CSJ - AP417-2018(50180)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente AP417-2018 Radicación n 50180 Aprobado acta n 25 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018) VISTOS: Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por los defensores de los acusados ÓSCAR FERNANDO JIMÉNEZ LÓPEZ y NELSON SOTO BURITICÁ, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 16 de noviembre de 2016, mediante la cual confirmó fallo emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó (Antioquia), el 15 de mayo de 2014, condenándolos como coautores de un concurso de conductas Casación 50180 Nelson Soto Buriticá Óscar Fernando Jiménez López punibles de Violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades. HECHOS De acuerdo con los hechos declarados como probados en las sentencias de primera y segunda instancia, se tiene que como resultado de la investigación realizada por la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, se encontraron irregularidades en diferentes contratos en los que participó NELSON SOTO BURITICÁ, en su calidad de gerente de la Empresa Social del Estado «Hospital Antonio Roldán Betancur» de Apartadó (Antioquia). En concreto, se concluyó que hubo desconocimiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para

celebrar contratos con las entidades estatales, de manera directa o por interpuesta persona, conforme a lo dispuesto en los artículos 127 de la Constitución Política y 8%, numeral 1”, literal f) de la Ley 80 de 1993, en relación con dos contratos en los que participó el citado SOTO BURITICA: el primero, celebrado con Sergio de Jesús Santa Botero, el 4 de febrero de 1999, para la evaluación financiera del Hospital Antonio Roldán Betancur, por valor de $15.000.000.00; el segundo, celebrado con Teresa Amelia Arroyave, el 28 de septiembre de 1998, con el objeto de elaborar un manual de procesos y procedimientos en el área de facturación de la misma entidad, por valor de $9.500.000.00. Casación 50180 Nelson Soto Buritica Óscar Fernando Jiménez López No obstante, en ambos casos, según se declaró probado por las instancias, se emplearon nombres y firmas supuestas para darle valor jurídico a los contratos, a efectos de ocultar que el verdadero contratante y ejecutor de lo pactado fue ÓSCAR FERNANDO JIMÉNEZ LÓPEZ, quien para esos momentos era funcionario público, prestando sus servicios a la Empresa Social del Estado «Hospital Santa Margarita» de Copacabana (Antioquia). ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en los anteriores hechos y después de adelantar una investigación previa, la Fiscalía 127 Seccional de Antioquia decretó la apertura de la instrucción mediante resolución del 24 de mayo de 2005 (fl. 192 y s.), ordenándose la vinculación mediante indagatoria de NELSON SOTO

BURITICÁ. Posteriormente, el 10 de noviembre de ese año, fue vinculado a la investigación ÓSCAR FERNANDO JIMÉNEZ LÓPEZ (fl. 444 y s.). Su situación jurídica fue resuelta por resolución del 3 de febrero de 2006, imponiéndose en contra de ellos medida de aseguramiento de detención preventiva en calidad de coautores de los delitos de Peculado por apropiación, Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, Falsedad ideológica en documento público y Falsedad en documento privado. El 31 de mayo de 2010 se calificó el mérito de la instrucción profiriéndose resolución de acusación por los delitos de Violación del régimen legal de inhabilidades e £ 3 Casación 50180 Nelson Soto Buriticá Óscar Fernando Jiménez López incompatibilidades y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales en contra de JIMÉNEZ LÓPEZ y SOTO BURITICÁ. Así mismo, en favor de ellos se decretó la preclusión de la investigación por los delitos de Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en documento público y Falsedad en documento privado (fl. 1832 y ss.). Le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito del Apartadó (Antioquia) adelantar la etapa de juzgamiento y, luego de celebrada la audiencia pública, el 15 de mayo de 2014 emitió sentencia condenatoria en contra de los dos acusados, como coautores del delito de Violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades (artículo 144 del Decreto — Ley 100 de 1980), imponiéndole a cada uno las

penas principales de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes; además, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por aquel mismo lapso. Les negó el derecho al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Les concedió la prisión domiciliaria. Fueron absueltos por el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Apelada la sentencia por la defensa de los acusados, mediante fallo del 16 de noviembre de 2016 fue confirmada de manera integral por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. Los defensores de los procesados interpusieron el recurso extraordinario de casación, siendo sustentado en 4 Casación 50180 Nelson Soto Buriticá Óscar Fernando Jiménez López escritos que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación.

LAS DEMANDAS

1. Demanda a nombre de ÓSCAR FERNANDO JIMÉNEZ LÓPEZ Dos cargos, uno principal y otro subsidiario, postula el apoderado del sindicado ÓSCAR FERNANDO JIMÉNEZ LÓPEZ, que fundamenta de la siguiente manera: Cargo primero -principal-: violación directa El defensor acusa la sentencia de segundo grado con base en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación directa de la ley sustancial debida a la exclusión evidente de los artículos 2, 3 y 4 del Decreto Ley 100 de 1980 y aplicación indebida del artículo 144 de la misma obra.

Como fundamento de su censura, plantea que la

calificación jurídica de los hechos no se aviene de manera consonante con la situación fáctica demostrada, además que con las pruebas incorporadas a la actuación no se alcanza a demostrar la participación del acusado JIMÉNEZ LÓPEZ en la realización de la conducta punible. Seguidamente, procede a analizar el testimonio de Diana Beatriz Torres Mesa para concluir que no se le debe 5 ¿ 7 Casación 50180 Nelson Soto Buriticá Óscar Fernando Jiménez López otorgar credibilidad, puesto que involucró al procesado para librarse de su propia responsabilidad, equivocándose el ad quem cuando dedujo que ella carecía de conocimientos para ejecutar los contratos que suscribió. Así mismo, censura que el Tribunal haya sustentado en parte la credibilidad del testimonio de la testigo Torres Mesa en el endoso de un cheque por parte del acusado JIMÉNEZ LÓPEZ, acto jurídico que carece de relevancia para deducir su compromiso penal. Concluye que el procesado ÓSCAR FERNANDO JIMÉNEZ LÓPEZ no firmó documento alguno, tampoco existe prueba alguna que lo comprometa en la realización de la conducta y, por lo tanto, «se debe aplicar las causas de exclusión del delito».

Cargo segundo -subsidiario-: violación directa De manera subsidiaria, con fundamento en la misma causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial consistente en la exclusión evidente del artículo 381 de la Ley 600 de 2000.

El demandante se refiere en su sustentación a que el

acusado desde su primera versión sostuvo que no firmó contrato alguno, lo cual fue demostrado en el decurso de la investigación. Z7 Casación 50180 Nelson Soto Buriticá Óscar Fernando Jiménez López Sin embargo, el juez colegiado no valoró de manera adecuada la situación de la testigo Diana Beatriz Torres Mesa y su costumbre de cambiar las versiones entregadas sobre los hechos, quedando en evidencia su mendacidad y capacidad para ocultar su propia responsabilidad penal, sin que en las actuaciones que ella desplegó haya tenido incidencia alguna el procesado. Dicha testigo, prosigue, pasó de ser investigada a «testigo estrella», por lo que su testimonio no es otra cosa que el ocultamiento de su conducta criminal. Concluye que hubo una exclusión evidente de la norma «relativa al análisis de la atipicidad de la conducta».

2. Demanda a nombre de NELSON SOTO BURITICÁ La defensa técnica de NELSON SOTO BURITICÁ erige dos cargos en contra de la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia, los cuales desarrolla de la siguiente manera: Cargo primero: violación directa Con fundamento en el numeral 1 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial, consistente en interpretación errónea de los artículos 1, 3, 63 y 144 del Decreto Ley 100 de 1980.

Aduce que el Tribunal, no obstante admitir que es privada la naturaleza jurídica del Hospital «Antonio Roldán 7 Casación 50180 Nelson Soto Buriticá Óscar Fernando Jiménez López

Betancur», atribuyó la condición de servidor público al acusado NELSON SOTO BURITICÁ por el hecho de manejar dineros públicos, no obstante que los recursos de la entidad no siempre provenían del Estado. Argumenta que, como fue aceptado por el Tribunal, la Ordenanza 44 de 1994 de la Asamblea de Antioquia, fue anulada por el Tribunal Administrativo de Antioquia y confirmada por el Consejo de Estado, en razón a que aquella corporación pública no tenía competencia para transformar la naturaleza jurídica de los hospitales privados. Así, tras transcribir el análisis frente a dicha ordenanza, concluye que no era posible predicar que el gerente del referido hospital, para los años 1998 y 1999, tenía la calidad de servidor público de manera permanente, sino meramente transitoria. Censura que el Tribunal hace el análisis de servidor público del gerente del Hospital «Antonio Roldán Betancur», con desapego de la integridad hermenéutica de las normas y las sentencias proferidas en jurisdicción administrativa, por lo que se debió verificar si los dineros objeto de las contrataciones se realizaron con dineros públicos, lo cual no fue probado durante el proceso, por lo que de manera específica no se estableció que en dichas actuaciones contractuales el acusado actuó en calidad de servidor público. Casación 50180 Nelson Soto Buriticá Óscar Fernando Jiménez López De esa manera, concluye, se interpretó de manera errónea el artículo 63 del Decreto Ley 100 de 1980, haciéndose una aplicación extensiva desfavorable del artículo 144 del mismo estatuto sustancial.

Cargo segundo -subsidiario-: violación indirecta Con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de segundo grado por violación indirecta de la ley, proveniente de error de hecho por falso juicio de identidad en relación con los testimonios de Diana Beatriz Torres Mesa y NELSON

TORO BURITICÁ.

Precisa que el yerro denunciado está referido a que la testigo Diana Beatriz Torres Mesa, en ampliación de indagatoria manifestó que no conocía qué calidades e inhabilidades poseía ÓSCAR FERNANDO JIMÉNEZ LÓPEZ, afirmación que también hizo el acusado TORO BURITICA, por lo que no era posible inferir el conocimiento de esa condición pública, máxime que no se podía saber que el contratante iba a ser el mismo JIMÉNEZ LÓPEZ. En suma, como el acusado SOTO BURITICÁ desconocía la condición de funcionario público de JIMÉNEZ LÓPEZ y que era quien iba a ejecutar el contrato, no se le podía atribuir la realización del tipo penal del artículo 144 del decreto Ley 100 de 1980. Casación 50180 Nelson Soto Buritica Óscar Fernando Jiménez López

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión previa Como mecanismo de impugnación extraordinario el recurso de casación impone que los recurrentes formulen sus reproches con apego a los requisitos de lógica y adecuada argumentación definidos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia, con el fin de evitar que se convierta en una instancia adicional a las ya surtidas, en

el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad. Tales requerimientos están orientados a la presentación de una exposición argumentativa basada en unos presupuestos mínimos de lógica y coherente postulación y desarrollo de los cargos propuestos, de tal manera que resulten claros e inteligibles, sin que corresponda a la Corte el desentrañar el sentido de las pretensiones a partir de oscuras y contradictorias alegaciones del demandante. La demanda está sujeta de manera ineludible a unos contenidos mínimos de naturaleza formal, que a decir del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, estatuto bajo el cual se tramitó este proceso, son los siguientes: (i) la identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada; (ii) una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal; y, (iii) la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus 10 Casación 50180 Nelson Soto Buriticá Óscar Fernando Jiménez López fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas. Igualmente, la Sala ha puntualizado de tiempo atrás! que al inpugnante le es exigible conjugar la sustentación del recurso extraordinario con sus precisos fines, por lo que sus reproches deben estar encaminados a obtener la efectividad del derecho material y las garantías de los intervinientes en el proceso penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y/o la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada (artículo 206 de la Ley 600 de 2000).

Adicionalmente, el libelo debe enmarcarse dentro de los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan: fos de sustentación suficiente según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, que informa que no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación?. En este orden de ideas, la Sala abordará el estudio de las censuras, respetando el orden propuesto en las demandas. Ñ CSJ AP, 6 jul. 2011, Rad. 35486. a CSJ AP 3439, 25 junio 2014, Rad. 41752. 11 Casación 50180 Nelson Soto Buriticá Óscar Fernando Jiménez López

2. Demanda a nombre de ÓSCAR FERNANDO JIMÉNEZ LÓPEZ Dos cargos, uno principal y otro subsidiario, presenta el defensor del acusado, ambos denunciando la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación o exclusión de normas sustanciales.

Sea lo primero señalar que cuando se acude a la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el demandante debe aceptar los hechos declarados en el fallo recurrido y abstenerse de cuestionar la valoración probatoria realizada por los juzgadores, por lo cual el debate se circunscribe a la

aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio o el acontecer fáctico. Por lo tanto, la labor de demostración del vicio deberá centrarse en la acreditación de un yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico, evidenciando que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto (aplicación indebida), omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal (falta de aplicación o exclusión evidente) o, habiéndola seleccionado correctamente, al aplicarla al caso le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le extendió consecuencias contrarias a su naturaleza jurídica (interpretación errónea)”. 3 CSJ SP, 9 de mar. 2011, rad. 34316; 11 de abr. 2007, rad. 23667; 6 jun. 2007, rad. 18515; 26 abr. 2007, rad. 26928 12 Casación 50180 Nelson Soto Buriticá Óscar Fernando Jiménez López El sentido de violación relacionado por el casacionista, esto es, la falta de aplicación o exclusión evidente de una norma, surge cuando de los argumentos jurídicos del fallo se tiene por demostrada una situación fáctica concreta a la que corresponde una específica institución normativa, no obstante lo cual el Tribunal deja de aplicar la consecuencia jurídica prevista, por yerro en la existencia de la norma debido a olvido, desconocimiento o convencimiento de su derogatoria o estimación de su inaplicabilidad en el caso concreto.

Alejado completamente del ejercicio que el cargo postulado le demandaba, el impugnante ninguna alusión lleva a cabo en relación con los hechos admitidos en la sentencia por el juzgador, para en ambas censuras dirigir su atención exclusivamente a una insustancial alegación sobre la credibilidad que en los fallos de condena se dio a la declaración que bajo juramento rindió Diana Beatriz Torres Mesa. En el primer cargo, presentado como principal, en abierta contravía de la lógica que reclama la infracción denunciada, que lo obligaba a respetar el mérito suasorio asignado por el sentenciador a los medios de convicción, así como los hechos admitidos en la sentencia, desconoce las conclusiones probatorias de los falladores de instancia, al punto de anunciar como motivo de censura problemas de valoración de la prueba, aparte de una inconexa alusión al principio de congruencia. 13 Casación 50180 Nelson Soto Buriticá Óscar Fernando Jiménez López De esa manera, en una argumentación totalmente incoherente y distanciada de la realidad procesal, ensaya un alegato con el que pretende definir la atipicidad de la conducta atribuida al procesado, aduciendo su desacuerdo con la manera en que los jueces estimaron la prueba fundante de la condena. Al respecto, bastaría decir que en el fallo confutado se precisó sobre aquel tópico cuestionado por el recurrente, que: Por ello, tiene mérito probatorio, las afirmaciones inculpatorias que la señora Diana Torres lanza contra el señor Óscar Jiménez. Ella es muy clara en señalar, en todas sus intervenciones, que el señor

Óscar Jiménez era el dueño del contrato que aparece a nombre del señor Sergio Santa Botero. Que él fue quien hizo la propuesta y le llevó el contrato para firmarlo, para lo cual ella firmó como si fuera Sergio Santa Botero. Que él ejecutó el contrato y realizó todos los trámites para el cobro. Igualmente, por eso, ella firmó como si fuera Santa Botero y le entregó los cheques emitidos por el Hospital a Óscar Jiménez. Esa situación explica por qué unos (sic) de los cheque fue endosado por el señor Óscar Jiménez. Igualmente, cuando la Fiscalía le preguntó por el contrato de la señora Teresa Amelia Arroyave, la señora Diana fue clara en señalar que ese contrato se hizo en la misma forma que el de Sergio Santa Botero. Es decir que el dueño del contrato era el señor Óscar Jiménez, que él lo ejecutó y realizó todos los trámites para cobrar los servicios prestados; ella simplemente puso la firma en los papeles como si fuera Teresa Amelia Arroyave. Con esta declaración, puede deducirse claramente que Admisalud era una empresa de papel y que solo fue utilizada por Óscar Amarillo España y Óscar Jiménez López Para contratar con los hospitales, porque ellos no podían hacerlo directamente. Al encontrar demostrada esa situación fáctica, el Tribunal dedujo la responsabilidad penal del acusado, sin que el recurrente en torno a ello intentara siquiera demostrar que el juez colegiado haya dejado de aplicar la consecuencia 14 Casación 50180 Nelson Soto Buritica Óscar Fernando Jiménez López jurídica correspondiente y, en su lugar, dedicó su exposición

a refutar la credibilidad que se dio en el fallo a la testigo, con lo que tomó distancia entre el cargo postulado y las condiciones jurídicas de su desarrollo, lo que impide ala Sala detenerse en su análisis, debiendo optarse por su inadmisión. Con mayor ineptitud, el recurrente presenta como subsidiario un segundo cargo por la misma vía de la violación directa de la ley sustancial, recabando en sus quejas sobre el valor probatorio que se dio al testimonio de Diana Beatriz Torres Mesa, para sostener que en el fallo se hizo caso omiso de las condiciones personales de la testigo a la hora de valorar su mérito probatorio, concluyendo con total inpropiedad que la exclusión evidente está referida a «la norma relativa al análisis de la atipicidad de la conducta». La Sala encuentra innecesario adentrase en el análisis del cargo, cuando de bulto se ofrece ajeno al error que por falta de aplicación o exclusión de la norma se viene postulando, lo que trunca la aspiración de su admisibilidad, en tanto en modo alguno se ciñó a los parámetros argumentales propios del motivo casacional elegido, pues al escoger aquella vía de impugnación, el recurrente debió aceptar tanto la corrección de los enunciados fácticos fijados en la sentencia como el correspondiente escrutinio probatorio. Así las cosas, ante la manifiesta ausencia de fundamentos lógicos y jurídicos y el desconocimiento de los 15 Casación 50180 Nelson Soto Buriticá Óscar Fernando Jiménez López más elementales principios que gobiernan la técnica de casación, no encuentra la Sala posible ofrecer una respuesta

de fondo a los reclamos consignados en la demanda, pues de antemano se advierte la ausencia de una mínima estructuración, formal y material, de las censuras presentadas. Debe recordarse que el recurso de casación no es un alegato de libre factura, por lo tanto, su presentación sin apego a las mínimas reglas lógicas y argumentativas que lo gobiernan, obligan a la inadmisión de la demanda; adicionalmente, la Sala reitera que en virtud del principio de limitación, propio del trámite casacional, la Corte no se halla facultada para enmendar tan graves falencias, cuando ni siquiera los errores denunciados se corresponden con el desarrollo de los mismos. En consecuencia, la demanda no tiene la aptitud para ser admitida por parte de la Sala.

2. Demanda a nombre de NELSON SOTO BURITICÁ La defensa técnica de NELSON SOTO BURITICÁ postula dos cargos en contra de la sentencia de segundo grado: Cargo primero: violación directa Acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial, consistente en interpretación errónea de los artículos 1, 3, 63 y 144 del Decreto Ley 100 de 1980.

16 Casación 50180 Nelson Soto Buriticá Óscar Fernando Jiménez López Ese supuesto se habría concretado cuando el Tribunal atribuyó la condición de servidor público al acusado SOTO BURTITICÁA, desconociendo que los recursos de la entidad no siempre provenían del Estado y que la Ordenanza 44 de 1994 de la Asamblea de Antioquia, mediante la cual se variaba a pública la naturaleza jurídica del Hospital «Antonio

Roldán Betancur», fue anulada por el Tribunal Administrativo de Antioquia y confirmada por el Consejo de Estado, por lo que mantuvo su condición de entidad privada. Debe recordarse que la violación directa de la ley por interpretación errónea supone considerar que la norma escogida para resolver el caso es la correcta, sólo que la hermenéutica dada por el fallador es equivocada, lo cual impone evidenciar el errado sentido otorgado al precepto, así como las consecuencias de dicha falencia en la declaración de justicia contenida en la sentencia. Aunque, en principio, podría afirmarse que el recurrente seleccionó de manera correcta la causal y la clase de violación directa de la ley sustancial, en tanto que es la reglada en el numeral 1 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 la vía adecuada para discutir en casación el problema jurídico de puro derecho que en comienzo viene planteando, lo cierto es que en desarrollo de la censura termina ofreciendo no la alteración del correcto sentido y alcance de la norma cuya interpretación cuestiona, sino una muy personal posición frente a la realización de la conducta reprochada al acusado. 17 Casación 50180 Nelson Soto Buriticá Óscar Fernando Jiménez López Así, pretende el demandante asentar la idea de que las funciones como servidor público del acusado SOTO BURTICÁ, como gerente de la referida entidad de salud, eran sólo transitorias, con lo cual entiende que era necesaria la demostración de que los contratos que son objeto de la censura penal habían sido celebrados con dineros públicos, en virtud de la variación en la naturaleza jurídica de derecho

público a privado que se generó en virtud de la declaratoria de mulidad de la ordenanza departamental que con antelación a los hechos había transformado esa condición jurídica. En esas condiciones, el censor se limita a presentar una simple confrontación a los argumentos del Tribunal, sin que se advierta en ello una auténtica posición hermenéutica que desvirtúe la posición que sobre la materia fue consignada en el fallo recurrido, puesto que no le bastaba con invocar, sin sustento alguno, que el procesado ejercía funciones transitorias o que la prestación de un servicio público esencial por parte de la entidad no era suficiente para catalogar su condición de servidor público, sino que se encontraba en el deber de evidenciar que el fallador le asigna un sentido o un alcance que no tiene el artículo 63 del Decreto Ley 100 de 1980. El demandante desconoce en su argumentación que el Tribunal precisamente asumió en su fallo la consecuencia de la nulidad que fue decretada sobre la ordenanza 044 del 16 de diciembre de 1994 de la Asamblea de Antioquia, reconociendo los efectos jurídicos de carácter retroactivo que 18 7 Casación 50180 Nelson Soto Buriticá Óscar Fernando Jiménez López a dicha decisión judicial atañían, pero acotando que para el momento de la celebración de los cuestionados contratos el Hospital participaba de la condición de Empresa Social del Estado, por lo que los actos ejecutados tenían eficacia jurídica y debían someterse al régimen contractual previsto para el momento de su realización, de manera que los efectos de sus decisiones tenían las mismas consecuencias que

poseerían sus actos en caso de que no estuviera comprometida la naturaleza jurídica de la entidad. Al respecto, importa traer a colación lo manifestado por el juez colegiado, en torno al tema controvertido por el demandante: No se discute que el Hospital Regional de Urabá, que luego tomó el nombre de Hospital Antonio Roldán Betancur, en un principio obtuvo su personería jurídica como entidad privada. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo anuló la ordenanza 044 del 16 de diciembre de 1994 por medio de la cual se transformó la entidad en una entidad pública en cumplimiento de lo ordenado en la Ley 10 de 1992. Tampoco se discute que desde la expedición del acuerdo 035 de 1995, por el Concejo Municipal de Apartadó, se reestructuró el Hospital Antonio Roldán Betancur como Empresa Social del Estado. Acto administrativo que no fue demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y por tanto, ha dado lugar a diferentes interpretaciones frente a si el hospital recuperó o no su naturaleza privada. Pero ante la situación presentada, el concejo municipal decidió autorizar al Alcalde para proceder a su liquidación mediante acuerdo 022 de 2012. Independiente de lo que haya ocurrido con el Hospital Regional de Apartadó y su recuperación de la naturaleza privada, es indiscutible que durante el tiempo en que fueron celebrados y ejecutados los contratos objeto de este proceso y por los cuales se endilgó responsabilidad a los acusados, el Hospital Antonio Roldán Betancur era una Empresa Social del Estado y por tanto, un gran porcentaje de sus bienes y recursos eran públicos y las funciones que el ente estaba cumpliendo, también eran de

naturaleza pública, toda vez que era el desarrollo de una función 19 — Casación 50180 E Nelson Soto Buriticá Óscar Fernando Jiménez López pública como lo es el servicio público de salud prestado a cargo del Estado. En consecuencia, si bien la sentencia 0546 del 02 de diciembre de 2010, pudo devolver la naturaleza jurídica privada al Hospital y tal situación debe entenderse con efectos retroactivos por tratarse de una declaratoria de nulidad, el alcance jurídico de esa determinación no logra afectar la naturaleza de los recursos y de los bienes que tenía el hospital y menos la naturaleza pública de las funciones que estaba cumpliendo, tanto así, que debían dictarse actos administrativos pertinentes para salvaguardar el patrimonio público, devolver los bienes privados a sus dueños y cambiar la naturaleza de las funciones que cumplía la entidad hasta el momento pública. Es en este contexto, además, que el ad quem hace el análisis de la condición de servidores públicos de los acusados, puesto que para el momento de la contratación «cumplían funciones públicas en el manejo de dineros para la ejecución de un servicio público a cargo del Estado. Uno, en razón de ser el gerente de la entidad a la cual le había encomendado funciones públicas a través de los reglamentos y con manejo de dineros públicos, y el otro en virtud de los contratos que se dice suscribió por interpuesta persona». Sin embargo, aunque el demandante adujo la interpretación errónea por parte de los falladores de los preceptos que regulan el tema de la condición de servidores públicos de los procesados, omite cualquier consideración dirigida a demostrar su afirmación para hacer patente la

presencia de errores hermenéuticos, limitándose a hacer impertinentes comparaciones, como aquella de que «Afirmar esto sería como decir que el Director del Hospital Pablo Tobón Uribe de Medellín, o el Director de la Clínica Reina Sofía de Bogotá, por el hecho de prestar el servicio público de la salud son servicios públicos». En consecuencia, el recurrente limitó la censura a oponerse a la decisión adoptada por las instancias, sin 6 20 Casación 50180 Nelson Soto Buriticá Óscar Fernando Jiménez López evidenciar la presencia del vicio que viene denunciando, por lo que el cargo no tiene la aptitud para ser estudiando de fondo por la Sala.

Cargo segundo -subsidiario-: violación indirecta El demandante reprocha la viola