CSJ - AP4226-2022(60786)

FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado ponente AP4226–2022 Radicación n.° 60786 Aprobado acta n.º 209 Ibagué, Tolima, dos (02) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO y FERNANDO MONJE VALDERRAMA, contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condenatoria emitida el 4 de febrero de 2020 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el punible de concierto para delinquir agravado.

CUI 11 001 60 00000 2018 01229 01 Casación n.° 60786

CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO

FERNANDO MONJE VALDERRAMA

II. ANTECEDENTES 2.1 Fácticos En la localidad de Bosa de esta ciudad, entre diciembre de 2014 y mayo de 2018, operó una organización delincuencial denominada «Los Chinches» o «La Banda de FABIÁN», dedicada a la comercialización de estupefacientes en la modalidad de microtráfico, accionar criminal del que hacían parte CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO y FERNANDO MONJE VALDERRAMA, quienes empacaban y distribuían la sustancia alucinógena. 2.2 Procesales Previa captura por orden judicial1, entre el 30 de mayo

y el 2 de junio de 2018, en diligencias preliminares concentradas2 celebradas bajo la dirección del Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación, entre otros3, en contra de CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO y FERNANDO MONJE VALDERRAMA, como coautores del punible de concierto para delinquir para cometer delito de tráfico de estupefacientes (artículo 340 inciso segundo del Código Penal). Los imputados no aceptaron cargos. Para ambos se 1 Órdenes de captura n.° 049 y 044, dictadas el 29 de mayo de 2018 en contra de CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO y FERNANDO MONJE VALDERRAMA, respectivamente, por parte del Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. Cfr. Folios 103 y 113, Carpeta Digitalizada [en adelante C.D.] 11001600000020180122901_C001 2 Cfr. Folios 41 a 45, ib. 3 El paginario da cuenta de 11 indiciados más. 2 CUI 11 001 60 00000 2018 01229 01 Casación n.° 60786 CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO FERNANDO MONJE VALDERRAMA impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión. Radicado el escrito de acusación4 por idéntica ilicitud, correspondió por reparto al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de

Bogotá, despacho judicial que el 23 de noviembre de 20185 agotó su verbalización y el 15 de febrero de 20196 la audiencia preparatoria. El juicio oral se desarrolló en sesiones de 27 y 168 de mayo y 21 de octubre9 de 2019, y de 20 de enero10 y 4 de febrero11 de 2020. En esta última fecha el despacho de conocimiento anunció sentido de fallo condenatorio, agotó la audiencia de individualización de pena y sentencia y de inmediato profirió el fallo. En éste12, la judicatura condenó a CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO y FERNANDO MONJE VALDERRAMA como coautores del punible acusado y les impuso las penas de 120 meses de prisión, multa de 9.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la intramural, 4 Cfr. Folios 5 a 23, C.D. 11001600000020180122901_C002 5 Cfr. Folios 35 a 37, ib. 6 Cfr. Folios 60 a 63, ib. 7 Cfr. Folios 76 y 77, ib. 8 Cfr. Folios 81 y 82, ib. 9 Cfr. Folios 90 y 91, ib. 10 Cfr. Folio 118, ib. 11 Cfr. Folios 120 y 121, ib. 12 Cfr. Folios 183 a 209, ib. 3 CUI 11 001 60 00000 2018 01229 01 Casación n.° 60786

CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO

FERNANDO MONJE VALDERRAMA negándoles cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad. Apelado este fallo por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desató la alzada a través de sentencia de fecha 29 de junio de 202113, en el sentido de confirmar íntegramente la señalada decisión, providencia que es recurrida en casación14 por el mismo profesional del derecho.

III. LA DEMANDA En un cargo único, con fundamento en la causal segunda de casación, el recurrente demanda la nulidad de la actuación por violación al debido proceso en el componente del derecho a la defensa técnica.

Alude a la prueba decretada a favor de CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO y FERNANDO MONJE VALDERRAMA en la audiencia preparatoria, encaminada a demostrar que no hacían parte de la organización delincuencial desarticulada por las autoridades. Sostiene que el profesional del derecho que representó en el juicio oral los intereses de los procesados, «incurrió en actos graves de impericia e incompetencia toda vez que, luego de escucharse los testigos de cargo, contra toda pericia, diligencia, lógica jurídica y sensatez, decidió despreciar el valioso decreto probatorio a favor de los acusados por 13 Cfr. Folios 1 a 37, C.D. Sentencia Tribunal 11001600000020180122901 (26.20) 14 Cfr. Folios 64 a 75, C.D. 11001600000020180122901_C001 corregido 4 CUI 11 001 60 00000 2018 01229 01 Casación n.° 60786

CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO FERNANDO MONJE VALDERRAMA economía procesal… En otras palabras, el [d]efensor, no tuvo una labor perita, de conocimiento especializado, diligente y efectiva en cumplimiento de su función actuó impulsivamente y por fuera de la razón» [negrilla original del texto]. Agrega que la «actuación insensata» de la defensa dejó a los acusados desprovistos de las pruebas con las que demostrarían su inocencia, sin que el juez a quo interviniera para velar por la efectividad de sus derechos y garantías fundamentales. Por ello, en su decir, CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO y FERNANDO MONJE VALDERRAMA fueron condenados con prueba de cargo sin oposición. Explica que no se trata de diferencia de criterio o «disparidad de estilos» entre un defensor y otro, sino que su antecesor «despreci[ó] las valiosas pruebas que la sentencia de cargo hoy echa de menos, con ello imponiendo su criterio sobre lo que recomendaba la razón y la técnica» [negrilla original del texto]. Invoca los principios que orientan las nulidades y solicita la «nulidad de lo actuado a partir del traslado de los alegatos de conclusión, inclusive… para que se permita interrogar a los testigos de descargo decretados en la audiencia preparatoria a favor de los acusados», aunque en el acápite intitulado «pretensión del cargo», solicitó la nulidad a partir de la audiencia de formulación de acusación. 5 CUI 11 001 60 00000 2018 01229 01

Casación n.° 60786

CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO

FERNANDO MONJE VALDERRAMA

IV. CONSIDERACIONES 4.1 La Sala inadmitirá la demanda bajo examen, por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso. 4.2 Se recuerda que el libelo casacional debe ser elaborado con respeto de las formalidades lógico–jurídicas previstas en la ley, según la causal seleccionada de entre las establecidas en el precepto 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, toda vez que lo pretendido con este mecanismo es desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segundo grado.

Dado el carácter extraordinario de este medio de impugnación, la demanda ha de cumplir unos requisitos mínimos de fundamentación, en el marco de la lógica que es propia de cada causal, entre los que se cuenta demostrar que la casación que se intenta es necesaria para la realización de uno cualquiera de los fines del recurso (artículo 180 ibidem), y satisfacer los requerimientos normativos del precepto 184 ejusdem. De acuerdo con ellos, al demandante, además de acreditar la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto, le corresponde justificar que le asiste interés jurídico para recurrir, identificar la causal de casación invocada, desarrollar los cargos con apego a la lógica que la define y a los principios de prioridad, precisión, claridad, 6 CUI 11 001 60 00000 2018 01229 01

Casación n.° 60786 CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO FERNANDO MONJE VALDERRAMA crítica vinculada, razón suficiente, no contradicción, autonomía, corrección material y trascendencia. El escrito que se examina no satisface estos presupuestos metodológicos. El recurrente no cumple el imperativo de justificar un cargo atendible en sede extraordinaria, lo cual no puede generar sino la inadmisión del libelo, conforme lo prevé el segundo inciso del canon 184 de la Ley 906 de 2004. Estas las razones: 4.3 En tratándose de la causal segunda de nulidad por desconocimiento de la estructura del debido proceso, o por afectación de la garantía debida a cualquiera de las partes con capacidad de invalidar la actuación, es imperioso para el libelista: (i) indicar el motivo de nulidad que se configura (incompetencia, violación del debido proceso o violación del derecho de defensa)15, (ii) identificar el tipo de irregularidad sustancial que alega –si de garantía o de estructura–, (iii) demostrar su configuración, (iv) precisar la norma o normas violadas, (v) especificar su cobertura invalidatoria, (vi) justificar la procedencia de su declaración de cara a los principios concurrentes de taxatividad, acreditación, convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad y, (vii) probar la trascendencia del yerro, vale decir, por qué tiene la aptitud de afectar la validez del fallo cuestionado. Aunque frente a esta causal de casación la Corte ha admitido cierta flexibilidad en su postulación y desarrollo,

15 Artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004. 7 CUI 11 001 60 00000 2018 01229 01 Casación n.° 60786 CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO FERNANDO MONJE VALDERRAMA también ha precisado que tal libertad no permite dar trámite a cualquier escrito que exponga la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado. No se trata de proponer por proponer, ni de invocar, a manera de razón invalidante, todo aquello que no se hizo o no se obtuvo en las instancias, o que, habiendo sido objeto de pronunciamiento por la autoridad judicial, no fue del agrado de la parte afectada, sino de plantear verdaderos motivos de ineficacia, por afectación grave de la estructura del proceso o las garantías de las partes, que no es posible superar de manera distinta. Además, cuando la anomalía recriminada se contrae a la trasgresión del derecho a la defensa técnica, es forzoso presentar los datos objetivos que demuestren la inactividad o la negligencia de la asistencia profesional y cómo el desconocimiento sobre la labor inherente a su función impidió alcanzar su cometido en pro de la defensa del acusado y el respeto por sus garantías. Para que el ataque pueda reputarse completo, resulta indispensable precisar en la demanda, no sólo los medios de prueba que fueron dejados de practicar por ignorancia, incuria, desidia, impericia, negligencia o incompetencia de quien ejerció la defensa técnica, sino su trascendencia, lo que de suyo impone confrontar, dentro de un plano racional

de abstracción, el contenido objetivo de los medios de prueba omitidos, con aquellos que edifican la sentencia de condena, en orden a comprobar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado habrían sido opuestas o 8 CUI 11 001 60 00000 2018 01229 01 Casación n.° 60786 CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO FERNANDO MONJE VALDERRAMA distintas, de haberse decretados y practicados los ignorados por la defensa (Cfr. CSJ SP12442–2017, 16 ag. 2017, rad. 46388). 4.4 En el asunto de la especie, el libelista puntualmente reprocha que el profesional del derecho que le antecedió en la defensa de CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO y FERNANDO MONJE VALDERRAMA, actuó en contra de sus intereses cuando en la vista pública renunció a la práctica de la prueba testimonial de descargo que en su oportunidad había sido decretada a su favor, tendiente a desvirtuar la teoría del caso de la fiscalía, razón por la que finalmente fueron condenados al obrar solo prueba de cargo en su contra. El principio de corrección material enseña que, entre las piezas procesales en las que se apoya la censura y la presentación que de ella se haga en el escrito de sustentación, debe existir una relación de correspondencia objetiva. Con vulneración de este axioma, el censor anuncia que la sentencia de condena se cimentó solamente en la prueba ofrecida por la fiscalía, desconociendo, de forma interesada, que a favor de la defensa se recepcionaron los testimonios de

YEISON FERNANDO MONJE LOZADA y HERMES ALEXANDER VARGAS

LUQUE, individuos que hicieron parte de la organización criminal y resultaron condenados por estos hechos en virtud de preacuerdos suscritos con la fiscalía. Examinado el diligenciamiento se establece que si bien en la audiencia preparatoria se decretó para ambos 9 CUI 11 001 60 00000 2018 01229 01 Casación n.° 60786 CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO FERNANDO MONJE VALDERRAMA procesados numerosa prueba testimonial (veinte testigos propios y seis de interés común), en la vista pública la defensa cifró su estrategia en los antecitados declarantes, renunciando a escuchar a los restantes. El actor parte de la errada premisa de considerar que únicamente la testimonial no practicada probaría la inocencia de sus patrocinados, sin advertir que la efectivamente recibida se decretó para idénticos propósitos, puesto que fueron escuchados en juicio para demostrar, en esencia, que: (i) los acusados no hacían parte de la organización criminal, (ii) no pudieron cometer la infracción delictiva en el marco temporo–espacial fijado por la fiscalía, porque CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO laboraba en una empresa desde tempranas horas de la mañana y hasta tarde en la noche y en los fines de semana se dedicaba al hogar, y porque FERNANDO MONJE VALDERRAMA en un espacio de tiempo de la época denunciada estaba en un municipio distante de Bogotá y en otro estaba incapacitado por apuñalamiento, y (iii) la incriminación se debe a una vendetta entre

algunos testigos de cargo y los hijos de los procesados. Deviene especulativo, de ahí la intrascendencia de la censura, asegurar que, de decretarse la nulidad con el fin de practicar la testimonial que en esta sede se echa de menos, 10 CUI 11 001 60 00000 2018 01229 01 Casación n.° 60786 CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO FERNANDO MONJE VALDERRAMA ello daría lugar a modificar el sentido de justicia incorporado en la sentencia, toda vez que la ajenidad a los hechos trató de probarse a través de la testimonial de descargo vertida en juicio. Situación distinta es que para las instancias esa prueba testimonial, que apuntó en el sentido pretendido por la defensa, no resultó creíble, pues, en contraposición, contó con prueba de la misma naturaleza practicada a instancia de la fiscalía, que mereció mayor valor suasorio. Incluso, los jueces unipersonal y plural resaltaron que algunos de los declarantes de cargo realizaron manifestaciones no acordes a la teoría del caso del ente persecutor y de cierta forma pretendieron eximir de responsabilidad a los procesados, situación que llevó a la fiscalía a impugnar la credibilidad de sus propios testigos. Bien sintetizó el ad quem el asunto, al explicar que a la vista pública concurrieron varios tipos de testigos, así: (i) los de cargo (directos) que apuntalan la responsabilidad de

CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO y FERNANDO MONJE

VALDERRAMA: NATALIA LEÓN RODRÍGUEZ, LIZETH YURANI ROJAS

BURGOS y LUZ STELLA VÁSQUEZ LEAL, (ii) los de cargo de referencia, que sirvieron de corroboración a los anteriores: OSCAR IVÁN JIMÉNEZ SALAZAR y WILLIAM JOSÉ PINEDA MARÍN, (iii) los de cargo que en la sede del juicio realizaron manifestaciones no acordes con la teoría del caso de la fiscalía: WILLIAM ANDRÉS ARÉVALO CORTÉS y CRISTIAN ALEXANDER GARCÍA VARGAS, a quienes se impugnó su credibilidad y, (iv) los ya mencionados de descargo YEISON FERNANDO MONJE 11 CUI 11 001 60 00000 2018 01229 01 Casación n.° 60786 CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO FERNANDO MONJE VALDERRAMA LOZADA y HERMES ALEXANDER VARGAS LUQUE, de los cuales destacaron interés en la actuación, sus inconsistencias y los vacíos en sus relatos. De ese modo, las instancias, luego del análisis del conjunto probatorio, encontraron acreditada la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad de los procesados en ella, al advertir que los declarantes de cargo de manera conteste, verosímil, coherente, clara, sin dubitación y detallada, precisaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos juzgados, siendo uniformes en el señalamiento en contra de los enjuiciados, explicitando de cada uno la modalidad específica de actuar: CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO, quien desde su casa de habitación, en compañía de su hijo y de su nuera,

comercializaba sustancia estupefaciente, y FERNANDO MONJE VALDERRAMA, quien también la distribuía en el Parque San Joaquín de la localidad de Bosa, proceder que encubría a través de una hija en situación de discapacidad que se movilizaba en silla de ruedas, lugar en el que ocultaba los psicotrópicos. La censura en esta sede reitera lo alegado en su momento en el recurso de apelación ante el Tribunal, cuerpo colegiado que adecuadamente respondió16: [c]omo lo sostuvo el censor, su colega antecesor renunció a diferentes pruebas testimoniales decretadas a su favor, y si bien 16 Cfr. Folios 14 y 15, C.D. Sentencia Tribunal 11001600000020180122901 (26.20), páginas 14 y 15 del fallo de segundo grado. 12 CUI 11 001 60 00000 2018 01229 01 Casación n.° 60786 CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO FERNANDO MONJE VALDERRAMA esto podría eventualmente soportar una afectación al derecho de defensa, ello no corresponde al caso examinado, pues el letrado de la defensa explicó el porqué de su determinación, amen que en las dos diligencias que asistió realizó una labor activa en punto a presentar alegatos de cierre, contrainterrogar los testigos de la Fiscalía, e interrogar a los dos testimoniales de la defensa, e inclusive se opuso a la pretensión del ente acusador de incorporar como prueba de referencia entrevista del señor Edwin Monguí17, la que fue acogida por el Juez y en consecuencia se negó a la Fiscalía

esta declaración. Es decir, se advirtió una labor activa por parte del abogado defensor anterior, ejerciendo actos de contradicción y alegación, por lo que lejos de entenderse como lo pretende el opugnador de tratarse de una falta de impericia o conocimiento por parte del profesional del derecho, se evidencia una disparidad en las estrategias defensivas. Se itera, para afirmar que ocurrió una afectación al derecho de defensa debe advertirse una absoluta inactividad por parte del defensor que implique un abandono de este, y que no basta la convicción del apoderado posterior en punto que pudo ejercer una representación mejor, pues las estrategias defensivas varían de acuerdo a cada abogado y sus diferencias no tienen la trascendencia para retrotraer la actuación18. Este recuento de la actividad procesal no permite advertir las presuntas falencias en el ejercicio de la defensa, que se denuncian, de la magnitud necesaria para considerar que se presentaron yerros constitutivos de ausencia de defensa técnica. Simplemente, desde un cómodo punto de vista ex post, el censor critica la actuación de quien intervino en el juicio oral, sin lograr sustentar, en concreto, alguna deficiencia trascendente en el ejercicio de la gestión por parte del letrado. Se reafirma, entonces, el criterio de la Sala (Cfr. CSJ AP3218–2020, 18 nov. 2020, rad. 57213) según el cual, 17 [cita inserta en el texto transcrito] Cd audiencia de juicio oral del 20 de enero de 2020, testigo de acreditación William José Pineda Marín. Récord 00:04:49.

18 [cita inserta en el texto transcrito] CSJ SP154-2017 Radicado No. 48128 Mp. Jos[é] Francisco Acuña Vizcaya. 13 CUI 11 001 60 00000 2018 01229 01 Casación n.° 60786 CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO FERNANDO MONJE VALDERRAMA La nulidad derivada de ausencia de defensa técnica no puede ser el resultado de cuestionar, de cualquier manera, la gestión de un profesional del derecho a la luz de su mayor o menor pericia o solidez conceptual ni puede ser el producto de la especulativa alegación cifrada en que otra podría ser la suerte del procesado si hubiera sido defendido de una manera distinta, mejor. No. El remedio extremo de la anulación es excepcional y procede cuando, además de gravísimos, los errores atribuibles al defensor son de una entidad tal que sólo anulando la actuación pueden ser subsanados y esa corrección, inexorablemente, conducirá a variar el sentido de la decisión impugnada en casación. El cargo no tiene vocación de desvirtuar los fundamentos probatorios de la sentencia impugnada o lograr un pronunciamiento más favorable a los procesados, en caso de anularse la actuación para que esta se rehaga. El reclamo elevado por el casacionista no evidencia una situación de desamparo (Cfr. CSJ AP6545–2014, 22 oct. 2014, rad. 38044), que haga viable la nulidad por violación del derecho a la defensa técnica. En ese aspecto, la censura también muestra insuficiencia refutatoria, toda vez que, en

la sentencia de segunda instancia, ante idéntico reclamo que ahora se ensaya en el recurso extraordinario, el Tribunal ofreció sólidas razones para descartar la violación de dicha garantía, en lo fundamental, con similares argumentos a los que aquí se exponen. En suma, el cuestionamiento en casación sólo devela la discrepancia del actual defensor, con el actuar de su predecesor, pero no la falta de idoneidad del profesional del derecho, por contera, la crítica formulada en la censura impide admitir el reproche para estudiarlo de fondo. 14 CUI 11 001 60 00000 2018 01229 01 Casación n.° 60786 CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO FERNANDO MONJE VALDERRAMA 4.5 Por las razones expuestas, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución del proceso al Tribunal de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa. 4.6 Resta señalar que, al amparo del inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no dar curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481–2014, 25 jun. 2014, rad. 42597. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación

presentada por la defensa de CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO y

FERNANDO MONJE VALDERRAMA.

SEGUNDO: Advertir que contra la anterior determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. 15 CUI 11 001 60 00000 2018 01229 01 Casación n.° 60786

CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO

FERNANDO MONJE VALDERRAMA

16 CUI 11 001 60 00000 2018 01229 01 Casación n.° 60786

CLARA NIEVES LUQUE FANDIÑO

FERNANDO MONJE VALDERRAMA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SECRETARIA

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