CSJ - AP4225-2014(38343)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente AP4225-2014 Rad. 38343 Aprobado Acta No. 243 Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014) ASUNTO: Decide la Corte si admite o no la demanda de casación formulada por el defensor de HENRY OMAR RESTREPO ROA, WILSON DAVID LIZARAZO PINZÓN y GIOVANNY ARMIRO MARTÍNEZ VILLAMIZAR, contra la sentencia del 16 de noviembre de 2011, a través de la cual el Tribunal Superior de Cúcuta confirmó el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de conocimiento de la misma ciudad, por las conductas de secuestro simple, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas r= Casacigh No. 38343 P/. Henry Omar Restrepo Roa y otros y explosivos, fabricación, tráfico y “porte de armas y municiones, fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, violación de habitación ajena y violencia contra servidor público. HECHOS El 24 de enero de 2011, en el barrio Alfonso López, en el sitio conocido como la Tomatera, personal adscrito a la estación de Policía'de la zona registró en vía pública a Javier Pérez Sánchez, encontrándole una pistola calibre 3.80, marca Walter, proveedor y cartuchos, quien con

ocasión de la captura, gritó y logró que otras personas concurrieran para así liberarse y emprender la huída. El grupo de sujetos irrumpió en la morada de Cristian Alexis Martínez Jaimes e impidió su salida, sin embargo, éste logró dar aviso a su familia por vía telefónica y por tal motivo los policiales: concurrieron al sitio. Una vez allí, los agentes se percatardn del intento de fuga por una de las paredes del inmueble de la casa vecina, razón por la cual requirieron a los ¡perseguidos, quienes de mnuevo se ocultaron otra vez en la residencia y dispararon a los agentes, consumieron "sustancias . sicotrópicas y amenazaron cc on activar unas granadas. o o a , . + Finalmente, . pretendieron deshacerde' de los estupefacientes en balde con agua lanzado por la ventana y pasada una hora se entregaron a la Policia == Cásación No. 38343 P/. Henry Omar Restrepo Roa y otros

HENRY OMAR RESTREPO ROA, WILSON DAVID LIZARAZO

y GIOVANNY ARMIRO MARTÍNEZ MULAMIZAR.

A continuación se realizó allanamiento a los inmuebles ubicados en la calle 25B #12-40 y #12-42 y fueron incautados dos revólveres, una pistola, dos granadas de fragmentación tipo IM-26 y municiones de diferente calibre, además 19 papeletas plásticas con cocaína en su interior. ACTUACIÓN PROCESAL 1, El 25 de enero de 2011, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de

Cúcuta, se celebraron las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de HENRY OMAR RESTREPO ROA, GIOVANNY ARGEMIRO MARTÍNEZ VILLAMIZAR y WILSON DAVID LIZARAZO, a quienes le fueron endilgados los cargos de secuestro simple, violación de habitación ajena, violencia contra servidor público, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, fabricación y porte de armas de fuego, municiones o explosivos de uso privativo de las Fuerzas Armadas y tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.

2. El 22 de febrero siguiente, la Fiscalía Primera "Especializada-de Cúcuta radicó escrito de acusación por los anotados .-punibles con la “circunstancia” de : mayor punibilidad prevista enel “articulo 58, numeral 10 del Codigo Penal, el | cual fue adicionado el 7 de marzo, para roee=

Casación Ko. 38343 P/. Henry Omar Restrepo Roa y otros precisar la circunstancia de atenuación establecida en el artículo 171 del mismo cuerpo normativo, acto que fue formulado en audiencia del 9 de marzo del mismo año ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la ciudad.

3. Evacuado el juicio oral y público, por sentencia del 15 de julio de 2011! fueron condenados los acusados como coautores de los delitos endilgados a las penas de: i) HENRY OMAR RESTREPO ROA, a 36 años y 10 mesés de prisión y

multa de 1231,32 salarios mínimo mensuales vigente; y, ii) WILSON DAVID LIZARAZO PINZÓN y GIOVANNY ARMIRO . MARTÍNEZ VILLAMIZAR, a 25 años y 10 meses de prisión y multa de 681.32 salarios mínimos legales mensuales vigentes, cada uno; al igual que, para todos, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años.

4. Apelada tal determinación por la defensa,la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, en proveido del 8 de agosto-de 20T1; impartió su confirmacion.

LA DEMANDA Dos cargos formuló la: defensa; principal y subsidiario; así:

1. Principal -.. 1.1. Al amparo 'de la causal primera del artículo 181 | de la Ley 906 de.2004. ataca la sentencia por “violatoria de la

4 Casación No. 38343 P/. Henry Omar Restrepo Roa - y otros ley sustancial, por falta de aplicación del in dubio pro reo, consagrado en el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, que conllevó a la aplicación indebida del artículo 381 ibídem, como quiera que existiendo dudas sobre la materialidad de la infracción y presunta responsabilidad de los acusados, tanto el juzgador de primera como segunda instancia, no las admite, suponiendo la certeza o el conocimiento más allá de toda duda razonable. .”! Acusó al juzgador de incurrir en error y basar la condena únicamente en la entrevista de Cristian Alexis Martinez (presunta víctima), el testimonio de los policiales y

su actuación, pero dejó de analizar de manera reflexiva el material probatorio y evidencia física aportada, en especial la versión rendida en juicio por el primero, quien de forma contundente admitió el ingreso consensuado de los presuntos infractores a su inmueble y permanencia libre en el mismo, lo cual descartaba la existencia de los delitos de violación de habitación ajena y secuestro simple o al menos generaba duda sobre la responsabilidad endilgada. Además de haberse apartado de las reglas de la experiencia al momento de valorar dicho testimonio, pues además de prevenirse sobre su veracidad, pasó por alto que el declarante reconoció ser amigo de WILSON DAVID y conocer a los demás procesados. No se puede afirmar con certeza que las armas, granadas y municiones incautadas estaban en el inmueble o fueran portadas por los encartados, pues contrario a lo anunciado por el fallador, los informes sobre la operación ! Fol. 125 cno. Tribunal. == Casación Mo. 38343 P/. Henry Omar Réstrepo Roa - y otros policiva presentan | contradicciones, igualmente, no obra prueba sobre el hueco abierto para la huida de los perseguidos, tampoco aparece la prueba de absorción atómica practicada a dos de sus prohijados, ni fueron presentadas las arras que fueron activadas, generándose asi una incertidumbre sobre los hechos, El error es trascendente por la emisión de una condena desconocedora de la realidad dubitativa e insalvable sobre la materialidad de los delitos y su -. responsabilidad, en contravía de los principios y garantías

fundamentales de la dignidad humana, libertad, defensa y debido proceso. Por lo anterior solicitó casar la sentencia, absolver a los acusados “por falta de aplicación del in dubio pro reo” y ordenar su libertad.

2. Subsidiaria 2.1. - Bajo la; causal segunda” del artículo 181, | denuncia la sentencia “por. haberse dict ado con desconocimiento debido proceso, por afectación "sustancial de las’ garantías debidas a las partes, por FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 60 NUMERAL 1% DEL CÓDIGO PENAL E INTERPRETACIÓN ERRONEA DEL ARTÍCULO 31 IBIDEM, es decir; por Violación directd de ld ley sustahcial”?

[Indico que -el sentenciador incurrió en error en el proceso de individualización de la pena y atentó contra los 2 Fol, 127 ibidem P/. Henry Omar Restrepo Roa y otros principios de congruencia, legalidad; los derechos de defensa y debido—-proceso;al imponer una. pena excesivamente alta. Explicó que la Fiscalía adicionó el escrito de acusación con la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 171 del Código penal, circunstancia que si bien no fue desconocida, sí se erró al disminuir solamente la pena mínima a la mitad y no la máxima. Además de no ubicar adecuadamente la sanción en los cuartos una vez fueron determinados para cada uno de los procesados y advertir que para LIZARAZO PINZÓN y MARTÍNEZ solo concurrían circunstancias de atenuación, mientras a RESTREPO ROA, por registrar antecedente lo

podía ubicar en el cuarto medio y no el máximo. Y señaló que se dío una interpretación errónea al artículo 31 del Código Penal, al desconocerse que no se puede imponer una pena que doble la sanción base. Finalmente peticionó que en caso de no prosperar los cargos, la Sala conozca de fondo el asunto para reparar los agravios referidos. CONSIDERACIONES? "1. Acorde con lo establecido en la Ley 906 de 2004, la casación es un medio de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, encaminado a proteger - Jos derecy. hgaroansti as-fundamentalesconsagradoesn la P/. Henry Omar Regtrepo Roa y otros Constitución Política y en los tratados de derechos humanos que “forman parte del bloque de constitucionalidad, así como a garantizar la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a quienes intervienen dentro del proceso penal. 1.1. Por tal motivo, se trata de un medio de oposición estrictamente reglado, en cuanto su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de los reproches de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la Ley, ¡de manera que no es dable asimilarlo a un simple alegato de instancia. 1.2. En razón de ello, para que la demanda de casación sea admitida, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a demostrar la afectación de algún derecho o garantía fundamental, motivo por el cual, además de señalar la causal escogida para denunciar el agravio, ha de contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los

cargos que le dan sustento, asi como demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan: al cabal entendimiento del reparo, ya que, de lo contrario, el libelo resulta inadmisible, según ocurre en el presente caso.

2. En la. domina. el recurrente olvida anunciary desarrollar las finalidades perseguidas con el recurso, pues de manera genérica aludió a la violación de. los “derechos fundamentales al debido proceso, defensa; libertad y el

OE Casación No. 38343 P/. Henry Omar Restrepo Roa y otros principio de presunción de inocencia, pero no específico de forma concreta en qué consistió lamisma. Además, de su libelo no se advierte la necesidad de ejercer ese control constitucional y legal, al no aparecer yerro ostensible que vulnere o afecte derechos del procesado, ni “que la temática planteada conlleve a un desarrollo por vía jurisprudencial.

3. De igual forma, frente a la elaboración de la demanda, no cumple con los parámetros de adecuada selección de la causal, coherente formulación y fundamentación del cargo, ni acreditó por eso la ocurrencia de error alguno que cometido por el sentenciador resultara trascendente en sus pretensiones de derruir la doble presunción de acierto y legalidad con que se halla amparado el fallo de instancia. 3.1. Así, frente al cargo principal, no aparece claro y coherente su reclamó, por cuanto pese a enunciar el ataque directo de la sentencia, postula fallas en la apreciación

probatoria. En efecto, acudió al motivo primero de casación por falta de aplicación del in dubio pro reo y consecuente con ello la aplicación indebida del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, postulado que debía partir de la admisión de la valoración probatoria y fijaciónde los hechos realizadas por el juzgador, no obstante lo cual, en su argumentación aparecen evidentes reproches frente a estos tópicos. Casacién No, P/. Henry Omar Resty¥€po Roa - y otros “Y olvidó así el hilo conductor de su censura, pues para . e . . . acudir por tal vía era necesario demostrar que la misma partía del reconocimiento de la existencia de duda por el , ras juez y su no consolidación al momento de adoptar la decisión. Así lo ha precisado esta Corporación: “....es menester reiterar que la Corte ha significado que si al casacionista le ha interesado el tema del in dubio pro reo, debe distinguir dos aspectos, a saber: i oft) Si afirma que el juez ha errado porque la sentencia reconoce la existencia de duda razonable originada en el haz probatorio, pero dejó de aplicar el precepto sustantivo que reconoce ese hecho, debe 7i, nvocar vi. olacieó n diErl ecta; y fil) Si encuentra que el juez ignora la existencia razonable y manifiesta de la duda por errores en la valoración de las pruebas, debe acudir a la violación indirecta de la ley sustancial, especificando la naturaleza del yerro cometido, esto es, si de hecho o derecho: [e AF, 9 marzo 2011, Rad. 37364; CSI AP, 26 oct.

2011, Rad. "37634; y CsJ AP, 6 mayo 2013, Rad. 40791, entre otros)” “CSF AP28i82014 32 “En. el libelo, no: se. observa”. el menor esfuerzo por demostrar el, yerro referido, ya que ni siquiera. -de manera somera se indicó:en que aparte de la sentencia fue admitida la duda - sobre la comisión y responsabilidad de. los implicados, por, los, hechos objet del proceso.

Y. si se. obviara,, el principio de limitación, la. Sala entendiese que. la ‘pretension - real era. invocar la causal

10 Casación No. 38343 P/. Henry Omar tercera, violación indirecta, igual se impondría el rechazo, como que no se acudió a la fundamentación debida, pues se imponía individualizar cada medio de prueba valorado erradamente y, respecto de ellos, si los jueces cometieron yerro de derecho o de hecho y el falso juicio cometido: si de legalidad, convicción, existencia; identidad o raciocinio. El apoderado no cumplió con esa carga, pórque se limitó a referir las iriconsistencias que en su sentir se dan frente a la valoración de la prueba, las contradicciones que encuentra entre los testimonios de los policiales y la versión dada en entrevista y luego en el juicio por la víctima del ilícito, todo ello para significar que no había certeza más allá de toda duda para condenar. Incluso, hizo alusión al quebrantó de las reglas de la experiencia al momento de no conferir credibilidad a la última versión de Cristian ‘Alexis, pero no refirió cuáles de

ellas fueron echadas de menos. En tal virtud lo que hace el quejoso es insistir en su teoría del caso, la cual fuera desechada en primera y segunda instancia, al referirse Una y otra vez a la duda sobre la materialidad de la conducta, y responsabilidad de “los encartados, como fácilmente se aprecia de los alegatos “presentados én cada uno de ellos, “sin” reparar en que el recurso de casación no és uña herramienta para ello y, E mucho menos, una tercera instancia, pore l contrario, es un recurso. . para: acreditar. dos -yerros : en. .que-- incurrió el sentenciador.. conforme: ccon las: causales y ¡finalidades 11 1a= Casación No. 38343 P/. Henry Omar Restrepo Roa - y otros previstas en la normatividad para activar el estudio de fondo de la actuación, carga que de modo alguno satisfizo el actor. Todo ello por cuanto con la casación se busca el estudio de la legalidad de la sentencia y no la prolongación del debate probatorio debidanlente concluido, mediante sentencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad. 3.3. En las sentencias no aparece asomo de duda por parte de los jueces, singular y colegiado, sobre la ocurrencia de los ilícitos y mucho menos de la responsabilidad de los acusados, Por el contrario, son consistentes en predicar la superación de toda, duda razonable como resultado del _ análisis conjunto de la prueba allegada al diligenciamiento y de los alegatos presentados por cada una de las partes e intervinientes, con ¡razones precisas sobre el porqué desestimaban el testimonio de la víctima de quien la fiscalía

impugnó su credibilidad. con apoyo en la entrevista y conforme con las circhinstancias que rodearon los. sucesos y la llamada de: auxilio que “efectuó quesirvió para: que la Policia’ reacciónara.

Además de las propias: versiones ‘de’ los procesados quienes reconocieron estar en el lugar ‘de. los hechos de la primera captura, a posar de’ manifestar no concurrir en el proceso de liberación referido, ser capturados en flagrancia y y. feconocer que si consumieron sustancias sicotrópicas, solo que bajo la versión de no ser cocaína sino marihuana, 12 er

Casacigh No. 38343 'P/. Henry Om: estrepo Roa - y otros lo cual quedó, desvirtuado con los análisis científicos que fueron realizados. Igualmente, a cada una de las proposiciones defensivas fue dada una respuesta contundente por los sentenciadores conforme con las pruebas. practicadas y que dieron precisamente lugar a la acreditación de la responsabilidad de los condenados. Por consiguiente, es claro que expresamente se descartó la duda probatoria, surgiendo carente de razón el cargo propuesto por la recurrente.

4. Igual suerte corre el de carácter subsidiario, propuesto por vía de la nulidad por incongruencia a partir de la violación directa por “falta de aplicación del artículo 60 numeral 1% del Código Penal e interpretación.errónea del artículo 31 ibídem” y que refiere básicamente al proceso de individualización de la pena, por cuanto carece de fundamento en tanto ningún error se observa.

En su libelo, el casacionista se queja del desconocimiento del principio de congruencia al no haberse reconocido adecuadamente la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 171 del Código Penal, la cual fue adicionada al escrito de acusación, y sólo fue aplicada al mínimo de la sanción. Punto que de modo alguno se comprueba en el plenario, toda vez “que dicha circunstancia de menor punibilidad en efecto fue considerada y aplicada al 13 == Casación No. 38343 P/. Henry Omar Restrepo Roa y otros momento de la fijación de la pena conforme con los “parámetros legales aplicables, esto era, el artículo 60, numeral 3, de la Ley 599 de 2000, según el cual, “si la pena se disminuye hasta en una proporción, ésta se aplicara al mínimo de la infracción básica”, norma llamada a regular el caso. Para claridad del recurrente, no es dable reclamar el numeral primero como quiera que el artículo 171 del Código Penal no prevé un guarismo determinado, sino hasta una proporción”, motivo por el cual, al juzgador se le impone reconocer hasta tal tópico frente al mínimo de la infracción básica, como en efecto se realizó. Ahora sobre la ubicación de la sanción una vez fueron delimitados los respectivos cuartos, de un lado, olvidó el demandante reclamar la aplicación del artículo 61 que regulae l tema o su aplicación errónea y, de otro, tampoco se verifica del acápite pertinente un error ostensible en la selección de aquellos. En efecto, respecto de DAVID LIZARAZO PINZÓN y

GIOVANNY ARMIRO MARTÍNEZ, el censor olvidó que no sólo registraban. circunstancias dé menor punibilidad (carencia de antecedentes) sino” también se le había imputado la de mayor punibilidad establecida en el artículo 58 niimeral 10 del Código Penal, por manera que la sanción se debia úbicar en los cuartos medios) y; frerite a HENRY 3, “Artículo 171. Circunstancias de utenti i n punitiva. Si.dentro de los quince (15) días siguientes ar secu 0, se dejare”. voluntariamente en libertad d Ta víctima, sin que se hubiere, ob: a.alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo, la peñase dismimiirá hastá ela mitad. . En los eventos del secuestro simple habrá lugar a igual disminución de la pena siel secuestrado, dentro del mismo término, fuere dejado voluntariamente en libertad.” 14 pQa== Casación No. 38343 “P/, Henry Omar Restrepo Roa ' yotros OMAR RESTREPO ROA, sólo concurrian causales de mayor punibilidad, motivo por el cual debía acudirse.al cuarto máximo. Y tampoco se aprecia una interpretación errónea del articulo 31 de la Ley 599 de 2000, pues además de no acreditarse dicho postulado, lo que prohíbe tal previsión normativa es que la pena impuesta supere la suma aritmética de cada una de ellas, debidamente dosificadas y que ese monto exceda el “otro tanto” del tomado como delito base. En el caso, el sentenciador se limitó a establecer la

sanción para el punible base, secuestro simple, a partir de consideraciones sobre la gravedad del delito, el daño potencia creado, la naturaleza de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo y la necesidad de pena y su función, para cada uno de los implicados y, conforme con la existencia de causales de mayor y menor punibilidad, fijó como pena principal de prisión para WILSON DAVID LIZARAZO PÍNZÓN y GIOVANNY ARMITO MARTÍNEZ VILLAMIZAR 162 meses y a

HENRY OMAR RESTREPO ROA 294 meses.

Y para determinar el “otro tanto” por cada una de las conductas concurrentes, adicionó la mitad del mínimo de la pena establecida en el Código Penal, lo cual descarta así que se superara el límite referido a la suma aritmética de aquellas. 15 lea= Casación Mo. 38343 P/. Henry Omar Réstrepo Roa y otros Y sumados los quantums delimitados en modo alguno se alcanzó el doble| de la pena básica, que para el caso de RESTREPO ROA era 588 meses y LIZARAZO VILLAMIZAR y MARTÍNEZ VILLAMIZAR 324 meses, sin que aparezca cómo argumento válido la apreciación del quejoso de ser la pena impuesta demasiado alta.

5. Por lo anferior, la Sala habrá de inadmitir la demanda de casación que se examina, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado cumplir alguna de sus finalidades o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa.

6. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segunco del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. P8000 y de acuerdo al plazo precisado

en CSJ AP34812014.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE: “No admitir la demanda de casación presentada por el

defensor de HENRY OMAR RESTREPO ROA, WILSON

DAVIS LIZARAZO | PINZÓN y GIOVANNY ARMIRO

MARTÍNEZ VILLAMIZAR.

02= Casación NA. 38343 P/. Henry Omar Restrepo Roa y otros Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, -

FERNANDO ALBERTO CASTR

17 = CasacióryNo. 38343 P/. Henry Omar Restrepo Roa y otros

EXCUSA JUSTIFICADA

EYDER PATINO CABRERA

=

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

LUIS GUILLERMO LAZAR OTERO

— Nubia Yolanda Nova Garcia Secretaria 18