CSJ - AP4145-2022(62192)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP4145-2022 Radicación N° 62192 Aprobado acta No. 219 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintidós (2022). V I S T O S Se decide sobre los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sala de Casación Penal José Francisco Acuña Vizcaya, Diego Eugenio Corredor Beltrán y Hugo Quintero Bernate, para conocer del recurso de apelación que interpuso el defensor de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS (ex Senador) contra la decisión de negar una petición de libertad provisional adoptada por la Sala Especial de Primera Instancia. Impedimentos Rad. 62192 CUI 11001020400020150080200 Néstor Iván Moreno Rojas A N T E C E D E N T E S

1. Fácticos Los hechos por los cuales se acusó a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS fueron descritos en la acusación así: En el período 2008-2011 en que el doctor Samuel Moreno Rojas se desempeñó como alcalde mayor de Bogotá, en diversas entidades del Distrito Capital se suscribieron de manera irregular varios contratos públicos y fueron desviados recursos oficiales para el pago de coimas o comisiones con destino a servidores públicos, contratistas y terceros que oficiaron como lobistas e intermediarios, dentro de un entramado públicamente conocido como el «carrusel de la contratación en Bogotá».

Las indagaciones alrededor de esta red de corrupción permitieron conocer que, en el año 2009 la Secretaría de Salud del Distrito

Capital, a través del Fondo Financiero Distrital de Salud, realizó la licitación pública FFDS-LP-006-2009 con el objeto de contratar un servicio de ambulancias para la capital de la República. Sobre este negocio jurídico se estableció que Héctor Zambrano Rodríguez, secretario distrital de salud –quien a la vez fungía como director ejecutivo del Fondosuscribió como resultado de la licitación mencionada, el contrato 1229 del 30 de septiembre de 2009 con la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá, representada legalmente por José Antonio Bonnet Llinás, cuyo objeto se contrajo a «la prestación de servicios de salud de atención prehospitalaria, en diferentes unidades móviles a través de uno o de varios operadores para que realicen asesoría, atención y/o traslados de pacientes con patología médica y/o traumática y/o adulto y/o pediátrica; de manera que se garantice el derecho a la atención de urgencias, emergencias y desastres de la población en el Distrito Capital», por la suma de sesenta y siete mil doscientos tres millones seiscientos noventa mil setecientos setenta y cuatro pesos ($67.203.690.774). La adjudicación del contrato 1229 del 30 de septiembre de 2009 estuvo mediada presuntamente por un arreglo ilícito entre el 2 Impedimentos Rad. 62192 CUI 11001020400020150080200 Néstor Iván Moreno Rojas alcalde mayor y su hermano, el exsenador Néstor Iván Moreno Rojas, con concejales, contratistas del Distrito Capital e intermediarios, en el que los pliegos de condiciones del proceso

licitatorio se elaboraron con determinadas especificaciones que permitieron su direccionamiento hacia el proponente ganador. Además, se habría acordado la distribución de coimas correspondientes al nueve por ciento (9%) del valor del contrato, con destino a los siguientes servidores públicos: Valor Destinatario 50% Los hermanos NÉSTOR IVÁN y Samuel Moreno Rojas $350.000.000 Miguel Ángel Morelesrussi, contralor distrital $350.000.000 Francisco Rojas Birry, personero distrital $500.000.000 Jorge Ernesto Salamanca, concejal $600.000.000 Hipólito Moreno, concejal $120.000.000 Omar Mejía Báez, concejal $80.000.000 Wilson Duarte, concejal $150.000.000 Juan Varela, subsecretario distrital de salud $150.000.000 Héctor Zambrano, secretario distrital de salud A Néstor Iván Moreno Rojas, senador de la República para la época de estos hechos, se le atribuye haber dispuesto con su hermano Samuel Moreno, alcalde mayor de Bogotá, que la adjudicación del contrato de ambulancias recayera en el proponente señalado por el concejal Hipólito Moreno Gutiérrez, y haber impartido instrucciones para la distribución de dineros de la «comisión» pre acordada con el contratista y entregada por este, correspondiente al 9% del valor del contrato, asegurándose de que todos los involucrados recibieran importantes sumas de dinero, con el consiguiente detrimento al erario.

2. Procesales 2.1 Con base en lo dispuesto en el Acto Legislativo 01/2018, la Sala de Casación Penal ordenó, mediante auto

del 8 de octubre de ese mismo año, la remisión de la noticia 3 Impedimentos Rad. 62192 CUI 11001020400020150080200 Néstor Iván Moreno Rojas criminal contra el exsenador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS a la Sala Especial de Instrucción. 2.2 Esta última dispuso la apertura de una investigación previa el 24 de enero de 2019 y el 7 de noviembre siguiente inició la fase de instrucción. 2.3 Mediante diligencia de indagatoria, que inició el 28 de febrero y continuó el 10 de marzo de 2020, NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS fue vinculado como coautor -intervinientede los delitos de cohecho propio, interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación. 2.4 En providencia del 19 de marzo de 2020, la Sala instructora, en primer lugar, impuso al procesado la medida de aseguramiento privativa de la libertad como posible autor – intervinientede peculado por apropiación y de interés indebido en la celebración de contratos, y, en segundo lugar, precluyó la investigación por cohecho propio. Esa decisión fue confirmada, en sede de reposición, el 13 de agosto de 2020. La detención ordenada solo se hizo efectiva a partir del 28 de junio de 2021 cuando la Sala Especial de Instrucción concedió la libertad provisional al sindicado en otra actuación (auto AEP 00065-2021 proferido en el radicado 50288) y lo puso a disposición de la presente. 4 Impedimentos Rad. 62192 CUI 11001020400020150080200

Néstor Iván Moreno Rojas 2.5 El 21 de enero de 2021 la Sala Especial de Instrucción decretó la clausura de la investigación y el 11 de marzo siguiente calificó el mérito del sumario mediante acusación por los mismos delitos que justificaron la medida de aseguramiento, con la causal de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.9 del C.P. 2.6 Según constancia secretarial, la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 19 de marzo de 2021, razón por la cual el expediente fue remitido a la Sala Especial de Primera Instancia el 9 de abril siguiente. 2.7 Una vez surtido el traslado secretarial a los sujetos procesales, el 24 de agosto de 2021 se realizó la audiencia preparatoria y el 27 de octubre siguiente la pública de juzgamiento. 2.8 El 11 de julio de 2022, el defensor formuló solicitud de libertad provisional, la cual fue negada por la Sala Especial 3 días después. 2.9 Contra esa decisión, el defensor interpuso y sustentó recurso de apelación, el cual fue concedido en efecto devolutivo el 2 de agosto de 2022. 2.10 Los Magistrados de la Sala de Casación Penal José Francisco Acuña Vizcaya, Diego Eugenio Corredor Beltrán y 5 Impedimentos Rad. 62192 CUI 11001020400020150080200 Néstor Iván Moreno Rojas Hugo Quintero Bernate se declararon impedidos para intervenir y resolver en segunda instancia.

MOTIVOS DE LOS IMPEDIMENTOS

3. Todas las manifestaciones impedientes invocan el

numeral 4 del artículo 99 de la Ley 600/2000, aunque por razones fácticas diversas: 3.1 El Magistrado José Francisco Acuña Vizcaya aduce que actuó como defensor de Juan Eugenio Varela Beltrán, ex Subdirector de Salud Distrital de Bogotá, en proceso que se le adelantó por «hechos estrechamente relacionados con los atribuidos al aquí procesado». En esta actuación, agrega, expresó su opinión o criterio «sobre tales hechos, las pruebas y la responsabilidad penal de los distintos intervinientes en el marco de lo que se ha conocido como “el escándalo del carrusel de la contratación” en Bogotá». Por tanto, estima comprometida su imparcialidad. 3.2 Por su parte, el Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán informa que en su anterior condición de abogado litigante expresó su «opinión y concepto jurídico sobre el tema central del debate penal»; en particular, ejerció la defensa técnica del ex Congresista Germán Olano Becerra en los procesos penal y disciplinario suscitados por el fenómeno conocido como «Carrusel de la Contratación de Bogotá». Y, 6 Impedimentos Rad. 62192 CUI 11001020400020150080200 Néstor Iván Moreno Rojas aunque se han adelantado múltiples actuaciones por tales sucesos, «el hilo común que ata las varias investigaciones y procesos, junto con la intervención que como parte realicé en algunas de ellas, en las que adelanté conceptos concretos de responsabilidad, efectiva materialización de hechos, y valor y

validez de medios suasorios, …» ponen en entredicho su imparcialidad. 3.3 Y, el Magistrado Hugo Quintero Bernate manifestó que cuando ejercía como abogado litigante absolvió una consulta que le fue solicitada por Álvaro Dávila, uno de los sentenciados por los hechos relacionados con los que se investigan en esta oportunidad, sobre las eventuales causales de casación que podrían invocarse, para lo cual realizó un estudio del proceso. Por ello, aunque no llegó a presentar la demanda propia del recurso extraordinario, sí emitió su opinión sobre el asunto materia de juzgamiento.

C O N S I D E R A C I O N E S

4. Según el artículo 103 del C.P.P./2000, la competencia para resolver sobre la manifestación de impedimento realizada por uno de los magistrados de la Sala de Casación Penal, reside en los demás miembros de esta.

5. En salvaguardia del principio de imparcialidad de los jueces, estos «deben declararse impedidos para conocer de

7 Impedimentos Rad. 62192 CUI 11001020400020150080200 Néstor Iván Moreno Rojas actuaciones penales cuando exista respecto de ellos alguna causal de impedimento» (art. 100). En el presente caso, los Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Diego Eugenio Corredor Beltrán y Hugo Quintero Bernate hicieron tal declaratoria con base en una de las hipótesis previstas en el numeral 4 del artículo 99 procesal: «Que el funcionario judicial haya … manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso».

6. La opinión o criterio anticipado que genera

impedimento debe ser sustancial, vinculante y externo al proceso de cuyo conocimiento se pretende declinar . Esta 1 interpretación ha sido uniforme y reiterada en múltiples pronunciamientos (AP4939-2018, nov. 7, rad. 54020; AP48332018, nov. 8, rad. 53269; AP4349-2021, sep. 20, rad. 60128; y, AP7592022, mar. 1, rad. 55480, entre otros), en los que se ha explicado que: “Lo sustancial, es lo esencial y más importante de una cosa; en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate. Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción. Y por fuera del proceso, significa que la opinión sea expresada en circunstancias y oportunidades diferentes a aquella que prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmente” (CSJ, SP, del 13 de julio de 2005, rad. 23840, entre otras). 1 Auto AP, may. 8/2013, rad. 41224, el cual se reiteró en el AP, abr. 2/2014, rad. 43472 8 Impedimentos Rad. 62192 CUI 11001020400020150080200 Néstor Iván Moreno Rojas A lo anterior se agrega que «no cualquier opinión tiene la virtualidad de separar al juez del conocimiento del asunto,

sólo alcanzará esa fuerza aquella que por su entidad y naturaleza pueda comprometer su imparcialidad y ponderación, por constituir un acto de prejuzgamiento sobre el hecho que le corresponde decidir (CSJ AP 20 oct. 1992, rad. 7899)», como se reiteró en el precitado auto AP3833-2018.

7. Según la acusación de este proceso, el hecho por el que se juzga en esta oportunidad al ex Senador NESTOR IVÁN MORENO ROJAS se enmarca en el fenómeno de corrupción públicamente conocido como «carrusel de la contratación en Bogotá», el cual sintetizó así dicha providencia: «En el período 2008-2011 en que el doctor Samuel Moreno Rojas se desempeñó como alcalde mayor de Bogotá, en diversas entidades del Distrito Capital se suscribieron de manera irregular varios contratos públicos y fueron desviados recursos oficiales para el pago de coimas o comisiones con destino a servidores públicos, contratistas y terceros que oficiaron como lobistas e intermediarios, …».

8. Los Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Diego Eugenio Corredor Beltrán y Hugo Quintero Bernate, en su anterior condición de abogados litigantes, cumplieron actos de asesoramiento y/o representación de algunas personas que han sido procesadas en actuaciones penales y/o disciplinarias por hechos de corrupción realizados en el mismo contexto criminal que esboza la acusación contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. Por tal virtud, no solo

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Néstor Iván Moreno Rojas conocieron de hechos y pruebas comunes a los que ahora se tendrían que enfrentar, sino que emitieron conceptos u opiniones que se referían al objeto de los respectivos procedimientos, que es similar o común al presente.

9. En esas condiciones, las posturas jurídicas que adoptaron los entonces litigantes frente a aspectos sustantivos y procesales esenciales, íntimamente vinculados con el supuesto fáctico de corrupción por el que se adelanta esta actuación; pueden constituir un prejuzgamiento frente a cualquier asunto de fondo que ahora deban resolver en la condición de funcionarios judiciales. Es más, la parcialidad de esas opiniones previas, por razón de haberlas emitido como asesores y/o representantes de acusados o condenados, reñiría con la ecuanimidad y la objetividad con que deberían examinar el asunto en esta ocasión ya como administradores de justicia.

10. En el caso del Magistrado José Francisco Acuña Vizcaya es aún más patente la eventualidad de un prejuzgamiento si no es separado de la presente actuación, porque fungió como defensor de Juan Eugenio Varela Beltrán, ex Subdirector de Salud Distrital de Bogotá, en la actuación penal tramitada por su intervención en el «carrusel de la contratación en Bogotá». Y, la acusación dictada contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS menciona a dicho funcionario como uno de los que recibió «coima» ($150.000.000) por el direccionamiento ilícito de la adjudicación del contrato 1229 del 30 de septiembre de 2009.

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11. Por su parte, el Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán defendió al ex Congresista Germán Olano Becerra en los procesos penal y disciplinario adelantados también por haber participado en el entramado de corrupción ya reseñado.

Tal ejercicio defensivo antes distintas autoridades públicas puede afectar la imparcialidad del ahora funcionario judicial porque, como él bien lo anunció, no solo anticipó su criterio sobre la responsabilidad de quien representaba sino sobre la ocurrencia de los hechos y la legalidad de varias de las pruebas que son comunes.

12. Por último, el Magistrado Hugo Quintero Bernate, en el ejercicio independiente de la profesión de abogado, cumplió labores de asesoría o consultoría en favor de uno de los condenados por el macro caso de corrupción de la capital de la República, el señor Álvaro Dávila, las que conllevaron la expresión de su criterio jurídico sobre la concurrencia de eventuales errores de juicio y de procedimiento que pudieran justificar la invocación de causales de casación en sede del recurso extraordinario. Ese preconcepto es sustancial y vinculante para abordar el conocimiento de un supuesto fáctico estrechamente conectado.

13. Así las cosas, se reitera, la aceptación de los impedimentos en cuestión deviene forzosa en garantía de la imparcialidad, ecuanimidad y objetividad con que debe ser juzgado NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, pues los

Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Diego Eugenio 11 Impedimentos Rad. 62192 CUI 11001020400020150080200 Néstor Iván Moreno Rojas Corredor Beltrán y Hugo Quintero Bernate han rendido conceptos u opiniones sustanciales, vinculantes y externas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Aceptar el impedimento declarado por los Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Diego Eugenio Corredor Beltrán y Hugo Quintero Bernate. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase 12 Impedimentos Rad. 62192 CUI 11001020400020150080200 Néstor Iván Moreno Rojas 13 Impedimentos Rad. 62192 CUI 11001020400020150080200 Néstor Iván Moreno Rojas Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14