CSJ - AP4220-2022(56465)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrada Ponente AP4220-2022 Radicación n° 56465 Aprobado Acta n° 209 Ibagué, Tolima, dos (2) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

1. OBJETO DE DECISIÓN Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de OMAR PARRA RUÍZ en contra del fallo proferido el 15 de julio de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena emitida el 12 de agosto de 2018 por el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de esta ciudad, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

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2. HECHOS El 10 de abril de 2014, en horas de la tarde, J.E.G.A, de 13 años de edad, se encontraba con su padre en el centro comercial Gran Estación, ubicado en la zona urbana de la ciudad de Bogotá.

El menor se dirigió a uno de los baños, mientras su progenitor realizaba una diligencia bancaria. Cuando se encontraba realizando una necesidad fisiológica, OMAR PARRA RUÍZ, quien se hallaba en la unidad sanitaria continua, se asomó para observarlo, al tiempo que llamaba su atención haciendo sonidos con su boca. A continuación, PARRA RUIZ se dedicó a pasearse frente a la puerta del baño donde se encontraba el adolescente, al tiempo que le decía que “tenía buen pipi”, le

preguntó que si “estaba muy arrecho” y le propuso que fueran hasta su apartamento para masturbarse. La agresión cesó ante la presencia del padre de la víctima.

3. ACTUACIÓN RELEVANTE Por estos hechos, el 11 de abril de 2014, la Fiscalía le imputó el delito de actos sexuales con menor de 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal. Lo acusó en los mismos términos.

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El 12 de agosto de 2018, el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Bogotá lo condenó a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 108 meses. Consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El recurso de apelación interpuesto por la defensa activó la competencia del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena. Ello, mediante proveído del 15 de julio de 2019, que fue objeto del recurso de casación impetrado por el mismo sujeto procesal.

4. LA DEMANDA DE CASACIÓN En un extenso memorial, la defensa sostiene que los juzgadores incurrieron en violación directa de la ley sustancial, “por falta de aplicación o excluir el artículo 210 A”, que consagra el delito de acoso sexual, “llamado a regular el caso”.

Tras invocar varios principios relevantes en el ámbito penal (legalidad, favorabilidad, dignidad humana, igualdad, presunción de inocencia, moduladores de la actividad procesal, entre

otros), hizo hincapié en las funciones constitucionales y legales de la Fiscalía, entre las que destacó la de formular la acusación. Se refirió, igualmente, a la ausencia de control material al juicio de acusación. 3 Rad. 56465

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Luego, trajo a colación el “principio de interpretación pro homine o pro persona”, para resaltar que si la conducta endilgada al procesado podía adecuarse en dos tipos penales diferentes (actos sexuales con menor de 14 años y acoso sexual), debió optarse por la más favorable. Al respecto, resaltó que el delegado del Ministerio Público, durante la audiencia de imputación, expuso que la conducta de su representado encaja en el delito de acoso sexual. A ello, agrega, se aúna lo expuesto por la Fiscalía en el juicio oral, toda vez que en el alegato de conclusión dejó abierta la puerta para que se optara por una calificación jurídica más benigna para el procesado. Mencionó varios fallos de esta Corporación, que consideró aplicables al presente caso. Ello, al parecer, por entender que existe analogía fáctica entre estos hechos y los analizados en aquellas oportunidades por la Sala, entre los que se destacan la acción fugaz de tocamiento de que fue víctima una mujer adulta y el acoso sexual sufrido por un mayor de 14 años por parte del director de la institución a la que estaba adscrito. De nuevo, se refirió a las funciones de la Fiscalía dentro del proceso regulado en la Ley 906 de 2004, al igual que a la imposibilidad de que las mismas sean “usurpadas” por el

juez. Sobre esa base, tras resaltar los principales rasgos del principio de congruencia, concluyó que, en este caso, el fiscal 4 Rad. 56465

Omar Parra Ruíz CUI: 11001600001320140637701 estaba habilitado para incluir en su alegato final una calificación jurídica más benigna. Ello, sin perjuicio de la posibilidad de que el juez emita la condena por un delito menos grave, siempre y cuando se cumplan los presupuestos ampliamente desarrollados por la jurisprudencia.

A renglón seguido, planteó las diferencias entre los delitos de acoso sexual, injuria por vías de hecho y “los actos sexuales violentos”. Hizo un largo recuento de los instrumentos internacionales orientados a la abolición del acoso sexual. Esto último, para resaltar que si bien es cierto estas reglamentaciones están centradas en la protección de las mujeres, ello no es óbice para que las mismas cobijen a otras personas. A manera de resumen, reitera que el Tribunal: (i) no tuvo en cuenta que desde la formulación de imputación el delegado del Ministerio Público advirtió que los hechos no constituyen un abuso sexual; (ii) eludió considerar la sugerencia de la Fiscalía en el alegato de conclusión, orientada a que el juez considerara aplicar normas penales más favorables para el procesado; y (iii) no tuvo en cuenta que los hechos también pueden subsumirse en el delito de acoso sexual, por lo que debió optar por la calificación jurídica más favorable. 5 Rad. 56465

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Con fundamento en lo anterior, pide a la Corte casar la sentencia impugnada, en orden a que “se profiera entonces la que en derecho corresponda”.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, reitera que el inciso segundo del artículo 184 de la misma codificación establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

2. Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por el defensor de OMAR PARRA RUÍZ debe ser inadmitida, por las siguientes razones: Aunque el censor incluye diversos temas en su extenso memorial, toda su disertación gira en torno a la tesis de que

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Omar Parra Ruíz CUI: 11001600001320140637701 la conducta atribuida a su representado puede ser subsumida, indistintamente, en los 209 y 210 A del Código Penal, que, en su orden, consagran los delitos de actos

sexuales con menor de 14 años y acoso sexual. Para tales efectos, el censor incurre en diversas imprecisiones, que conspiran contra la idoneidad de su discurso para cumplir los requisitos básicos de sustentación del recurso extraordinario de casación. En primer término, desconoce el amplio análisis que realizó el Tribunal, orientado a demostrar que se trata de un delito de actos sexuales con menor de 14 años. Con ese fin, el juzgador de segundo grado tuvo en cuenta la edad de la víctima, así como las diversas conductas que realizó el procesado, pues no se limitó a vulnerar la intimidad del joven, sino que, además, le hizo comentarios claramente lascivos, y también le propuso que fueron a su apartamento a sostener relaciones sexuales. El Tribunal, además, resaltó que: (i) el procesado “hizo lo que estuvo a su alcance para acorralar al joven en un contexto claramente erótico”; (ii) la víctima tenía 13 años de edad, “lo que significa que apenas estaba en proceso de formación y madurez sexual, en el cual no podía dar válidamente su consentimiento para participar en prácticas lujuriosas tempranas que proponía el sujeto activo del delito”; y (iii) las múltiples acciones desplegadas por el procesado tenían “un claro fin lúbrico”, que “desbordaba cualquier propósito meramente injurioso, molesto o lesivo del honor”. 7 Rad. 56465

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En el fallo cuestionado se analizó detalladamente el sentido y alcance del artículo 209 del Código Penal, para concluir que el procesado desarrolló el verbo inducir, a través

de las diversas acciones que llevó a cabo: (i) contemplar al joven mientras realizaba sus necesidades fisiológicas; (ii) someterlo a escuchar comentarios sobre el tamaño de su pene y a la pregunta de si “estaba muy arrecho”; (iii) incitar a la víctima a participar de una experiencia homosexual; y (iv) asediarlo mientras permaneció en el baño del centro comercial. En lugar de analizar a fondo los cimientos de la condena, en orden a demostrar por qué resultan equivocados, el censor se limita a realizar copiosas citas jurisprudenciales, sin ocuparse de explicar la analogía fáctica entre esos casos y el que ahora ocupa la atención de la Sala. Puntualmente, no tuvo en cuenta que en esos eventos la Sala analizó conductas que recayeron sobre personas mayores de 14 años (la mujer que fue tocada fugazmente era mayor de edad, y el joven que fue sometido a presiones por el director del instituto al que estaba adscrito había superado dicha franja etaria). Ello, sin perjuicio de otros aspectos factuales relevantes de dichos casos, entre los que se destacan la fugacidad que caracterizó la acción, en el primero, y la relación de subordinación que existía entre la víctima y el victimario, en el segundo. 8 Rad. 56465

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Tampoco tuvo en cuenta las múltiples conductas que realizó el procesado, que recayeron sobre un niño, descritas con amplitud en ambas instancias. Por tanto, no explicó por qué pueden asimilarse al efímero tocamiento sufrido por un

adulto, analizado en uno de los fallos traídos a colación y, en general, por qué pueden subsumirse en la norma que regula el acoso sexual. Sobre esto último, se limita a decir que el delito de acoso sexual no solo afecta a las mujeres (lo que no admite discusión). Elude por completo el análisis sobre la procedencia de esa calificación jurídica ante conductas de claro contenido sexual que afectan a niños y niñas menores de 14 años. Como ya se anotó, esto constituye el fundamento principal de la sentencia condenatoria. Lo anterior resta sentido a los largos comentarios sobre la legalidad, la favorabilidad, el principio pro homine, entre otros. Según se indicó, ese discurso tiene como soporte principal la posibilidad de adecuar la conducta del procesado en el delito de acoso sexual, lo que no pasa de ser una idea carente de desarrollo y fundamento. De otro lado, el memorialista no explica la trascendencia de los comentarios realizados por el delegado del Ministerio Público en la audiencia de imputación, atinentes a una calificación jurídica más benigna para el procesado. No tuvo en cuenta que los mismos no resultan vinculantes y, además, se contraponen a lo expuesto por otros delegados de la misma entidad a lo largo de la 9 Rad. 56465

Omar Parra Ruíz CUI: 11001600001320140637701 actuación, que se mostraron de acuerdo con la aplicación del artículo 209 del Código Penal.

En la misma línea, resalta insistentemente que el delegado de la Fiscalía, en el alegato de conclusión, se refirió a la posibilidad de optar por una calificación jurídica menos gravosa. No tuvo en cuenta la reiterada postura de la Sala

sobre el carácter no vinculante de esas alegaciones, lo que explica la omisión frente al deber de explicar la trascendencia de esa circunstancia frente a la supuesta violación directa de la ley sustancial. Por razones semejantes, resulta impertinente el amplio análisis del principio de congruencia y de la posibilidad de emitir la condena por un delito menor. Ello, porque este planteamiento también depende de la posibilidad de adecuar la conducta del procesado en el delito de acoso sexual, lo que, como ya se dijo, no fue desarrollado por el censor a la luz de las exigencias propias del recurso extraordinario de casación.

3. Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección.

4. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, dentro de los términos y parámetros desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ

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AP, 5 sep. 2012, Rad. 36578; 27 feb 2013, Rad. 37948, entre otros). Las anteriores razones son suficientes para inadmitir la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de OMAR PARRA RUÍZ.

2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. 11 Rad. 56465

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13