p u e s ta de prisión q ue no e x c e da de 4 añosy q ue la infracción p e n al no esté c o n t e m p l a da en el referido listado d el n u m e r al 2° del c a n on 6 8 A. Así m i s m o, de c a ra a la acreditación de la t r a n s c e n d e n c i a, el c e n s or c o n c l u ye q ue el i n t e r n a m i e n to i n t r a m u r al es el último r e c u r so que debe ser aplicado a s us m a n d a n t e s, máxime c u a n do no se aviene a l os n u e v os

criterios p e n i t e n c i a r i o s. S in e m b a r g o, e s ta tesis no va m u c ho más allá de u na s i m p le c o n j e t u ra q ue no tiene n a da q ue ver c on la demostración objetiva del y e r ro d e m a n d a d o, en la m e d i da q ue si b i en la Ley 1 7 09 de 2 0 14 r e s p o n de a ciertos parámetros de flexibilidad carcelaria, no acabó c on los i n s t i t u t os de la prisión d o m i c i l i a r ia y la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e n a, s i no que matizó los r e q u i s i t os objetivos y subjetivos de u na y o t r o, a t e n d i e n do la e x i s t e n c ia de a l g u n as c o n d u c t as p u n i b l es q ue en el criterio del legislador m e r e c en un m a y or r e p r o c he jurídico p e n a l. Al respecto, o p o r t u no se ofrece reiterar la interpretación q ue respecto de las n o r m as en c o m e n to ha v e n i do h a c i e n do la C o r te (CSJ AP3358-2015): 13 Casación 48.133

EDWIN FERNANDO GUTIÉRREZ TORRES y

RUBÉN DARÍO SABOGAL MATEUS

1. Como se observa, el segundo inciso del último precepto citado

[artículo 68A] expresamente excluye la concesión de toda clase de

beneficios y de subrogados penales, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles, entre las cuales se encuentra la de Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes [también la de extorsión]. De esa manera, emerge diáfana la restricción legal a partir del tenor literal.

2. Además, desde el punto de vista estrictamente gramatical es incorrecto afirmar, como lo hace el demandante, que la expresión "hayan sido" contenida en el párrafo 2° del artículo 68A sea una forma verbal en pretérito perfecto simple, es decir, que unívocamente indique un tiempo pasado. Por el contrario, es un pretérito perfecto compuesto de subjuntivo que admite la interpretación retrospectiva pero también la prospectiva. Obsérvese que en el mismo artículo, cuando se utiliza "hayan sido" en dimensión retrospectiva (inciso 1°), se le ata a la locución preposicional "dentro de" y al adjetivo "anteriores", que inexorablemente remiten al pasado, lo que no ocurre en el segundo inciso.

3. La prohibición contenida en el inciso normativo analizado se refere a los delitos objeto de la sentencia condenatoria en el proceso actual y no a los que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos la exciusión ya se encuentra contemplada en el inciso 1° del artículo 68A sustantivo cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de los 5 años anteriores. Una interpretación diferente tomaría en repetitivo y, por ende, inútil el segundo párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional.

4. El artículo 68A original sobre "Exclusión de beneficios y subrogados" fue introducido por la Ley 1142 de 2007 y su presupuesto exclusivo era la reincidencia, tal y como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 2008. Luego, la Ley 1474 de 2011 incluyó un criterio restrictor adicional al de la existencia de antecedentes penales: la naturaleza del delito objeto de sanción. De esa manera, una serie de conductas ilícitas especialmente desvaloradas fueron definidas por dicho estatuto como excluidas de sustitutos de la pena de prisión y la misma senda siguieron, ampliando el catálogo, las leyes 1453 de 2011 y 1709 de 2014.

5. Si bien uno de los objetivos de la Ley 1709 de 2014 fue el de que se utilizaran las 'penas intramurales como último recurso", tal y como lo advirtió la entonces Ministra de Justicia y del Derecho en la exposición de motivos ante la Cámara de Representantes, en virtud de lo cual se propuso y aprobó la eliminación de criterios subjetivos para la

14 Casación 48.133 EDWIN FERNANDO GUTIÉRREZ TORRES y RUBÉN DARÍO SABOGAL MATEUS concesión de subrogados penales en determinadas circunstancias; ha de recordarse que el segundo inciso del artículo 68A que excluye esa posibilidad frente a determinados delitos, fue adoptado y desarrollado por estatutos legales que respondían, por el contrario, a la necesidad de fortalecer, entre otros, los mecanismos judiciales de lucha contra

determinadas formas de comportamientos criminales (la corrupción en la Ley 1474 y la delincuencia común en la Ley 1453, ambas de 2011).

6. Por último, la interpretación sistemática de los artículos 63 y 68A

(parágrafo 2°) del CP. permite colegir, sin dificultad alguna, que las hipótesis en que procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena son las siguientes: a) Que la persona sea condenada a pena inferior a 4 años de prisión, por un delito diferente a los excluidos y no tenga antecedentes; y b) Que la persona sea condenada a igual pena, tiene antecedentes dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos diferentes a los excluidos, y no es necesaria la ejecución de la pena según la valoración que realice el juez. En este p u n t o, es necesario p u n t u a l i z ar que, si b i en la decisión en c i ta no precisa, f r e n te al e v e n to e n l i s t a do c o mo b) en e sa p r o v i d e n c i a, q ue la prohibición del n u m e r al 2° del artículo 6 8 A, o p e ra p or i g u al p a ra q u i e n es t i e n en o no a n t e c e d e n t es p e n a l e s, es claro q ue esto es así p o r q ue dicho precepto no h a ce diferencia a l g u na e n t re u n os y otros c o n d e n a d o s, y la intención d el legislador d el 2 0 14 f ue

reiterar la i d ea q ue ya había h e c ho c u r so en legislaciones p r e c e d e n t es de r e s t r i n g ir la concesión de l os s u b r o g a d os y demás beneficios a los r e i n c i d e n t es p e ro también a los q ue h u b i e r en e j e c u t a do delitos de c o n n o t a do r e p r o c he socio jurídico penal24. En el a s u n to e x a m i n a d o, a u n q ue l os p r o c e s a d os f u e r on c o n d e n a d os a u na p e na de 36 m e s e s, la c u al es inferior a los 4 años de q ue h a b la el n u m e r al 1° del artículo 63 y no t i e n en a n t e c e d e n t es c o mo lo d e m a n da el p r i m er 2" Tal criterio se aplicó, por ejemplo, en CSJ en SP724-2015. 15 Casación 48.133 EDWIN FERNANDO GUTIÉRREZ TORRES y RUBÉN DARÍO SABOGAL MATEUS p r e s u p u e s to i n s c r i to en el n u m e r al 2° ejusdem, no c u m p l en c on la s e g u n da de las condiciones descritas en e se m i s mo n u m e r a d, esto e s, q ue no se t r a te de u no de l os delitos c o n t e n i d os el i n c i so 2° d el c a n on 6 8A d el Código Penal,

p u e s, el p u n i b le de extorsión, está e x p r e s a m e n te c o n s a g r a do en e s ta n o r m a, s in q ue q u e pa la verificación de los a n t e c e d e n t es de todo o r d en - p e r s o n a l e s, sociales y f a m i l i a r e se s t i p u l a d o, se insiste, p or disposición legaln u m e r al 3° del precepto 63 y parágrafo 2° de la disposición 6 8 A -, únicamente p a ra l os r e i n c i d e n t es en c o n d u c t as delictivas, q ue no es el caso. En efecto, no es c o mo lo sostiene el libelista, q ue es la m i s ma L ey 1 7 09 de 2 0 14 la q ue «a pesar de tener un listado de delitos [a] l os cuales en principio no se l es otorgaría la aplicación de beneficios o sustitutos (...), introdujo q ue cuando el operador judicial, observe que a los condenados no es necesaria la aplicación intramural de la condena, es procedente el otorgamiento de la suspensión condicional de