CSJ - AP4272-2024(66515)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

Magistrado Ponente AP4272-2024 Radicado N° 66515 Acta No. 177 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil -_ 04 veinticuatro (2024). VISTOS “ge decide el recurso de queja formulado por el defensor y por el procesado JAIRO ALBERTO ROA ARIAS contra la providencia que profiri6 el 4 de junio de 2024 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogota, en el curso de la audiencia de juicio oral, en la cual «negó por improcedente» la apelación interpuesta contra la decisión mediante la que se admitió ingresar como prueba de referencia la entrevista realizada a un testigo de cargo, ante la imposibilidad de ubicarlo para hacerlo comparecer ante el estrado!. 1 El fiscal fundamentó la solicitud con base en el literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. CUI 11001600071720120005701

Número Interno: 66515

Recurso de queja HECHOS La Fiscalía acusó a JAIRO ALBERTO ROA ARIAS porque durante su ejercicio como Fiscal delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá?, el 12 de enero de 2012 fingió que Henso Francisco Tetay Cortés3 manifestó y suscribió una declaración jurada y, con fundamento en la cual, ordenó la interceptación de las líneas telefónicas que pertenecían a Francia Paulina Guerrero Benavidez. Conforme al escrito de acusación, de los resultados del

monitoreo y análisis de los abonados telefónicos interceptados, se logró establecer que, en una-dg llamadas transliteradas, Guerrero Benavidez manifestó ser la esposa del acá procesado y abogada én ejercicio.

ANTECEDENTES

1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía le imputó a JAIRO ALBERTO ROA ARIAS los delitos de falsedad ideológica en documento público, prevaricato por acción y fraude procesal

(artículos 286, 413 y 453 del Código Penal). Lo anterior, en una audiencia que se realizó el 23 de noviembre de 2022. 2 De acuerdo con el escrito de acusación para el momento de los hechos fungia como “fiscal 30 delegado ante los jueces penales del circuito, en comisión en la Unidad Nacional contra bandas emergentes (BACRIM) y como fiscal de apoyo en el caso radicado con el No 110016001276-2011-00142 que adelantaba la Fiscalía 4% delegada ante los jueces penales del circuito especializado”. 3 Nombres y apellidos conforme al expediente y, en concreto, con el anexo enunciación de elementos materiales probatorios, CUI 11001600071720120005701

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Recurso de queja

2. Luego de varios aplazamientos, en sesión del 28 de junio de 2023, la Fiscalía lo acusó bajo los mismos presupuestos facticos y jurídicos ante la Sala Penal del

Tribunal Superior de Bogotá

3. La audiencia preparatoria se adelantó en sesiones del 6 de febrero y 5 de marzo de 2024, en las que el ente persecutor y la defensa enunciaron las pruebas que harían

valer en el juicio oral. En esta última, para lo que interesa al presente asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá decretó como prueba de la Fiscalía la relacionada con el testimonio de Henso Francisco Tetay Cortés.

4. Enel curso del debate oralge 1 | SE on celebrada el 4 de junio del año que avanzal ya dentro de la fase probatoria, el delegado; del (ent investigador, en uso de la palabra, solicitó»Se incorporara, como prueba de referencia, la entrevista rendida el 6 de agosto de 2021, practicada a un testigo, esto es, al señor Henso Francisco Tetay Cortés, ante la imposibilidad de hacerlo comparecer para escuchar su testimonio en juicio oral.

Argumentó que el testigo, sobre el que recaen amenazas en razón de las presentes diligencias, le había confirmado su asistencia al juicio, asegurando que «le pidió que fuera de manera virtual porque él no se encontraba en Colombia, sino en San José de Costa Rica. Preparamos el testimonio y, CUI 11001600071720120005701

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Recurso de queja digamos, a partir del mes de abril, mayo, perdi contacto de esta persona y por ende él no puede concurrir al juicio». En cuanto a las gestiones realizadas para la ubicación y concurrencia del testigo Tetay Cortés al juicio, señaló que, a través de orden judicial, el investigador de la Policía Nacional ejecutó «un sin número de actividades», destacando las siguientes: (i) desplazamiento y entrevista a familiares; (ii) solicitud de movimientos migratorios a Migración Colombia; y (iii) búsqueda selectiva en base de datos, sin embargo, a

pesar de estas diligencias, manifestó el delegado de la Fiscalía que «no lo puedo ubicar, no sé dónde se encuentra», y para fundamentar su solicitud citó la decisión de esta Corporación SP 1875-2021, rad. 55959 de 12 de mayo, de 2021 y la sentencia 144 de 2010 de la Corte Egristituciónal, las cuales, asegura, tratan sobre ta pitieda de referencia y «cuando se puede aplicar en Cuehtos similares (...) que es no poder ubicar aged testigo desafortunadamente se le perdió a la Fisealía» El Magistrado ponente corrió traslado de la pretensión a las partes e intervinientes. La defensa y el procesado se opusieron, este último manifestó que el ente persecutor (i) no sustentó la solicitud en ninguna de las causales previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004; (ii) no ha realizado ninguna gestión idónea orientada a asegurar la comparecencia del testigo; (iii) omitió vincular al testigo al programa de «asistencia y protección de la Fiscalía, si era que lo consideraban un testigo medular». En esencia, censura la CUI 11001600071720120005701

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Recurso de queja petición por considerarla producto de un comportamiento negligente, por cuanto la Fiscalía no ha acreditado que hizo las actuaciones necesarias para ubicar y conducir al testigo. La defensa técnica, por su parte, se opuso a la decisión del Tribunal argumentando que la pretensión de la Fiscalía ha sido extemporánea y, en razón de ello, solicitó el «rechazo» de la prueba. Fundamentó su postulación en que el momento

procesal para solicitar la incorporación de una prueba de referencia, con base en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, es la audiencia preparatoria, etapa procesal en la que, bajo la previsión que podía tener el Fiscal de que el testigo no concurriera a la audiencia, debía haber manifestado la predecible no asistencia del testigo Tetay Cortés, por cuanto «era una persona que pues se encontraba condenada». El Ministerio Público por su parte, no planteó discrepancia alghná: Luego de escuchar todas las intervenciones de los sujetos procesales, la solicitud probatoria fue admitida por el Tribunal, advirtiendo que contra esa determinación sólo procedía el recurso de reposición. La defensa técnica y el procesado JAIRO ALBERTO ROA ARIAS sustentaron el recurso de reposición, adicionando que «debería concederse el de apelación». CUI 11001600071720120005701

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Recurso de queja A continuación, intervino el delegado del Ministerio Público para señalar que se oponía a la prosperidad del recurso. Por su parte, la Fiscalía solicitó que debería declarar desierta la alzada, argumentando la falta de sustentación. El Magistrado Ponente expuso que no se declararía desierto el recurso y argumentó las razones por las cuales mantuvo incólume la decisión recurrida. En cuanto a la determinación de denegar el recurso de apelación planteado por la defensa y por el procesado, insistió que esta no procede cuando se decreta una prueba y, materialmente, sólo se discute su admisibilidad, y dispuso dar curso a la queja.

5. Recibida la actuación en esta Corporación y corrido el traslado de rigor previsto en el articulo i fob’ de la Ley 906 de 2004, los dias 11 a 13 de-jniid de 2024, dentro del término concedido, losiriterédados sustentaron el recurso

de queja en: los digifientes términos: SUSTENTACIÓN DEL RECURSO El defensor consideró errónea la decisión de negar el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 4 de junio de 2024, pues, lo que alegó, frente a la solicitud de la prueba de referencia, consistió en la impertinencia del medio probatorio, petición que tacha de «inoportuna frente al momento procesal en el que se invoca, pues ello debió haberse dado dentro del trámite de la audiencia preparatoria». CUI 11001600071720120005701

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Recurso de queja Lo anterior, en lo sustancial, porque, en su criterio, era previsible que, ante las condiciones en las que se encontraba el testigo, esto es, una persona privada de la libertad en cumplimiento de una condena, «su comparecencia a las actuaciones no se diera, lo cual efectivamente se cumplió (...)», por tanto, ante la previsibilidad de la no concurrencia del testigo, estaba en la obligación de «haber enunciado dentro de la misma audiencia preparatoria la incorporación de la entrevista rendida por este testigo de acreditación, para que se hubiera dado su decreto en forma subsidiaria» y con ello la defensa hubiera podido solicitar la práctica de alguna prueba dirigida a controvertir dicha prueba de referencia.

Concluye, destacando que la solicitud dela prueba de referencia en el desarrollo del juicio oral 10 constituye una situación de admisibilidad ¡del -Inedio probatorio, sino que corresponde a uña petición probatoria pretendida fuera de la etapa. prócesal pertinente, por lo que es «procedente pronunciarse sobre el rechazo del elemento material probatorio». De manera que, solicita a la Sala revocar la decisión del Tribunal y conceder el recurso de apelación. Por su parte, el procesado considera que la decisión del a quo constituye una violación a la garantía constitucional de la doble instancia, acusándolo de no argumentar «cuál era CUI 11001600071720120005701

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Recurso de queja esa excepción (sic) legal bajo cuyo amparo legal negó la apelación». Reitera que permitir que al proceso penal ingresen las entrevistas realizadas a un testigo que no comparece al juicio, causa una trasgresión a los principios de contradicción, inmediación y publicidad. Posteriormente, recurriendo al artículo 177 de la Ley 906 de 2004, acepta que no desconoce la improcedibilidad del recurso de apelación contra autos que acceden a las solicitudes probatorias, no obstante, señala, «también es indesconocible que por vía jurisprudencial se ha admitido la apelación contra esta clase de decisiones», y, para fundamentar su argumento, cita la providencia) de) 13 de junio de 2012, rad. 36562, em ddl h asegura esta Corporación así lo det Concluye, advirtiendo que, luego de haber transcurrido el término de «ochenta y una horas», contadas desde el último

momento en que estuvo disponible el testigo, la Fiscalía definió como «indisponibilidad voluntaria y no se presentó, ni envió excusa que justificara su ausencia» incumpliendo con ello la demostración de las causales excepcionales de admisibilidad consagradas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004. CUI 11001600071720120005701

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Recurso de queja De esa forma el quejoso solicita se conceda «el recurso de apelacion en el efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia».

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido en los artículos 32 y 179C de la Ley 906 de 2004, la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del recurso de queja interpuesto por el defensor y por el procesado JAIRO ALBERTO ROA ARIAS, pues se dirige contra una decisión adoptada por la Sala Penal

del Tribunal Superior de Bogotá. Resulta oportuno resaltar que la discusion qe se suscita en relación con el requfso de queja gira exclusivamente en tor: de Gidebe o no concederse el de apelación, de,dónde puede afirmarse que la sustentación vinculavdspectos de contenido eminentemente procesal, lo mismo que la decisión mediante la cual se resuelva.

2. El recurso de queja está concebido para garantizar el acceso a la segunda instancia cuando el juez de primer grado niega el otorgamiento del recurso de apelación. Se busca con este mecanismo que el superior revise la decisión de la primera instancia y determine si la declaración de improcedencia se ajusta al ordenamiento jurídico.

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3. De cara a resolver en su integridad el recurso de queja resulta necesario determinar si realmente la decision de admitir prueba adoptada en el curso de la audiencia de juicio oral es apelable, como lo alegan los impugnantes.

Al respecto, el articulo 179B de la Ley 906 de 2004 establece que el recurso de queja procede «cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación» y conforme lo prevé el artículo 179D «dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de las copias deberá sustentarse el recurso, con la expresión de los fundamentos (...) Si el recurso no se sustenta dentro del término indicado, se desechará». En consecuencia, para quezelaédúrso sea viable se requiere que (i) la deci 3 Ea susceptible de impugnación; (ii) el recurso, se proponga antes del vencimiento de los termino legalmente destinados para ello; (ii) al recurrente le asista interés; y (iv) la inconformidad esté sustentada.

4. Frente a la decisión que resuelve las solicitudes probatorias elevadas por las partes, la Ley 906 de 2004 diferencia entre el auto que accede a su práctica y aquel que la niega, por tanto, contra el primero solamente procede el recurso de reposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 176. Además, contra el que excluya, rechace o inadmita una prueba, proceden el de reposición y/o el de

10 CUI 11001600071720120005701

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Recurso de queja apelacion, tal como lo consagra el inciso 3° del articulo 359,

en concordancia con el numeral 4° del artículo 177 ibídem.+ Ese fue el criterio acogido por esta Corporación en la decisión AP4812-2016, a partir de la que se modificó la línea jurisprudencial conforme a la cual el recurso de apelación resultaba procedente para cuestionar tanto las providencias que niegan las solicitudes de prueba como aquellas que acceden a su decreto. Precisó en aquella oportunidad que contra «el auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación». Asimismo, en la decisión CSJ AP4640-2097 Ud Corte moduló «aquellas situaciones en las, que ese a admitirse la práctica de la prueba, He ma se hace de manera condicionada, 9 limitada, vulnerando los intereses de la parte interesadd en su práctica y precisó que: (...) si bien la Corte ha considerado que contra la decisión que admite el decreto de la prueba, no procede el recurso vertical de apelación y la parte favorecida con la prueba, carece de autorización legal para refutarla, postura que se ha mantenido de forma pacífica”; esta regla debe ser entendida frente aquellos eventos en los que la admisión del medio probatorio es pura y simple, es decir no ocasiona ningún perjuicio para la parte interesada en su realización. En tal evento se carecería de interés 4 AP5468-2021 del 17 de noviembre de 2021, Rad. 60130. 5 CSJ AP 3805-2015, 8 jul. 2015, Rad 46262, CSJ AP4812-2016, 27 jul. 2016, Rad 47469, CSJ SP, 30

Nov. 2011, Rad. 37298 y CSJ SP, 20 Mar. 2013, Rad. 39516. 11 CUI 11001600071720120005701

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Recurso de queja jurídico para recurrir, pues no se ha sufrido un daño o perjuicio concreto con la decisión. Otra situación ocurre en los supuestos en que pese a admitirse la prueba, ésta se hace provocando un perjuicio que la parte interesada estima injustificado en su práctica. En tal evento surge el derecho a su impugnación, como garantía Constitucional tendiente a depurar el debate probatorio, en correspondencia con los postulados principialísticos del procedimiento adversarial, que propenden por la realización material de los derechos y la primacía del derecho sustancial.

5. Además, cuando una prueba se decreta, las reglas también han sido morigeradas por la Sala de Casación Penal de acuerdo con la dinámica de los casos concretos que se presentan en el sistema adversarial, para dar cabida A la doble instancia si se debate una violaciotitde”garantias fundamentales (exclusión) o, si se cuéstiona lo relacionado a su descubrimiento (rechazo). Al respecto, en proveído CSJ, AP1392-2021721 abr. 2021, Rad. 57164, indicó lo siguiente: [...] Por ello, se ha reiterado que los criterios analizados deben aplicarse dentro del contexto de las garantías del debido proceso probatorio, razón por la que se ratificó que «contra la decisión de admitir una prueba no procede la apelación, salvo que se esté discutiendo la violación de garantías fundamentales en los ámbitos de la exclusión o el rechazo» (CSJ AP948-2018,

rad. 51882; CSJ AP1465-2018, rad. 52320; CSJ AP3018-2018; CSJ AP2218-2018, rad. 52051; CSJ AP384-2018, rad. 51917, entre otrasj. 6 Es decir, providencias que resuelven sobre la exclusión por prueba ilícita y el rechazo por indebido descubrimiento, sin importar el sentido de estas. 12 CUI 11001600071720120005701

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Recurso de queja De igual modo, esta Sala señaló, en CSJ AP-948-2018, rad. 51882, que en la audiencia preparatoria pueden surgir diversos debates respecto al descubrimiento probatorio, ocasión en la que el juez está facultado para activar sus atribuciones de dirección del proceso en beneficio de la celeridad y eficacia de la administración de justicia y cuando no es posible solucionar la controversia por esta vía, se debe evaluar sobre la procedencia del rechazo, decisión que admite el recurso de apelación, con independencia de su sentido. Por resultar pertinente al caso presente, se transcribe el aparte respectivo: Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo. Esta decisión admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido, por lo siguiente: Si opta por rechazar las pruebas, como unas cid n dla parte que eX) o incumplió las obligaciones Hq ig nthe ‘al descubrimiento, ny o cabe Sitse decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se

tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados. En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento. (CSJ AP-948-2018, rad. 51882). 13 CUI 11001600071720120005701

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6. Lo expuesto en precedencia permite concluir a la Corte que, en el presente asunto, no se cumple ninguno de los presupuestos antes mencionados para la procedencia de la doble instancia en el decreto probatorio ordenado por la

Sala Penal del Tribunal Superior de Bogota. Por tanto, contrario a lo alegado por el procesado, en manera alguna la garantia de la doble instancia, ni mucho menos los principios de contradicción, inmediación y publicidad se lesionan o sufren mengua por no proceder el recurso de apelación respecto a los autos que admiten pruebas, es decir que su decreto en tales condiciones no comportó un juicio asociado al descubrimiento probaterio y/o vulneración de garantías fundamentales, pS: satisfacción de la condición de pertinerici: Asi, entoncks; Como en el presente caso se trata de una decisión AE admisión de prueba que fue adoptada en el curso

de la addiencia de juicio oral, de conformidad con las normas precitadas y la jurisprudencia referida, mal podria interpretarse que contra la misma procede el recurso de apelación que los aquí quejosos reclaman. Lo anterior es suficiente para advertir la insatisfacción de los presupuestos procesales que gobiernan el ejercicio del recurso y, en este sentido, se hace imperioso declarar improcedente la queja presentada, pues el auto del 4 de junio 14 CUI 11001600071720120005701

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Recurso de queja de 2024 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogota no admite su controversia en segunda instancia. Por ende, razon le asistió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogota en negar el recurso de alzada y, por lo tanto, se declarara correctamente denegado el recurso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. DECLARAR CORRECTAMENTE DENEGADO el recurso de queja formulado por la defensa técniea( y por el procesado JAIRO ALBERTO ROA ARIAS, cenforme las razones expuestas en la parte motiva defesta decisión.

2. DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen para los fines pertinentes.

3. Contra esta decisión no proceden recursos.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

DIEGO EUGE! CORREDOR BELTRÁN Presidente de la Sala 15 CUI 11001600071720120005701

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MYRI AVILA/ROLDAN

GERARD SA CASTILLO

JORG AN DÍAZ SOTO

16 CUI 11001600071720120005701

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Recurso de queja R e? CA! BERTO-SOLÚRZANO GARAVITO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de le ley 527 de 1999

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