CSJ - AP4241-2024(64516)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

Magistrado Ponente AP4241-2024 Radicación No. 64515 (Acta No. 174) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024).

1. VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra el auto proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 18 de julio de 2023, mediante el cual resolvió las solicitudes probatorias de las partes durante la audiencia preparatoria, dentro la actuación que se le sigue a la señora ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO por el delito de prevaricato por acción.

2. HECHOS

De conformidad con la acusación:

1. El 18 de febrero de 2013, el Juzgado Penal del Circuito de

Depuración de Barranquilla, condenó a PEDRO PABLO BARRAZA Segunda Instancia 64515 CUI 08001600125720160682003 ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO MERCADO, a la pena principal de 82 meses de prisién como autor penalmente responsable del concurso de delitos de Estafa y Falsedad Material en Documento Público; providencia modificada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en segunda instancia calendada al 23 de Enero de 2014, en el sentido de señalar que la pena de prisión a cumplir por el condenado era de 72 meses de prisión.

2. PEDRO PABLO BARRAZA MERCADO, en fecha 13 de octubre de 2016, presentó ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de

Sabanalarga en turno, acción de tutela contra la Fiscalía 43 de la Unidad de Patrimonio Económico de Barranquilla y contra el Juzgado Penal del Circuito de Depuración de esta misma ciudad, por estimar que se le había violado el debido proceso.

3. Esta Acción de Tutela correspondió al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, cuya titular era y sigue siendo, la Dra. ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, quien en fecha octubre 21 de 2016, la admite y ordena correrles traslado a los accionados.

4. Después de ordenar vincular a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y de haber recibido los respectivos escritos de contestaciones al traslado; la Juez Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, en fecha 16 de noviembre de 2016, profiere sentencia de Tutela, amparando los derechos fundamentales invocados (Debido proceso y defensa); declarando la nulidad de todas las actuaciones surtidas a partir de la resolución de declaratoria de persona ausente (22 de abril de 2009).

5. El señor PEDRO ELIAS APARICIO ANGARITA, denuncia a la Doctora ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO, por un delito de Prevaricato por Acción; correspondiéndole a esta Delegada la presente actuación, se elaboró el programa metodológico correspondiente (...)!.

Posteriormente, se da lectura de todo el escrito de acusación. Las dos decisiones reprochadas como prevaricadoras son: el auto 1 Folios 13 a 22, cuaderno del Tribunal. Segunda Instancia 64515 CUI 08001600125720160682003

ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO que avoca conocimiento de la accion de tutela y su respectivo fallo. Sobre este aspecto, se señaló: “[La juez] asumió caprichosamente el conocimiento de esta Tutela, cuando claramente el artículo 1° del mencionado decreto, indicando, (sic) que quien debía de conocer de una Acción de Tutela dirigida contra un Juez de Ejecución de Penas y Medias de Seguridad y contra un Fiscal Seccional; no siendo otro que el superior funcional del Juez y por supuesto, del Juez al que esté adscrito el Fiscal. En este caso Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. Muy a pesar de tener este conocimiento y de habérselo comunicado los accionados, la imputada continuó con el trámite de la Acción de Tutela, decidiéndola en fecha 16 de noviembre de 2016. Concluye esta Fiscalía delegada, que el acto de admitir la Tutela por parte de la Juez indiciada, más que ser un acto de interpretación, fue un acto deliberado, caprichoso, injustificado y alejado de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del mismo Consejo de Estado, que impartieron legalidad al decreto 1382 de 2000. Además, para esta Delegada, también es una sentencia manifiestamente contraria al artículo 86 de la Carta Política y al decreto 2591 de 1991, la decisión de fecha 16 de Noviembre de 2016, mediante la cual la Juez imputada tutela los derechos fundamentales invocados dentro de la presente acción de tutela promovida por PEDRO PABLO BARRAZA MERCADO, en nombre

propio, contra el titular de la Fiscalía 43 de Patrimonio Económico y Juez Penal de Depuración de Barranquilla, por constituir vulneración de su derecho fundamental al debido proceso y defensa. Consecuente con lo anterior, declara la nulidad de todas las actuaciones surtidas en el proceso penal seguido en contra de PEDRO PABLO BARRAZA MERCADO, a partir de la declaratoria de ausencia proferida por la Fiscalía 43 de la Unidad de Patrimonio económico del día 22 de abril de 2009 por violación al artículo 29 de la Constitución Política; ordenando que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, se surta un nuevo proceso penal, sometido integralmente a las garantías constitucionales y legales del debido proceso. Por último ordenó desvincular de la presente acción de tutela a la Sala Penal del Honorable Tribunal Superior de Barranquilla y al Juez Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Segunda Instancia 64515 CUI 08001600125720160682003 ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO Sea lo primero, expresar que en virtual de la denuncia penal instaurada por PEDRO ELIAS APARICIO ANGARITA, la Fiscalia General de la Nación inició investigación penal contra PEDRO PABLO BARRAZA MERCADO, por los delitos de estafa y falsedad material en documento público. Una vez, la fiscalía cumplió con todos los actos necesarios de la estructura del proceso penal regido por la ley 600 del 2000; esto es, abrir investigación formal, vincular legalmente al proceso (mediante declaratoria de persona ausente), cierre de la investigación, calificación del mérito del sumario con

resolución de acusación, traslado a las partes, audiencia preparatoria, audiencia pública y, por último el Juez de conocimiento, Juez Penal de Circuito de Depuración en Barranquilla, procede a condenar a 82 meses de prisión al procesado PEDRO PABLO BARRAZA MERCADO, por los delitos que fuera acusado. Esta sentencia de primera instancia fue apelada por el abogado defensor del condenado y en segunda instancia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en fecha 23 de enero de 2014, confirma el fallo apelado, modificando la pena impuesta en 72 meses de prisión. Cabe resaltar, que contra esta sentencia de segunda instancia, no se interpuso recurso extraordinario de casación, por lo que, ejecutoriada, es remitida al Juez de Ejecución de Penas y Medias de Seguridad, para el cumplimiento de la sentencia. Resulta necesario expresar en este escrito, que el 14 de Marzo de 2016, el condenado PEDRO PABLO BARRAZA MERCADO, presentó acción de tutela contra la Juez Penal del Circuito de Depuración de Barranquilla y el Tribunal Superior del Distrito judicial de Barranquilla, por vulneración a sus derechos fundamentales constitucionales; correspondiendo el conocimiento de esta a la Sala de Decisión de tutelas N° 3 de la Corte Suprema de JusticiaSala de Casación Penal, MP.P. EUGENIO FERNANDEZ CALIER, quien en decisión de fecha 29 de Marzo de 2016 negó por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida

por el accionante PEDRO PABLO BARRAZA MERCADO. Contra esta sentencia de tutela, se interpuso recurso de apelación, que fue resuelta por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 5 de mayo del 2016, confirmando en todas sus partes la decisión impugnada. De acuerdo al contenido de la sentencia de Tutela de fecha 16 de Noviembre de 2016, proferida por la acusada, que en nuestra teoría del caso resulta manifiestamente contraria a la constitución y la ley, la juez Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, Atlántico, adujo una vía de hecho, pues en su criterio no se dieron los requisitos procedimentales penales para vincular legamente al señor PEDRO PABLO BARRAZA MERCADO, mediante declaratoria 4 Segunda Instancia 64515 CUI 08001600125720160682003 ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO de persona ausente, pues esta medida es de carácter excepcional y debe estar precedida del despliegue de actividades por parte de las autoridades judiciales tendientes a notificar de la existencia del proceso al sindicado y las surtidas dentro de ese proceso, en su criterio no cumplían los requisitos de ley, fue por ello que ordenó revocar las sentencias proferidas y dispuso que se surtiera un nuevo proceso penal, a partir de la decisión que ordenó declararlo como persona ausente. Dentro del proceso penal se pudo establecer fehacientemente que la Fiscalía citó en varias oportunidades al procesado PEDRO PABLO MERCADO, plenamente identificado dentro de ese proceso y este hizo caso omiso a estos requerimientos; de tal manera que

resultaba procedente y ajustado a la ley declararlo persona ausente tal como lo hizo la Fiscalía que instruía ese caso. Siendo ello así, no vislumbra esta delegada que haya existido una vía de hecho, como lo argumenta la acusada en la sentencia de Tutela cuestionada, por tanto, era improcedente conceder la Tutela incoada y decretar la nulidad desde la vinculación legal al proceso...

3. ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 21 de agosto de 2018, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juez Diecisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, se formuló imputación en contra de ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo?.

2. El 10 de marzo de 2018, el Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla radicó escrito de acusación contra ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO por la conducta de prevaricato por acción, de conformidad los artículos 413 del Código Penal. 2 Acta a folio 14, cuaderno digitalizado N°. 1 del Tribunal.

Segunda Instancia 64515 CUI 08001600125720160682003

ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO

3. Por reparto, la actuación correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, asignando como ponente al magistrado Jorge Eliecer Cabrera

Jiménez.

4. El 16 de octubre de 2018 dicho ponente se declaró impedido para conocer del proceso, con base en la causal 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 y, posteriormente, los

magistrados Demóstenes Camargo de Ávila y Jorge Eliecer Mola Capera, solicitaron, por separado, ser retirados para conocer de este mismo proceso, con base en la misma causal esbozada por el magistrado Jorge Eliecer Cabrera Jiménez.

5. Con auto del 6 de noviembre de 2018, el magistrado restante de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Luis Felipe Colmenares Russo, junto a dos conjueces que fueron designados para completar la Sala, consideraron que se configuraban los elementos de la causal invocada y, por ello, declararon fundado el impedimento puesto bajo su conocimientos.

Como consecuencia de esta decisión, este magistrado junto a los dos conjueces adquirieron el conocimiento del proceso, surtiéndose la audiencia de acusación el 30 de enero de 2019.

6. El 12 de septiembre de 2019, mientras se realizaba la audiencia preparatoria la defensa recusó al magistrado Luis Felipe Colmenares Russo, al considerar que este funcionario se 3 Folios 67 a 75, ibidem.

Segunda Instancia 64515 CUI 08001600125720160682003 ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO encontraba inmerso en la causal 4? del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, declaración que fue aceptada por este togado.

7. A raíz de esto, con auto del 18 de septiembre de 2019, los conjueces que conformaban la Sala se pronunciaron al respecto y concluyeron que se encontraban los supuestos necesarios para declarar fundado el impedimento de este magistrado”.

8. Posteriormente, la Sala del Tribunal fue reconformada nuevamente por conjueces, presentándose en el marco de la

audiencia preparatoria instalada el 12 de septiembre de 2019, impedimento por parte del togado Manuel Alfonso Echeverria Franco, conforme a la causal 4 del artículo 56 de la Ley 906 de

2004. Sin embargo, en audiencia del 2 de septiembre de 20205, el mismo no fue aceptado por sus compañeros, motivo por el cual la Corte conoció del asunto. La Sala, en decisión del 28 de octubre de 20207, resolvió declarar infundado el impedimento, pues determinó la inexistencia de los supuestos de la causal invocada.

9. De otra parte, la defensa de ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO solicitó la nulidad de la actuación, misma que fue denegada en primera instancia el 18 de marzo de 2022, y confirmada por la Sala mediante decisión AP845-2023.

10. La audiencia preparatoria tuvo lugar en sesiones del 22 de marzo del 2022; 31 de mayo, 14 de junio, 7 y 19 de julio de

2023. En esta última, se dio lectura a la decisión -fechada el 18 de 4 Folios 163 a 165, ibidem. 5 Folios 201 a 205, ibidem. 6 Acta a folio 293 cuaderno digitalizado N°. 1 del Tribunal. 7 CSJ AP3014-2020, radicado 58192.

Segunda Instancia 64515 CUI 08001600125720160682003 ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO julio de 2023por medio de la cual el Tribunal se pronunció sobre las postulaciones probatorias de las partes, determinación contra lo cual las partes interpusieron recurso de apelación, que fue sustentado el 25 de julio 2023 y posteriormente concedido para

surtirse ante esta Sala.

4. DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en la referida decisión -aprobada en acta No. 215-, resolvió las diferentes peticiones probatorias formuladas por las partes en la audiencia preparatoria. Para lo que es objeto de controversia en este asunto, se tiene que el juez colegiado decretó en favor de la fiscalía las

siguientes pruebas: Documentales: 5.- Sentencia de tutela con radicado número 84981-STP40622016 de fecha 29 de marzo del 2016, magistrado ponente Eugenio Fernández Carlier, proferida por la Sala de decisión de tutelas número 3, 23 folios. 7.- Acción de tutela presentada en octubre del 2016 por el señor PEDRO PABLO BARRAZA MERCADO en contra de la fiscalía 43 de la unidad de patrimonio económico de Barranquilla y el Juzgado Penal del Circuito en depuración de la referida ciudad, 8 folios. 8.- Auto de fecha 21 de octubre del 2016, 1 folio. 9.- Escrito presentado por el Juez Séptimo Penal del Circuito de Causas Mixtas de Barranquilla, Álvaro Enrique de la Torre Ramos, relacionado con la acción de tutela incoada por Pedro Pablo Barraza Mercado, 3 folios. Segunda Instancia 64515 CUI 08001600125720160682003 ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO 10.- Escrito presentado por el Juez Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, Duvit Ospino Alvarado, de fecha 3 de noviembre del 2016, 11 folios.

11.- Sentencia de tutela de fecha 16 de noviembre del 2016, proferida por la juez Esther María Armenta Castro, 25 folios. 12.- Resolución de fecha diciembre 6 del 2016 proferida por la fiscal 43 unidad de indagación e instrucción de ley 600 del 2000. 13.- Auto de fecha diciembre 6 del 2016 proferido por la Juez Primera Promiscua del Circuito de Sabanalarga donde concede el recurso de apelación incoado contra sentencia de tutela. 14.- Auto de fecha 25 de enero del 2017 proferido por el magistrado Abdón Sierra Gutiérrez, adscrito al Tribunal Superior el Distrito Judicial de Barranquilla. 15.- Sentencia de tutela de fecha 1 de marzo el 2017, magistrado ponente Jorge Eliecer Mola Capera, adscrito a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. Señaló el a quo que, si bien, la defensa técnica de la acusada demandó el rechazo de varias de las pruebas documentales solicitadas por la fiscalía, el delegado del ente persecutor había precisado en sus solicitudes probatorias a qué documentos hacía referencia, aunque algunos de estos no hubieran sido detallados de forma específica en el escrito de acusación. Pruebas solicitadas por la fiscalía, rechazadas por falta de descubrimiento: - Sentencia condenatoria del 8 de febrero del 2013, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Depuración de Barranquilla, donde se condena en primera instancia al señor PEDRO PABLO BARRAZA MERCADO por los delitos de estafa y falsedad material en documento público (20 folios).

Segunda Instancia 64515 CUI 08001600125720160682003 ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO - Fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla de fecha 23 de enero del 2014, donde dicha sala de decision confirma el fallo apelado, con modificación en la pena de prisión (20 folios). - Acción de tutela presentada por el señor PEDRO PABLO BARRAZA MERCADO ante los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, 6 folios. - Sentencia de segunda instancia de fecha 5 de mayo del 2016 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, magistrado ponente Fernando Giraldo Gutiérrez, mediante la cual se confirma en todas sus partes la sentencia de tutela impugnada, 8 folios. Sobre el rechazo de los medios probatorios relacionados, la decisión impugnada consigna la ausencia total de descubrimiento probatorio, pues estos documentos no se encuentran enlistados en el escrito de acusación, ni fueron verbalizados por la fiscalía en la respectiva audiencia. Pruebas inadmitidas a la defensa Documentales: - Auto de fecha del 14 de mayo del 2019 dentro del radicado de la tutela de primera instancia No. 086383189001201900103. - Oficio 0664 del 14 de mayo el 2019, firmado por el secretario del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (...). - Acta de reparto identificado con el radicado No. 08001221300020190020500 (...). - Oficio de pase al despacho de fecha 20 de mayo del 2019 de la

Sala Civil del Tribunal de Barranquilla (...). - Oficio de pase al despacho de fecha 20 de mayo del 2019 de la Sala Civil del Tribunal de Barranquilla (...). 10 Segunda Instancia 64515 CUI 08001600125720160682003 ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO - Auto del 21 de mayo del 2019 de la Sala Civil Tribunal Superior de Barranquilla, en la tutela identificada No. 080012213000201900205. - Documento del 21 de mayo del 2019, firmado por William Barragan, secretario de la Sala Civil del Tribunal Superior de Barranquilla, dirigido al accionante Luis David Ortiz Maza (...). - Oficio número 331 del 21 de mayo del 2019 firmado por el secretario de la Sala Civil del Tribunal de Barranquilla (...). Para el juez colegiado, los aludidos medios de pruebas documentales se tornaban impertinente e inútiles, pues en nada conducían al esclarecimiento de los hechos. Ello, toda vez que la defensa planeaba incorporar una serie de documentos tendientes a demostrar lo sucedido en casos posteriores a los hechos investigados. Sobre este punto, el a quo precisó: En criterio de la Sala esa argumentación NO encuentra sustento en el artículo 375 del C.P.P. pues estas pruebas no guardan relación ontológica directa o indirecta con los hechos investigados, ni siquiera sirven para hacer más o menos probable un hecho.

De la prueba testimonial: Fueron inadmitidos los testimonios de los Magistrados de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y de la Sala Penal del mismo Tribunal. Lo anterior, pues se consideraron de total inutilidad para los hechos

investigados.

5. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Y RÉPLICAS Contra la anterior decisión, la defensa y el delegado de la Fiscalía interpusieron recurso de apelación. A su vez, los sujetos

11 Segunda Instancia 64515 CUI 08001600125720160682003 ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO procesales se pronunciaron, en calidad de no recurrentes, frente a las pretensiones de los impugnantes. 5.1. La impugnación de la Fiscalía General de la Nación, en relación con las pruebas rechazadas por falta de descubrimiento. 5.1.1. Prueba documental 9.1.1.1.Sentencia condenatoria de fecha 18 de febrero de 2013 en disfavor del señor Pedro Pablo Barraza Mercado, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Depuración de Barranquilla. Insiste la fiscalía en afirmar que dicho documento sí fue descubierto a la defensa técnica y material en el escrito de acusación, así como en las respectivas audiencias. Explica que este elemento se ubica en el numeral dos del listado integrante del escrito de acusación, rotulado anexos que sustentan los hechos puestos de presente en la denuncia, folios 29 al 272 de la primera carpeta, específicamente en los folios 30 al 49. Incluso, señala que se trata de un documento incorporado en el numeral quince del escrito de acusación, rotulado fotocopia de la acción de tutela presentada por Pedro Pablo Barraza Mercado, donde figura como accionado la Fiscalía 43 de la Unidad De Patrimonio Económico de Barranquilla, constante (sic) de 375 folios (anexo No. 2).

Allí, indica, se encuentra el documento de los folios 25 al 43. En todo caso, a modo comparativo, refiere que el Tribunal sí decretó la acción de tutela presentada en octubre del 2016 por 12 Segunda Instancia 64515 CUI 08001600125720160682003 ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO el senor Pedro Pablo Barraza Mercado en contra de la Fiscalia 43 de la Unidad de Patrimonio Económico de Barranquilla y el Juzgado Penal del Circuito de Depuración de la referida ciudad, pese a que no fue solicitada en el orden enlistado en el escrito de acusación, situación que también ocurre en este caso. 5.1.1.2.Sentencia de segunda instancia de fecha 23 de enero de 2014, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla (20 folios). El impugnante discutió el rechazo del referido documento, aduciendo que, mediante escrito presentado a su despacho por parte del defensor, este autorizó al abogado Andrés Monsalvo Manrique para que recibiera todos los elementos materiales probatorios relacionados en los 16 numerales del escrito de acusación, lo que en efecto ocurrió el 14 de mayo del 2019, de lo cual obra constancia. Además, reitera el delegado fiscal que no existió ninguna manifestación de la defensa, relacionada con inconformidades del descubrimiento probatorio. Asegura, los 20 folios de la decisión descrita fueron descubiertos al abogado defensor y su defendida, por lo que miente al solicitar su rechazo. De hecho, posterior al descubrimiento probatorio, el abogado defensor utilizó la referida

decisión para recusar al entonces magistrado ponente, Luis Felipe Colmenares Russo. En todo caso, indica que esta decisión de 20 folios «le fue descubierta a la defensa en el punto número dos del escrito de acusación, documentales, anexos que sustentan los hechos puestos de 13 Segunda Instancia 64515 CUI 08001600125720160682003 ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO presente en la denuncia, folios 29 al 272 de la primera carpeta. Usted, doctor Jonathan, lo encuentra o lo encontré porque lo sacé a relucir de los folios 50 al 68, pero, igualmente, no solamente se encontraba ahí, igualmente en el punto número 16, en el anexo de 163 folios 58 al 77.» 5.1.1.3. Acción de tutela presentada en marzo del 2016 por el señor Pedro Pablo Barraza Mercado, ante los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

Accionados: Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla y Juez Penal del Circuito de Barranquilla (6 folios).

Reitera que por intermedio del abogado Andrés Monsalvo Manrique se le hizo entrega a la defensa de todos los elementos materiales probatorios y que el mencionado documento se encuentra incorporado en el numeral dos del escrito de acusación, folio 94 al 99, y en el numeral décimo quinto del escrito de acusación, folio 103 al 108. Aunado a ello, señala que el a quo admitió como prueba documental la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que decide la acción de tutela objeto de rechazo, sin que existan

razones para asegurar que no fue descubierta. 5.1.1.4. Sentencia de segunda instancia de fecha 5 de mayo de 2016, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, magistrado ponente Fernando Giraldo Gutiérrez. 14 Segunda Instancia 64515 CUI 08001600125720160682003 ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO Sobre este último documento rechazado, señala la fiscalía que «se encuentra incorporado en el punto número dos documentales (sic) del escrito de acusación, folio 123 al 130. Igualmente, también en el punto número 15, folio 185 al 192, y también lo encuentra en el punto número 16, anexo 1, folio 131 al 138.» Momento seguido, manifiesta: «Yo debo de reconocer, realmente, en este caso concreto, pues que sí existió algún error de parte de la Fiscalía en relación a ese punto número 2 del escrito de acusación, al punto número 15 del escrito de acusación, y el punto número 16, en no haber descubierto en una forma formal esos elementos materiales probatorios, más no material, porque sí se le hizo entrega a la defensa de todos esos elementos materiales probatorios, ello no es objeto para que se rechacen estas cuatro pruebas documentales que ha solicitado en forma respetuosa la Fiscalía General de la nación, porque realmente sí fueron descubiertas en forma material a la defensa». 5.2. La impugnación de la defensa. 5.2.1. En relación con las pruebas decretadas a la fiscalía y respecto de las cuales la defensa había pedido rechazo 5.2.1.1. Acción de tutela presentada en octubre de 2016 por

el señor Pedro Pablo Barraza Mercado, en contra de la Fiscalía 43 de la Unidad del Patrimonio Económico de Barranquilla y el Juzgado Penal de Circuito Depuración (8 folios); auto de fecha 21 de octubre del 2016 (1 folio); escrito presentado por el Juez Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla de causas mixtas, relacionado con la sentencia de tutela incoada por Pedro Pablo Barraza Mercado (3 15 Segunda Instancia 64515 CUI 08001600125720160682003 ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO folios); sentencia de tutela de fecha 16 de noviembre de 2016, proferida por la Juez Esther Maria Armenta Castro (25 folios); resolución de fecha 6 de diciembre de 2016, proferida por la Fiscal 43 de la unidad de indagación e instrucción de la Ley 600 del año 2000; auto de fecha 6 de diciembre de 2016, proferido por la Juez Primera Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, que concede el recurso de apelación incoado contra la acción de tutela. Manifiesta la defensa que es cierto que en su intervención inicial en la audiencia preparatoria no adujo inconformidad con el descubrimiento probatorio, pues, en efecto, de manera explícita señaló que este había sido conforme con el listado numerado por el fiscal en su escrito de acusación. Esto, pues: “yo me sigo (sic) al descubrimiento probatorio que formalmente descubre el fiscal en el escrito de acusación, que verbaliza en la acusación y que después se enuncia en la audiencia preparatoria, esas

son las reglas que yo sigo para decir si está completo, no está completo... la Fiscalía tiene el deber de entregar todo lo que se recolectó, todo, así no lo vaya a usar, hay algo que se llama proceso de depuración probatoria, la Fiscalía entrega todo lo que descubre y entrega materialmente todo lo que recolecta durante su investigación, pero selecciona que usa, es más, selecciona en el descubrimiento, puede seleccionar en la enunciación y finalmente, cuando va a hacer las solicitudes probatorias puede seguir sustrayendo... Ahora, por esa razón fue que se aclaró e hizo una introducción, que yo no estoy discutiendo el rechazo por el indebido descubrimiento del punto 1 en la preparatoria, lo que estoy discutiendo es, que se hizo una solicitud probatoria que va en contravía del descubrimiento formal que se hizo en la acusación, en el escrito y después en la enunciación probatoria que se dijo que era el mismo del escrito. A partir de allí es que yo planteo mi solicitud, yo no soy ni tramposo ni mentiroso, es que todo este enredo, disculpen la palabra, lo ocasionó el fiscal con la metodología que utilizó y de esto no pueden cargar a la defensa, hay una metodología que el fiscal usa, que desafortunadamente no le favoreció. Este debate en que estamos lo ocasionó fue la forma como lo hizo la Fiscalía, incluso en la apelación acaba de reconocer que no hizo el descubrimiento formal, como debió ser, pero que sí lo hizo material, eso dice él, pero es que eso no es responsabilidad ni de la Sala de primera instancia ni de la defensa, eso es culpa exclusiva de la Fiscalía, 16

Segunda Instancia 64515 CUI 08001600125720160682003 ESTHER MARIA ARMENTA CASTRO entonces él es el que debe asumir la consecuencia de su falencia y por eso le rechazaron parte de sus pruebas documentales”. Continuando con la sustentación de su recurso, solicita a esta Corporación la revocatoria de la decisión que admitió las pruebas de la fiscalía, sin que se accediera a su petición de rechazo por el descubrimiento, toda vez que tienen las mismas falencias que las efectivamente rechazadas en la decisión, al no estar contenidas en el listado de elementos probatorios descubiertos por el ente acusador desde la audiencia de acusación. Señala que en la misma providencia de la primera instancia se reconoce que los elementos cuyo rechazo solicita no fueron especificados en el escrito de acusación (página 75, numeral 48), por lo que el Tribunal decide con base a la solicitud probatoria de la fiscalía, infiriendo que estos documentos hacen parte de la acción de tutela presentada por Pedro Pablo Barraza Mercado, donde figura como accionada la Fiscalía 43 de Barranquilla y donde se adoptaron las decisiones que se le reprochan a la acusada. Ahora, incluso si se infiriera que lo pedido por el fiscal se incluye en los numerales enlistados, lo cierto es que ni siquiera coinciden el número de folios de los elementos solicitados por la fiscalía. Esto se evidencia cuando el fiscal solicita una acción de tutela contenida en 8 folios, sin embargo, al observarse el escrito de acusación, ningún numeral coincide con esta característica, y lo que hace el Tribunal es asumir que parte de los documentos solicitados estaban incluidos en el numeral 15. Finalmente

aduce: 17 Segunda Instancia