CSJ - AP4229-2016(47871)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP4229-2016 Radicación N'' 47871 ( A p r o b a do A c ta No. 194) Bogotá D. C., v e i n t i n u e ve ( 2 9) de j u n io de d os m il dieciséis (2016).

ASUNTO: R e s u e l ve la S a la lo relativo a la admisión de la d e m a n da de casación f o r m u l a da p or el defensor d el p r o c e s a do W i l l i am Ramírez Hernández c o n t ra la sentencia del 3 de diciembre de 2 0 1 5, por m e d io de la c u al el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá confirmó la que d i c t a ra el J u z g a do 50

P e n al de dicho C i r c u i to el 18 de s e p t i e m b re del m i s mo año, en sentido c o n d e n a t o r io c o n t ra el a c u s a do en mención por 1 casación No. 47871 William Ramírez Hernández los p u n i b l es de h o m i c i d io t e n t a do y fabricación, tráfico, porte o t e n e n c ia de a r ma de fuego, accesorios, partes o m u n i c i o n e s.

HECHOS: Según reseñó el ad q u e m, "el 27 de diciembre de 2012, en horas de la tarde, al lado de un negocio de billares

denominado Sinaloa, situado en la Avenida 1° de Mayo con carrera 69 B de esta ciudad, William Ramírez Hernández le propinó cuatro disparos a Milton Mauricio Carrillo Alvarado, con quien era socio de dicho establecimiento de comercio, con un arma de fuego sin el respectivo permiso para su porte. A raíz de tal agresión, el ofendido sufrió múltiples lesiones que le generaron una incapacidad definitiva de 20 días, deformidad física peimanente y perturbación funcional del sistema nervioso central y del órgano de locomoción de carácter permanente, mas gracias a la pronta atención médica logró salvársele la vida".

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. En relación c on l os a n t e r i o r es a c o n t e c i m i e n t os la Fiscalía solicitó el 5 de enero de 2 0 13 se o r d e n a ra la c a p t u ra de W i l l i am Ramírez Hernández, de m o do q ue

2 Casación No. 47871 William Ramírez Hernández p r o d u c i da la m i s m a, se celebró el 1° de febrero de 2 0 14 a u d i e n c ia en la c u al se legalizó d i c ha aprehensión, formuló imputación al i n d i c i a do p or l os delitos de t e n t a t i va de h o m i c i d io a g r a v a do y fabricación, tráfico, porte o t e n e n c ia de a r m as de fuego, accesorios, p a r t es o m u n i c i o n e s, e

i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención p r e v e n t i va en e s t a b l e c i m i e n to carcelario.

2. El 24 de a b r il de 2 0 14 la Fiscalía presentó escrito de acusación p or l os referidos p u n i b l e s; la c o r r e s p o n d i e n te a u d i e n c ia se realizó el 12 de agosto s i g u i e n te a n te el J u z g a do 50 P e n al del C i r c u i to de Bogotá.

Se evacuó luego la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia t r as la c u al se allegó, el 11 de m a r zo de 2 0 1 5, un p r e a c u e r do celebrado e n t re el i m p u t a do y la Fiscalía d o n de el p r i m e ro aceptó su r e s p o n s a b i l i d ad en la comisión de los dos delitos objeto de acusación y a c a m b io se le excluyó la c i r c u n s t a n c ia de agravación del delito c o n t ra la vida. En a u d i e n c ia del 14 de m a yo u l t e r i or el j u z g a do de c o n o c i m i e n to le impartió aprobación a d i c ho c o n v e n io y p o s t e r i o r m e n t e, en acto del 18 de s e p t i e m b re profirió la respectiva s e n t e n c ia p a ra c o n d e n ar a W i l l i am Ramírez

Hernández a la p e na p r i n c i p al de 2 18 m e s es y 11 días de prisión c o mo a u t or de los delitos de h o m i c i d io t e n t a do y fabricación, tráifico o po rte de a r m as de fuego, accesorios, 3 Casa/ón No. 47871 William Ramírez Hernández p a r t es o m u n i c i o n e s, negándole además la concesión de algún s u b r o g a do p e n a l.

3. C o n t ra e se fallo el defensor d el p r o c e s a do y el a p o d e r a do de la v i c t i ma i n t e r p u s i e r on r e c u r so de apelación, decidido p or el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá a través de p r o v i d e n c ia d el 3 de d i c i e m b re de 2 0 13 c on la c u a l, de un lado se a b s t u vo de resolver el p l a n t e a do p or el m a n d a t a r io del ofendido p or i n d e b i da sustentación y de o t ro confirmó lo i m p u g n a do p or el defensor.

LA DEMANDA: C o n t ra la s e n t e n c ia d el ad q u em el defensor d el a c u s a do i n t e r p u so r e c u r so de casación q ue o p o r t u n a m e n te sustentó c on libelo en el c u a l, bajo la indicación de q ue

persigue la s a l v a g u a r da de l as garantías de su p r o h i j a d o, relativas al d e b i do proceso y la i m p a r c i a l i d a d, a si c o mo la unificación de la j u r i s p r u d e n c ia en t o r no al a c a t a m i e n to de las n o r m as p r o c e d i m e n t a l es penales y l as s u s t a n t i v as q ue a m p a r an p r e r r o g a t i v as c i u d a d a n a s, p r o p u so t r es reparos, los d os p r i m e r os c on s u s t e n to en la c a u s al 1^ d el a r t i c u lo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 04 y el último c on b a se en la c a u s al 2^ de d i c ho precepto, asi. 1. "Falta de aplicación, por omisión, indebida interpretación o desconocimiento del inciso final del artículo 4 Casación No. 47871 William Ramírez Hernández 61 del Código Penar, q ue establece la prohibición de dosificar la p e na c on b a se en el s i s t e ma de c u a r t os c u a n do se h a y an efectuado p r e a c u e r d os o negociaciones e n t re la Fiscalía y la defensa. En este evento a pesar de h a b e r se llegado a un t r a to c o n s i s t e n te en q ue el procesado a c e p t a ba su

r e s p o n s a b i l i d ad a c a m b io de q ue se e l i m i n a ra la agravante del delito de h o m i c i d io i m p u t a do en grado de t e n t a t i v a, el j u z g a d or desconoció t al c o n v e n io y dosificó la sanción a c u d i e n do al s i s t e ma de c u a r t o s, no o b s t a n te la prohibición de la c i t a da n o r m a. En esas condiciones además, valiéndose de l os criterios expresados en el inciso 3° d el a r t i c u lo 6 1, el s e n t e n c i a d or retomó la a g r a v a n te e l i m i n a da p a ra i m p o n er el máximo de sanción d e n t ro del p r i m er c u a r to de m o v i l i d a d. De o t ro lado, a f i r m a, la p r u e ba allegada p or el ente a c u s a d or no establece c l a ra y c o n g r u e n t e m e n te p or qué este delito es grave c o mo p a ra revivir la c i r c u n s t a n c ia e x c l u i da so p r e t e x to del daño creado, de la i n t e n s i d ad del dolo o de la g r a v e d ad de la c o n d u c ta i m p u t a d a, m u c ho m e n os c u a n do t o do e so d e s a p a r e ce en v i r t ud de la

eliminación c o n c e b i da en el preacuerdo. Al d e s c o n o c er de e sa m a n e ra la exclusión de la a g r a v a n te d el h o m i c i d i o, l os j u z g a d o r es i n f r i n g i e r on el debido proceso en su expresión de i m p a r c i a l i d a d. 5 Caakción No. 47871 William Ramírez Hernández

2. B a jo i g u al p o s t u l a do al q ue s u s t e n ta el a n t e r i or cargo y s i m i l a r es a r g u m e n t o s, su i n c o n f o r m i d ad la p r o p o ne a h o ra en relación c on el p u n i b le de fabricación, tráfico y porte de a r m as de fuego.

C o n s i d e ra e n t o n c es i n f r i n g i do el a r t i c u lo 61 en su inciso final p or h a b e r se dosificado la sanción a c u d i e n do al s i s t e ma de c u a r t o s, a si c o mo el a x i o ma del n on bis in i d em p or activarse los criterios de agravación del a r t i c u lo 3° de la Ley 8 90 de 2 0 0 4, i g u a l m e n te aplicados al delito de h o m i c i d i o, a lo c u al se s u m a, dice, el h a b e r se d a do p or d e m o s t r a da "/a existencia de un arma de fuego sin prueba

de su incautación y presumiendo el antecedente de la misma con la sola carencia del permiso para su porte." "Conforme a las pruebas obrantes dentro del proceso, no se encuentra plenamente determinada ni la distancia del lugar de los hechos respecto de la estación de gasolina aducida verbalmente por el abogado de víctimas, ni el concepto de peligro para la comunidad, ni siquiera la existencia del arma de fuego, puesto que ésta resulta ser una simple deducción dada la carencia de la licencia para porte de armas a nombre del procesado". A r g u m e n ta s e g u i d a m e n te en t o r no a l os e l e m e n t os descriptivos del tipo p e n al referido al p o r te ilegal de a r m a s, p a ra a f i r m ar q ue la demostración de d i c ho ilicito requiere la incautación d el dispositivo, n a da de lo c u al fue acreditado en este a s u n t o. 6 Casación No. 47871 William Ramírez Hernández Además de las c o n t r a d i c c i o n es del j u z g a d or al señalar q ue no e x i s t en c i r c u n s t a n c i as de agravación y s in e m b a r go dosificar la sanción en el máximo d el p r i m er c u a r to de m o v i l i d a d, se desconoció el n on bis in ídem en la m e d i da en q ue so p r e t e x to de la g r a v e d ad de la c o n d u c t a, el daño c a u s a do y la i n t e n s i d ad d el dolo se aumentó la p e na d el

h o m i c i d i o, pero se valió de l os m i s m os criterios p a ra i n c r e m e n t ar la del porte de a r m a s.

3. La s e n t e n c ia i m p u g n a da es n u la p or violación al d e b i do p r o c e so a c a u sa de "la falta de aplicación, por omisión, indebida interpretación, interpretación errónea o desconocimiento del inciso final del artículo 61 del Código

Penal". D a do el p r e a c u e r do logrado c on la Fiscalía, el p r o c e s a do t i e ne derecho a q ue no se le a p l i q ue el s i s t e ma de c u a r t os y en su l u g ar le s ea i m p u e s to el mínimo p u n i t i vo previsto en el tipo p e n a l; esto a la vez e x c l u ye la posibilidad de aplicar, p or v i r t ud de l os p r i n c i p i os de f a v o r a b i l i d ad y legalidad, a g r a v a n t es d e s c o n o c e d o r es d el c o n v e n i o, d el p r i n c i p io de i g u a l d a d, d el d e b i do proceso, d el derecho de d e f e n sa y del acceso a la administración de j u s t i c i a. El j u z g a d or no podía dosificar la p e na c on s u s t e n to en a g r a v a n t es q ue de tajo habían sido e l i m i n a d os p or v i r t ud

del p r e a c u e r d o, p or e so le surgía el derecho a s er c o n d e n a do a la p e na mínima s in sujeción a l g u na a l os c u a r t os de p u n i b i l i d a d. 7 Casación No. 47871 Williara Ramírez Hernández En conclusión, a f i r m a, el fallador vulneró la l ey s u s t a n c i al "por vía indirecta, al haber actuado en oposición al error de hecho propuesto en sus diversas modalidades de indebido juicio de raciocinio, para justificar la falta de aplicación del inciso final del artículo 61 Solicita p or t a n to q ue la s e n t e n c ia r e c u r r i da s ea c a s a da y en su l u g ar se m o d i f i q ue la p e na en l os aspectos c u e s t i o n a d os y c o n c e da al p r o c e s a do l os beneficios q ue en d e r e c ho le c o r r e s p o n d a n.

CONSIDERACIONES:

1. No o b s t a n te q ue el d e m a n d a n te p r o p u so tres cargos de m a n e ra i n d e p e n d i e n t e, es evidente q ue la i n c o n f o r m i d ad es idéntica, en c u a n to en ellos c u e s t i o na el h e c ho de que no se h a ya aplicado el inciso final d el artículo 61 d el Código P e n a l, a d i c i o n a do p or el 3" de la Ley 8 90 de 2 0 0 4.

2. M a s, a u n q ue t al sea el e n t e n d i m i e n to q ue se revela de su d i s c u r s o, es también i n c u e s t i o n a b le q ue el p l a n t e a m i e n to de esa i n c o n f o r m i d ad no se encauzó bajo los parámetros técnicos p r o p i os del r e c u r so e x t r a o r d i n a r i o.

Asi, a p e s ar de que en p r i n c i p io dice a c u d ir a la c a u s al de infracción d i r e c ta de la ley, t e r m i na su argumentación c on la alusión a la a f r e n ta i n d i r e c ta de la m i s ma p or incursión en e r r o r es de h e c ho p or falso raciocinio, a l os 8 Casación No. ^ 1 ^1 \ William Ramírez Hernández cuales a n t es no había h e c ho mención a l g u na y m e n os e x p u e s to un mínimo desarrollo t e n d i e n te a su acreditación; es decir, no h ay precisión acerca de la c a u s al escogida, esto es si la p r i m e r a, violación i n m e d i a ta de la ley s u s t a n c i a l, o la tercera, vulneración m e d i a ta de la m i s m a.

3. T a m p o co h ay c l a r i d ad en t o r no a la argumentación

q ue le es p r o p ia a c a da c a u s a l, p u es si escogió la violación directa de la l e y, c o mo hizo en principio, l os c u e s t i o n a m i e n t os a la s e n t e n c ia r e c u r r i da sólo podían serlo en el p l a no e s t r i c t a m e n te jurídico y no en lo fáctico, ni en lo p r o b a t o r i o. Acá el censor, además de v u l n e r ar el p r i n c i p io lógico de no contradicción c u a n do i n v o ca la infracción directa de la ley y a través de ella p o s t u la de m o do simultáneo la falta de aplicación, la e r r a da interpretación y la i n d e b i da aplicación de la m i s ma n o r m a, más allá de criticar la s e n t e n c ia p o r q ue s u p u e s t a m e n te omitió el a p a r te final del citado precepto 6 1, e x p o ne i g u a l m e n te e l e m e n t os de cuestión frente a las p r u e b as y no sólo de los e l e m e n t os c o m p o s i t i v os de la dosificación p u n i t i v a, s i no también de la e x i s t e n c ia del delito, especialmente el p o r te ilegal de a r m a s, evento en el c u al e n t o n c es r a ya c on la a u s e n c ia de interés p a ra r e c u r r ir d a do q ue la s e n t e n c ia fue p r o d u c to de un

a c u e r do a través del c u al el a c u s a do aceptó la existencia de las c o n d u c t as p u n i b l es y además la r e s p o n s a b i l i d ad en su comisión. 9 Casación No. 47871 William Ramírez Hernández

4. M a y or confusión se g e n e ra c u a n d o, s in relación de s u b s i d i a r i e d ad a l g u n a, se p l a n t ea la invalidez de la s e n t e n c ia bajo el m i s mo s u p u e s to de infracción directa del artículo 6 1, c o mo q ue en t al evento no se exhibe c i e r t a m e n te un y e r ro in p r o c e d e n do s i no u no in i n d i c a n do c u ya vía de a t a q ue sólo podía serlo las c a u s a l es p r i m e ra o tercera y no la s e g u n da según e q u i v o c a d a m e n te lo hizo el libelista.

5. A h o r a, si se t r a ta d el s u s t e n to m a t e r i al de l os r e p r o c h es r e d u c i do a la falta de aplicación del artículo 3° de la Ley 8 90 de 2 0 0 4, q ue adicionó al 61 del Código Penal, la C o r te ha sido clara, c o mo lo relievó el ad q u e m, en señalar q ue t al prohibición sólo es procedente en aquellos eventos d o n de p or razón de l os p r e a c u e r d os o negociaciones

s u s c i t a d os e n t re la Fiscalía y el a c u s a do se h a ya pactado el m o n to de la sanción, es decir, c u a n do eso no o c u r ra la p e na debe dosificarse en la f o r ma señalada en la ley, esto es a través d el s i s t e ma de c u a r t os y c on la aplicación de l os criterios de ponderación previstos en el inciso tercero d el citado artículo 6 1. Así se expresó la C o r te en p r o v i d e n c ia d el 20 de n o v i e m b re de 2 0 1 3, R a d. No. 4 1 5 7 0: "...en el artículo 3° de la Ley 890 de 2004 se estableció una herramienta que le otorga al ente acusador un mayor 10 ' Casación No. 47871 William Ramírez Hernández grado de 'maniobrabilidad^ al momento de celebrar preacuerdos o negociaciones, pues en esta norma se estipuló: 'El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa.' Ello es así, en razón a que la transcrita norma es un reflejo del principio de separación categórica de funciones de acusación y juzgamiento, característico del sistema acusatorio, en el que existe una pérdida de tradicionales poderes, competencias o atribuciones del juez, que se trasladan a la Fiscalía otorgándole el monopolio estatal para

investigar y acusar, al tiempo que se le despoja de la facultad de afectar derechos fundamentales y de tomar decisiones con valor de cosa juzgada, las cuales deben provenir de un tercero imparcial y no de una parte procesal. Respecto a ese tópico esta Sala ha considerado: 'cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como -a título ejemplificativola eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad Casación No. 47871 William Ramírez Hernández probatoria; el que -cuando sea del casose facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc, sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función. Asimismo, si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370), salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no pudiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición del art. 3 Ley 890/04) acudir al sistema de cuartos. Sin

embargo, debe advertirse que si bien la limitante legal acabada de reseñar pareciera absoluta -en el sentido que la entendieron las instanciasvale decir, que en todo caso de preacuerdo el mencionado sistema de dosificación está prohibido, ello no resulta así, porque frente a un preacuerdo donde el monto de la pena a imponer no haya sido pactado, al juez fallador -para individualizar la sanciónno le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos. Luego, entonces, la prohibición consagrada en el último inciso del artículo 61 del Código Penal, introducida por el artículo 3 de la Ley 890 de 2004, resulta operante cuando ha mediado un preacuerdo contentivo del señalamiento de la cantidad específica de la pena a imponer,...".

6. P or demás el r e p r o c he q ue en el m i s mo s e n t i do se hizo respecto d el delito de fabricación, tráfico y porte de

12 Casación No. 47871 William Ramírez Hernández a r m as de fuego, r e s u l ta i n o c uo o i n t r a s c e n d e n t e, h a b i da c u e n ta q ue si b i en el j u z g a d or hizo en p r i n c i p io u na dosificación de su sanción a través del s i s t e ma de c u a r t o s, lo f ue a p e n as c o mo un parámetro de cotejación q ue finalmente no aplicó p or e n t e n d er q ue la p e na q ue correspondía a d i c ho delito d e r i v a ba del artículo 31 p or

t r a t a r se de un c o n c u r so de c o n d u c t as p u n i b l e s.

7. P r o c e de en c o n s e c u e n c ia i n a d m i t ir la d e m a n da de casación q ue se e x a m i n a, más a un si no se advierte que el r e c u r so esté c o n v o c a do en este a s u n to a c u m p l ir a l g u na de s us finalidades o q ue se h a y an v u l n e r a do garantías de o r d en f u n d a m e n t al q ue i m p o n g an su protección oficiosa.

6. F i n a l m e n t e, c o n t ra la determinación que se a d o p ta es viable el m e c a n i s mo de i n s i s t e n c ia previsto en el inciso s e g u n do del a r t i c u lo 1 84 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, c u yo trámite a f a l ta de regulación legal es el señalado p or la S a la en el a u to de d i c i e m b re 12 de 2 0 0 5, radicación 2 5 0 0 6.

En mérito de lo expuesto, la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, S a la de Casación Penal, RESUELVE: No a d m i t ir la d e m a n da de casación p r e s e n t a da por el defensor de W i l l i am Ramírez Heméindez.

13 Casación No. 4787] William Ramírez Hernández C o n t ra e s ta decisión procede el m e c a n i s mo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al T r i b u n al de origen, 14 asación No. 47871 William Ramírez Hernández N u b ia Y o l a n da N o va García Secretaria 15