CSJ - AP4170-2016(47078)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATINO CABRERA

Magistrado Ponente AP4170-2016 Radicación W 47078 (Aprobado a c ta 1 9 4) Bogotá, D. C, v e i n t i n u e ve ( 2 9) de j u n io de d os m il dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN La C o r te e x a m i na l as b a s es lógicas, jurídicas y a r g u m e n t a t i v as de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da por el defensor de MARGOTH POLANCO MENESES, c o n t ra la s e n t e n c ia p r o f e r i da el 13 de j u l io de 2 0 15 p or el T r i b u n al S u p e r i or de B u c a r a m a n g a, q ue confirmó la d i c t a da el 27 de febrero de e se año p or el J u z g a do P r i m e ro P e n al M u n i c i p al c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to en Descongestión de la m i s ma c i u d ad y condenó a la p r o c e s a da c o mo a u t o ra d el delito de extorsión agravada. Casación 47078 MARGOTH POLANCO M E N E S ES H E C H OS El Ad quem resumió la cuestión fáctica de la siguiente m a n e r a: El 2 de enero d el 2 0 14 siendo a p r o x i m a d a m e n te las 2:00 p.m., el

señor Elñdo González y su familia recibieron llamadas telefónicas de un sujeto q ue se presentó c o mo c o m a n d a n te de la zona Norte de l as autodefensas, el cual l es hacía la exigencia de la s u ma de $1.500.000.00, so pena de atentar en contra de l os m i e m b r os de su familia, ante l as amenazas de la víctima el día 5 de enero de 2 0 1 4, consignó la s u ma de $500.000.oo pesos en el establecimiento apuestas la perla (sic) d el barrio Kennedy de esta ciudad [Bucaramanga] a n o m b re de la señora M a r g o th Polanco Meneses, quien reclamó el dinero en el m u n i c i p io de Barrancabermeja, quien a su v ez consignó un dinero a otras d os personash A C T U A C I ÓN P R O C E S AL

1. El 12 de s e p t i e m b re de 2 0 1 4, a n te el J u z g a do Décimo P e n al M u n i c i p sJ c on f u n c i o n es de c o n t r ol de garantías de B u c a r a m a n g a, se llevó a cabo a u d i e n c ia p r e l i m i n ar de legalización de c a p t u ra y formulación de imputación p or el delito de extorsión agravada, c o n t ra MARGOTH POLANCO MENESES, a q u i en se le i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to de

detención p r e v e n t i va en e s t a b l e c i m i e n to caircelario^. ' Folio 112 de la Carpeta anexa. 2 Folios 24 y 25 Ib. 2 (íjLA Casación 47078 V ^ -"

MARGOTH POLANCO M E N E S ES

2. El 12 de n o v i e m b re siguiente, las p a r t es allegaron a c ta de preacuerdo^, p or lo c u a l, el 27 de febrero de 2 0 15 t u vo l u g ar la a u d i e n c ia de verificación y sentencia, a n te el J u z g a do P r i m e ro P e n al M u n i c i p al c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to en Descongestión de la m i s ma c i u d a d, d e s p a c ho q ue condenó a la p r o c e s a da c o mo a u t o ra r e s p o n s a b le de la c o n d u c ta p u n i b le de extorsión agravada, c o n f o r me a los artículos 2 44 y 2 4 5 -3 del Código Penal.

Le i m p u s o, t r e i n ta y seis (36) m e s es de prisión y, por el m i s mo término, la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas. Le negó la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y la prisión

domiciliaria^.

3. El 13 de j u l io de ese año, el T r i b u n al S u p e r i or de B u c a r a m a n g a, al resolver el r e c u r so de apelación i n c o a do p or la defensa, confirmó en su i n t e g r i d ad la decisión del A quo^.

LA DEMANDA Un cargo f o r m u la el defensor, c on a p o yo en el n u m e r al r del artículo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. En o r d en a su demostración, e x t r a c ta p r e v i a m e n te las consideraciones del T r i b u n a l, por las cuales negó a su r e p r e s e n t a da la prisión d o m i c i l i a r i a. 3 Folios 27 a 32 Ib. 4 Folios 57 a 62 Ib. 5 Folios 107 a 112 Ib. 3 Casación 47078 MARGOTH POLANCO M E N E S ES A continuación, m a n i f i e s ta q ue a su d e f e n d i da se le debe c o n c e d er d i c ho beneficio p o r q ue «dentro del desarrollo jurisprudencial siempre se ha tratado de proteger el interés superior del menor», y se ha c o n m i n a do a l os o p e r a d o r es jurídicos que, en lo posible, se a b s t e n g an de dictar decisiones q ue afecten el e n t o r no afectivo y f a m i l i ar de éstos. Luego, c on soporte en un p r o n u n c i a m i e n to de esta

Corporación^, refiere q ue la p o s i b i l i d ad de acceder al m e c a n i s mo de la prisión d o m i c i l i a r ia p or v i r t ud de lo d i s p u e s to en la Ley 7 50 de 2 0 0 2, a p a r t ir de las disposiciones más b e n i g n as q ue r e g u l an la m a t e r i a, está s u p e d i t a da a q ue se d e m u e s t re la condición de "cabeza de f a m i l i a ". A s e g u ra q ue así se acreditó d e n t ro del proceso y q ue dos m e n o r es de e d ad n e c e s i t an de la p r e s e n c ia en el h o g ar de su p r o g e n i t o ra POLANCO MENESES. Además, p or t r a t a r se de niñas de poca edad, la orientación m a t e r na es f u n d a m e n t al p a ra su desarrollo físico, e m o c i o n al y e s p i r i t u a l. I n v o ca la s e n t e n c ia T - 0 75 de 2 0 13 q ue t r a ta sobre el t e m a. C on la impugnación e x t r a o r d i n a r ia p r e t e n de q ue esta Corporación u n i f i q ue o actualice p o s t u r as c o n c e p t u a l es o doctrínales «a efectos de que sea de utilidad común y bridar (sic) solución a este tópico y sirva desde luego de guía a la actividad

jurisdiccional». Cita el radicado 30106 del 30 de septiembre de 2009. Casación 47078 MARGOTH POLANCO M E N E S ES P or último, se a p o ya en la Convención sobre l os D e r e c h os d el Niño y solicita se m o d i f i q ue la s e n t e n c ia r e c u r r i da en el s e n t i do de c o n c e d er la prisión d o m i c i l i a r ia a su p r o h i j a d a, c o mo m a d re c a b e za de f a m i l i a.

CONSIDERACIONES

1. E s ta Corporación ha sido c o n s i s t e n te en señalar q ue el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación no es un m e c a n i s mo de libre configuración al q ue se p u e da a c u d ir p a ra p r o l o n g ar el d e b a te fáctico y jurídico q ue culminó en las i n s t a n c i as o p a ra insistir en todos aquellos a s p e c t os q ue f u e r on objeto de c o n t r o v e r s i a, c on m i r as a o b t e n er un p r o n u n c i a m i e n to d i s t i n to y favorable a los intereses del i m p u g n a n t e.

A p a r t ir de la presunción de acierto y legalidad q ue cobija la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c i a, el d e m a n d a n te

tiene la carga de d e m o s t r ar q ue c on su p r o f e r i m i e n to se causó un agravio, apoyándose p a ra ello en u na de l as c a u s a l es t a x a t i v e i m e n te c o n s a g r a d as en la ley, c o n f o r me a los p r i n c i p i os de lógica y d e b i da argumentación. A d i c i o n a l m e n t e, es su deber acreditar la n e c e s a r ia intervención de la C o r te p a ra a l c a n z ar a l g u no de l os propósitos c o n s a g r a d os en el artículo 1 80 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, esto es, la efectividad del derecho m a t e r i a l, el respeto de l as garantías de l os i n t e r v i n i e n t e s, la reparación de l os agravios i n f e r i d os a estos y la unificación de la j u r i s p r u d e n c i a. Casación 47078vJ^'

MARGOTH POLANCO M E N E S ES

2. A la l uz de las a n t e r i o r es precisiones, la d e m a n da q ue se e x a m i na seréi i n a d m i t i da p o r q ue se a v i z o ra s in d i f i c u l t ad que, a un c u a n do al r e c u r r e n te le asiste interés p a ra

i m p u g n ar la s e n t e n c ia o b t e n i da p or vía de un p r e a c u e r d o, en a r as de o b t e n er el r e c o n o c i m i e n to del m e c a n i s mo de la prisión domiciliírria, se s u s t r a jo de j u s t i f i c ar el c u m p l i m i e n to de las finalidades del r e c u r so de casación y en la formulación del único cargo no se ciñó a l as reglas q ue r i g en la impugnación e x t r a o r d i n a r i a. 2 . 1. Lo p r i m e ro q ue se debe advertir, es q ue la unificación o actualización de p o s t u r as c o n c e p t u a l es o d o c t r i n a l es q ue p r e t e n de el censor, debe ir acompañada de la justificación q ue identifique el t e ma frente al c u al se requiere el p r o n u n c i a m i e n to de la Sala, así c o mo las r a z o n es de t al pretensión y su u t i l i d ad frente al caso concreto. Al respecto, el libelo no c o n t i e ne a r g u m e n t os d e s t i n a d os a t al propósito. 2.2. De o t ra parte, la c a u s al p r i m e ra de casación q ue se i n v o ca en el único cargo, exige, p a ra su viabilidad, la p l e na aceptación de la f o r ma c o mo el s e n t e n c i a d or declaró los

h e c h os y valoró las p r u e b a s, de m a n e ra q ue en el s u s t e n to a r g u m e n t a t i vo se p r o m u e va un d e b a te e s t r i c t a m e n te jurídico, de p u ro derecho, p or u na de estas razones: i) F a l ta de aplicación o exclusión evidente, q ue o c u r re c u a n do el j u ez no da aplicación a la n o r ma q ue r e g u la el caso concreto, p o r q ue la i g n o ra o la desconoce. 6 Casación 47078 M A R G O TH POLANCO M E N E S ES ii) Aplicación i n d e b i d a, q ue tiene l u g ar c u a n do l os s u p u e s t os q ue c o n t e m p la el precepto no c o i n c i d en c on la situación fáctica p r o c e s a l m e n te reconocida. iii) Interpretación errónea, q ue se p r e s e n ta c u a n do el f u n c i o n a r io j u d i c i al acierta en la selección de la disposición, pero le da un alcance q ue no tiene.

3. El l i b e l i s ta estimó suficiente c on i n v o c ar la c a u s al p r e v i s ta en el n u m e r al 1° del artículo 1 81 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n al y r e c l a m a r, d i r e c t a m e n t e, la concesión

del s u s t i t u t o, s in c o n c r e t ar en cuál de l as i n d i c a d as m o d a l i d a d es de violación d i r e c ta se p r o d u jo el desacierto j u d i c i a l. Lo único q ue exteri ori za es su d e s a c u e r do c on el j u i c io q ue s o p o r ta la decisión de los j u z g a d o r e s, en c u a n to a l u de a la j u r i s p r u d e n c ia p e n al y c o n s t i t u c i o n al q ue desde el fallo de p r i m e ra i n s t a n c ia se desechó en l os siguientes términos: En este orden de ideas, la alegada ponderación de derechos que trajo a colación la defensa con sustento j u r i s p r u d e n c i a l, a j u i c io de esta j u d i c a t u ra no aplica al caso concreto, ya que en tales p r o n u n c i a m i e n t os -Radicado 3 0 1 06 del 30 de septiembre de 2 0 09 C SJ y sentencia T7 05 de 2 0 13 de la CClos delitos ventilados no f o r m a b an parte de la exclusión expresa en la ley'^. D e s c o n o ce q ue c u a l q u i er d e s a t i no de selección n o r m a t i v a, p or p a r te del j u z g a d o r, c o m p o r ta la carga de evidenciar, según el caso, q ue las disposiciones aplicadas no

Folio 18 de la Carpeta anexa. 7 Casación 47078 MARGOTH POLANCO M E N E S ES se a j u s t an al s u p u e s to fáctico p r o c e s a l m e n te reconocido o, q ue las c o r r e c t a m e n te elegidas, se i n t e r p r e t a r on de m a n e ra equivocada. No se t r a ta de h a c er valer un criterio jurídico d i s t i n to o u na solución a l t e r n a, s i no de evidenciar la violación en la c u al incurrió el tallador, c on c a p a c i d ad p a ra d e r r u ir la declaración de j u s t i c ia y d e m o s t r ar que, s in la p r e s e n c ia del y e r r o, o t ra h u b i e se sido la decisión. 3 . 1. En p l e na desatención a estos d e r r o t e r o s, el c e n s or i n c u r s i o na en un análisis s u b j e t i vo de las n o r m as q ue r e g u l an la prisión d o m i c i l i a r ia p a ra la m u j er c a b e za de familia, a d u c i e n do q ue p or v i r t ud de lo d i s p u e s to en la L ey 7 50 de 2 0 0 2, la p o s i b i l i d ad de acceder al i n s t i t u to está s u p e d i t a da a q ue se d e m u e s t re d i c ha condición.

B a jo ese e n t e n d i d o, a s e g u ra q ue d e n t ro del p r o c e so así se acreditó y q ue las dos h i j as de su defendida, p or su c o r ta edad, r e q u i e r en de su presencia, p u es la orientación m a t e r na es f u n d a m e n t al p a ra su d e s a r r o l lo físico, e m o c i o n al y espiritual. E s os r e c l a m os están lejos de p l a n t e ar u na discusión n e t a m e n te jurídica, c o mo lo i m p o ne la c a u s al p r i m e r a, p o r q ue no c o n f r o n t an las r a z o n es p or las cuales se negó el s u s t i t u to a la p r o c e s a da y, de ese m o d o, el libelista se s u s t r ae de c o n c r e t ar el y e r ro q ue p r e t e n de h a c er valer, d e j a n do el cargo s in la d e b i da sustentación. 8 Casación 47078 MARGOTH POLANCO MENESES En su lugar, se dedicó a sobreponer su p e r s o n al criterio p a ra j u s t i f i c ar la viabilidad de la pretensión, a la m a n e ra c o mo se alega en las i n s t a n c i a s. 3.2. A lo a n t e r i or se s u ma que los a r g u m e n t os del c e n s or s on d e s a c e r t a d o s, p o r q ue la condición de m a d re

c a b e za de f a m i l ia no h a b i l i ta automáticamente la p r o c e d e n c ia de la prisión domiciliaria, p u es también es necesario e x a m i n ar el requisito subjetivo, t al c o mo lo establece la n o r m a t i v i d ad que r e g u la la f i g u ra jurídica. Así lo señaló la Sala, en C SJ AP, 10 dic. 2 0 1 4, r a d. 4 5 0 6 5: Recuérdese que la Ley 750 de 2002 establece la posibilidad de cumplir la ejecución de la pena privativa de la libertad, al hombre o m u j er cabeza de familia, siempre que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1° de la normativa, esto es, que el desempeño personal, laboral, familiar o social permitan determinar que no pondrá en peligro a la c o m u n i d ad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos c on incapacidad m e n t al permanente, que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional h u m a n i t a r i o, extorsión, secuestro y desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo que se trate de delitos culposos o políticos ( C SJ SP, 23 marzo 2011, Rad. 34784). I g u a l m e n t e, esta Corporación ha p r e c i s a do q ue la prevalencia del interés s u p e r i or de los niños t a m p o co releva

al operador j u d i c i al de c o m p r o b ar los requisitos exigidos p or el legislador, en c u a n to no c o n s t i t u y en valores a b s o l u t os que 9 Casación 4707» M A R G O TH POLANCO M E N E S ES d e s l e g i t i m en l os fines c o n s t i t u c i o n a l es d el m e c a n i s mo s u s t i t u t i v o. En C SJ SP, 22 j u n. 2 0 1 1, r a d. 3 5 9 43 se dijo: Es decir, el debido respeto al interés superior del m e n or no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de s us derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para l os padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del m e n or a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de u n os institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) q ue no sólo atienden a principios y valores constitucionsíles (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos. 3.3. E s os d e r r o t e r os f u e r on a t e n d i d os p or el T r i b u n al al

resolver l as m i s m as réplicas, p u es s in d e s c o n o c er q ue MARGOTH POLANCO MENESES es m a d re de d os m e n o r es de ed ad q ue se e n c u e n t r an al c u i d a do de ella, según se acreditó p or la defensa, s in oposición de la Fiscalía, y q ue la Ley 7 50 de 2 0 02 prope;nde p or efectivizar la p r e v a l e n c ia de l os derechos de los m e n o r e s, también advirtió q ue la condición de m a d re c a b e za de f a m i l ia no se p u e de c o n v e r t ir en «un blindaje contra la facultad sancionadora del Estado»^. « Folio 109 de la Carpeta anexa. 10 Casación 47078 M A R G O TH POLANCO M E N E S ES A c o r de c on ese d i s c e r n i m i e n t o, precisó q ue los d e r e c h os s u p e r i o r es de l os niños t i e n en l i m i t es y, u no de ellos, es c u a n do se p o ne en t e la de j u i c io la s e g u r i d ad del E s t a do y la r e c ta aplicación d el derecho p e n a l. También, q u e, a un c u a n do t i e n en derecho a p e r m a n e c er c on s us padres, a t e n er u na f a m i l ia y a no ser s e p a r a d os de ella, «en el caso sub-lite la

situación de los menores de edad venía siendo normal y adecuada hasta el momento en que la acusada prefirió, con absoluta libertad y voluntad, la ejecución de la delincuencia; de ahí que esa separación que ahora padecerán sus descendientes no deriva de una decisión jurídica injusta o arbitraria sino que la misma procede de la acción criminal dolosa cometida por la señora»^. Al respecto, ningún c o m e n t a r io ofreció el d e m a n d a n te en o r d en a c o m p r o b ar algún desafuero intelectivo d el j u z g a d o r, y la C o r te t a m p o co advierte q ue la decisión c u e s t i o n a da s ea el f r u to de un y e r ro de j u i c io p o r q u e, j u s t a m e n t e, f ue la aplicación de la L ey 7 50 de 2 0 02 q ue i n v o ca el casacionista, y su a c e r t a da interpretación, la q ue c o n d u jo a a d o p t ar la determinación q ue p r e t e n de desarticular.

4. En estas condiciones, se i m p o ne la inadmisión d el libelo a n te la i n a d e c u a da fundamentación del único r e p a ro f o r m u l a d o, p u es en v i r t ud del p r i n c i p io de limitación, la C o r te no p u e de aceptar c a u s a l es d i s t i n t a s, ni e x a m i n ar n i n g u na diferente a las alegadas, c o mo taimpoco está f a c u l t a da p a ra

corregir, c o m p l e m e n t ar o m o d i f i c ar l os f u n d a m e n t os a r g u m e n t a t i v os p l a s m a d os en la d e m a n d a. ^ Folio 198 Ib. 11 Casación 47078

M A R G O TH POLANCO M E N E S ES

5. C o n t ra e s ta decisión p r o c e de el m e c a n i s mo de i n s i s t e n c i a, de c o n f o r m i d ad c on lo establecido en el artículo 1 84 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, c u y as reglas, en a u s e n c ia de disposición legal, h an sido definidas p or la C o r te d e s de el año 2 0 0 5, en C SJ A P, 12 dic. 2 0 0 5, r a d. 2 4 3 22 y p r e c i s a d as en A P - 3 4 8 1 - 2 0 1 4 1 0.

En mérito de lo e x p u e s t o, la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, R E S U E L VE I N A D M I T IR la d e m a n da f o r m u l a da a n o m b re de

MARGOTH POLANCO MENESES.

C o n t ra e s ta decisión procede el m e c a n i s mo de insistencia, de c o n f o r m i d ad c on el a r t i c u lo 1 8 4, inciso 2°, del

Código de P r o c e d i m i e n to P e n a l. Notifíquese y cúmplase 7 10 Radicado 42597. 12 Casación 47078 \f^J

MARGOTH POLANCO MENESES

PATRICIA SALAZAR CUELLAR:

Casación 47078

M A R G O TH POLANCO MENESES

Secretaria 14