CSJ - AP4278-2024(65882)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal GERARDO BARBOSA CASTILLO Magistrado ponente AP4278-2024 Radicación n. 65882 Aprobado acta n. 177 Bogotá D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024).

I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de YECID RODRIGUEZ MONTAÑO, contra la sentencia proferida el 9 de octubre de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la condenatoria emitida el 6 de septiembre de igual anualidad por el Juzgado Sesenta Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, en virtud de aceptación de culpabilidad consensuada frente al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

CUI 11 001 60 00000 2023 00625 01 Casación n. 65882

YECID RODRÍGUEZ MONTAÑO

II. ANTECEDENTES 2.1 Fácticos El 26 de septiembre de 2021, aproximadamente a las 10:10 horas, miembros de la Policía Nacional realizaban

labores de vigilancia y control de embriaguez en la calle 24 con carrera 15, barrio Santafé de la ciudad de Bogotá, motivo por el cual detuvieron un vehículo en el que se desplazaban dos hombres identificados como YECID RODRIGUEZ MONTAÑO

y DIEGO ALEJANDRO ARISTIZABAL GARCÍA.

Luego de la práctica de prueba de tamizaje y embriaguez, se inspeccionó el rodante en el que se halló un arma de fuego tipo revólver, calibre 32, marca Smith & Wesson, con tres cartuchos de igual calibre, sin que los individuos exhibieran permiso de autoridad competente para su porte o tenencia. 2.2 Procesales Al día siguiente, ante el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en audiencias concentradas, la fiscalía formuló imputación en contra de YECID RODRIGUEZ MONTAÑO y DIEGO ALEJANDRO ARISTIZABAL GARCIA como coautores del punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado (artículo 365, inciso tercero y numeral quinto del Código Penal), cargo que CUI 11 001 60 00000 2023 00625 01 Casación n. 65882 YECID RODRÍGUEZ MONTAÑO no aceptaron. El ente instructor retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento!. Radicado el escrito de acusación? con relación al anunciado injusto, el trámite correspondió por reparto al Juzgado Sesenta Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, despacho judicial que el día 1° de marzo de 2023, una vez instalada la audiencia de formulación, a solicitud de la fiscalía y la defensa varió la naturaleza de la diligencia y, en su lugar, adelantó legalización de preacuerdo celebrado con YECID RODRIGUEZ

MONTANO.

En ese marco la fiscalia expuso que, conforme a los elementos materiales probatorios recaudados, realizaba un «ajuste de legalidad» en el sentido que la adecuación típica correcta correspondía al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones simple (sin el agravante), «sin que dicho ajuste de legalidad sea determinado como un beneficio o una variación con el objeto de celebrar el preacuerdo», infracción delictiva que aceptó RODRÍGUEZ MONTAÑO a cambio de una rebaja de una tercera parte del mínimo de las penas, fijándose estas en 72 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y privación del derecho a la tenencia y porte de arma por 8 meses. 1 Cfr. Archivo Digital [en adelante A.D.] denominado SAPI-ID 14574-CONCENTRADA27-09-2021 15_20-RRJ-12948-27-09-21 ACTA PORTE DE ARMAS x 2 SIN MEDIDA 2 Cfr. A.D. 003EscritoAcusacionJ60pcc20220117 3 Cfr. A.D. 009ActaAudienciaFormulacionAcusacionPreacuerdoJ60pcc20230301 CUI 11 001 60 00000 2023 00625 01 Casación n. 65882 YECID RODRÍGUEZ MONTAÑO Legalizado el preacuerdo por la judicatura, se dispuso la ruptura de la unidad procesal para continuar en trámite separado lo relacionado con DIEGO ALEJANDRO ARISTIZABAL

GARCÍA, de quien la fiscalía anunció solicitaría preclusión. El 17 de mayo de 2023 se cumplió la audiencia de individualización de pena y sentencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y el fallo de rigor se profirió el 6 de septiembre siguiente, mediante el cual el despacho judicial condenó a YECID RODRÍGUEZ MONTAÑO como autor del punible acusado, imponiéndole las penas atrás reseñadas. Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertads. Apelada la anterior decisión por la defensa técnica, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desató la alzada a través de providencia fechada 9 de octubre de 20235, confirmatoria en su integridad de la señalada condena, sentencia que es recurrida en casación”? por el mismo sujeto procesal.

III. LA DEMANDA Al amparo de la causal segunda de casación, el libelista propone un cargo único en el que acusa la nulidad de la actuación por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial del derecho a la defensa técnica. 4 Cfr. A.D. 017ActaAudIndivualizaciónPenaPreacuerdo mayo 17-2023 5 Cfr. A.D. 018SentenciaPreacuerdoNi 436467 porte de Armas ok 5 Leida el 13 de octubre de 2023. Cfr. A.D. 006 1100160000002023 00625 01 Yesid

Rodriguez Montaño

7 Cfr. A.D. 020. DEMANDA DE CASACIÓN YECID MONTAÑO

CUI 11 001 60 00000 2023 00625 01 Casación n. 65882 YECID RODRÍGUEZ MONTAÑO Expone que, en razón a una incorrecta asesoría profesional, el procesado aceptó un preacuerdo perjudicial para sus intereses pues se le rebajó la pena en una tercera parte y obtuvo una condena con la esperanza de que se le otorgara el subrogado de la prisión domiciliaria, el cual no era procedente. Luego de discurrir por el derecho a la defensa técnica en la legislación nacional, en instrumentos internacionales, en doctrina y en jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional, agrega que la falta de defensa técnica se hizo evidente en la «audiencia de preacuerdo que parecía más un monólogo de la Fiscalía, frente a la ausencia de intervenciones mínimas de la defensa ya que solo manifestó la aceptación del preacuerdo». Para el censor, la deficiente actuación del otrora defensor de confianza de YECID RODRIGUEZ MONTAÑO conllevó a que, en convenio con el delegado de la fiscalía, se variara la audiencia de formulación de acusación y, por esa causa «se incumpliera con el respeto de las garantías procesales y moduladores esenciales de la acción penal renunciando erradamente al juicio oral de carácter contradictorio o en su defecto a la celebración de un preacuerdo más justo... la inadecuada actuación del abogado desconoció que la legitimidad del juicio oral depende precisamente de ello, de renunciar a él sin justificación alguna».

Solicita a la Corte la nulidad de la actuación desde la audiencia de formulación de acusación. CUI 11 001 60 00000 2023 00625 01 Casación n. 65882

YECID RODRÍGUEZ MONTAÑO

IV. CONSIDERACIONES 4.1 La Sala inadmitirá la demanda bajo examen, por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso. 4.2 El libelo casacional debe ser elaborado con respeto de las formalidades lógico-jurídicas previstas en la ley, según la causal seleccionada de entre las establecidas en el precepto 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, toda vez que lo pretendido con este mecanismo es desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo de segundo grado.

Dado el carácter extraordinario del medio de impugnación, la demanda ha de cumplir unos requisitos mínimos de fundamentación, en el marco de la lógica que es propia de cada causal, entre los que se cuenta demostrar que la casación que se intenta es necesaria para la realización de uno cualquiera de los fines del recurso (artículo 180 ibidem), y satisfacer los requerimientos normativos del canon 184 ejusdem. De acuerdo con ellos, al demandante, además de acreditar la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto, le corresponde justificar que le asiste interés jurídico para recurrir, identificar la causal de casación invocada, desarrollar los cargos con apego a la lógica que la

CUI 11 001 60 00000 2023 00625 01 Casación n. 65882 YECID RODRÍGUEZ MONTAÑO define y a los principios de prioridad, precisión, claridad, crítica vinculada, razón suficiente, no contradicción, autonomía, corrección material y trascendencia. El escrito que se examina no satisface estos presupuestos metodológicos. El recurrente no cumple el imperativo de justificar un cargo atendible en sede extraordinaria, lo cual determina la inadmisión del libelo, conforme lo prevé el segundo inciso del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Estas las razones: 4.3 En los casos de terminación anticipada del proceso, bien sea por vía del allanamiento a cargos, ora por el sendero de la negociación, la Sala tiene dicho (Cfr. entre muchas otras, CSJ AP, 14 sept. 2009, rad. 32032 y CSJ AP24292023, 16 ag. 2023, rad. 63545) que el procesado solamente posee interés para controvertir, a través de los recursos legales (apelación o casación), la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos referidos a su determinación y forma de ejecución, siempre y cuando estos últimos no se hubieren acordado, pues, de haberlo sido, solo pueden ser atacados si el juez los desconoce. En el asunto bajo examen el demandante, en principio, estaría legitimado para acudir a la sede extraordinaria, toda vez que acusa la presunta transgresión del derecho de defensa en cabeza de YecID RODRIGUEZ MONTAÑO. No

obstante, de lo esgrimido, el recurrente fracasa en su intento de desdecirse del preacuerdo celebrado, pretextando una CUI 11 001 60 00000 2023 00625 01 Casación n. 65882 YECID RODRÍGUEZ MONTAÑO insuficiente defensa técnica en el trámite de las instancias, cuestión que la Sala no advierte. 4.4 Sea lo primero indicar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 69 de la Ley 1453 de 2011, cuando el enjuiciado admite los cargos a él atribuidos, rige el principio de no retractación, que prohíbe a la parte vinculada discutir o controvertir los términos de lo pactado o el convenio realizado, ya en forma directa, en caso de que se haga expresa afirmación de deshacer el acuerdo o, de manera indirecta, si a futuro se discuten veladamente sus términos. En ese sentido, la Corte ha explicado que si el procesado acepta los delitos endilgados, se hace vigente el principio de irretractabilidad y surge la imposibilidad, para quien así actúa, de discutir lo relacionado con la responsabilidad penal admitida, bien para pregonar su inocencia (retractación total), o en procura de buscar una forma de degradación (retractación parcial), salvo que en ese acto procesal se haya incurrido en transgresión de sus garantías fundamentaless, caso en el cual corresponde al acusado la demostración de alguna irregularidad que hubiere viciado su consentimiento 0, en general, quebrantado sus derechos (Cfr. CSJ SP, 13 feb.

2013, rad. 40053 y CSJ AP2489-2022, 15 jun. 2022, rad. 57214). 3 Escenario que, antes de la adición del parágrafo al artículo 293 por la Ley 1453 de 2011, ya estaba institucionalizado por el legislador respecto de los acuerdos, en el inciso cuarto del precepto 351 del Estatuto Procesal de 2004. CUI 11 001 60 00000 2023 00625 01 Casación n. 65882 YECID RODRÍGUEZ MONTAÑO De ese modo, sólo excepcionalmente cabe admitir la retractación, para lo cual habrá de observarse la forma de terminación anticipada del proceso, esto es, si por la del allanamiento puro y simple a los cargos enrostrados o, por la de la manifestación de culpabilidad consensuada. 4.5 Por otra parte, ha de recordarse que tratándose de la causal segunda de nulidad por desconocimiento de la estructura del debido proceso, o por afectación de la garantía debida a cualquiera de las partes con capacidad de invalidar la actuación, es imperioso para el demandante: (i) indicar el motivo de nulidad que se configura (incompetencia, violación del debido proceso o violación del derecho de defensa)”; (ii) identificar el tipo de irregularidad sustancial que alega -si de garantía o de estructura—; (iii) demostrar su configuración; (iv) precisar la norma o normas violadas; (v) especificar su cobertura invalidatoria; (vi) justificar la procedencia de su declaración de cara a los principios de taxatividad, acreditación, convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad; y, (vii) acreditar la

trascendencia del yerro, vale decir, por qué tiene la aptitud de afectar la validez del fallo cuestionado. Aunque frente a esta causal de casación la Sala ha admitido cierta flexibilidad en su postulación y desarrollo, también ha precisado que tal libertad no permite dar trámite a cualquier escrito que exponga la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, puesto que no se trata de proponer por proponer, ni de invocar, a manera de razón invalidante, 9 Artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004. CUI 11 001 60 00000 2023 00625 01 Casación n. 65882 YECID RODRÍGUEZ MONTAÑO todo aquello que no se hizo o no se obtuvo en las instancias, o que, habiendo sido objeto de pronunciamiento por la autoridad judicial, no fue del agrado de la parte afectada, sino de plantear verdaderos motivos de ineficacia, por afectación grave de la estructura del proceso o de las garantías de las partes, que no es posible superar de manera distinta. Además, cuando la anomalía recriminada se contrae a la trasgresión del derecho a la defensa técnica, es forzoso presentar los datos objetivos del proceso que demuestren la inactividad o la negligencia de la asistencia profesional y cómo el desconocimiento sobre la labor inherente a su función impidió alcanzar su cometido en pro de la defensa del acusado y el respeto por sus garantías. 4.6 Confrontados los anteriores lineamientos con el contenido del libelo, evidente resultan los yerros de postulación y sustentación, lo cual indiscutiblemente

conlleva a su inadmisión. Lo primero a destacar es la insular pretensión de quien ahora representa los intereses de YECID RODRIGUEZ MONTAÑO por justificar una trasgresión del derecho a la defensa técnica del procesado en el acto de aceptación de cargos por la vía del preacuerdo, en el que recrimina la labor defensiva del entonces profesional del derecho a cargo. Así, simplemente censura que: (i) se rebajó una tercera parte de la pena, cuando pudo celebrarse un «preacuerdo más 10 CUI 11 001 60 00000 2023 00625 01 Casación n. 65882 YECID RODRÍGUEZ MONTAÑO justo», afirmación etérea pues ningún argumento ofrece para entender la justeza que reclama o por qué el acuerdo al que llegó con la fiscalía no es, en sus palabras, justo, o acaso resultó perjudicial para sus intereses, como también recrimina; (ii) RODRIGUEZ MONTAÑO asumió la condena con la esperanza de que se le otorgara el subrogado de la prisión domiciliaria, no obstante, el libelista reconoce que el mismo no era procedente y tampoco explica cómo con un «preacuerdo más justo» hubiera podido acceder a ese mecanismo alternativo de la prisión intramural, dado el incumplimiento del requisito objetivo —la pena mínima prevista en la ley para el delito de porte de arma superaba los 8 años de prisiónpara su concesión; y, (iii) reclama la «intervención mínima» de la defensa en la audiencia de legalización del

preacuerdo, pero no justifica qué otra actuación debía realizar el letrado que representaba los intereses del acusado, más allá de mostrarse conforme con el convenio al que se llegó con la fiscalía. Los anteriores enunciados son insuficientes a la hora de acreditar presuntos desatinos en el ejercicio de la defensa, de la magnitud necesaria para considerar que se presentaron yerros constitutivos de ausencia de defensa técnica. Simplemente, desde un cómodo punto de vista ex post, el censor de forma superficial critica la actuación de quien le antecedió en la defensa, sin lograr sustentar, en concreto, alguna impericia técnica en el ejercicio de la gestión por parte del profesional del derecho. 11 CUI 11 001 60 00000 2023 00625 01 Casación n. 65882 YECID RODRÍGUEZ MONTAÑO Así, el discurso del recurrente no supera el plano meramente enunciativo pues se conforma con asegurar que se pudo obtener un «preacuerdo más justo». El reclamo ante esta sede es especulativo y deja huérfana de argumentos la censura, precariedad que la Sala no puede suplir, en virtud del principio de limitación que rige la casación. La Corte ha insistido (Cfr. CSJ AP3218-2020, 18 nov. 2020, rad. 57213) en que: La nulidad derivada de ausencia de defensa técnica no puede ser el resultado de cuestionar, de cualquier manera, la gestión de un profesional del derecho a la luz de su mayor o menor pericia o solidez conceptual ni puede ser el producto de la especulativa alegación cifrada en que otra podría ser la suerte del procesado si

hubiera sido defendido de una manera distinta, mejor. No. El remedio extremo de la anulación es excepcional y procede cuando, además de gravísimos, los errores atribuibles al defensor son de una entidad tal que sólo anulando la actuación pueden ser subsanados y esa corrección, inexorablemente, conducirá a variar el sentido de la decisión impugnada en casación. Quien alega este tipo de irregularidad debe superar la mera postulación de cuál cree que debió ser la gestión adelantada por su predecesor. El simple planteamiento de una vía alternativa de defensa, incapaz de demostrar que la actividad defensiva vulneró algún componente del debido proceso en cabeza del acusado deja al reclamo carente de acreditación. Además, mal podría evidenciar su trascendencia, pues ésta implica explicar de qué manera la afectación condujo a la adopción de una decisión injusta. Por consiguiente, tienen que ser yerros que dejen sin sustento la declaratoria de responsabilidad penal y que, de no haberse cometido, necesariamente cambiaría el sentido de la decisión. En el asunto concreto, la postulación del libelista no evidencia una situación de desamparo total de asistencia letrada (Cfr. CSJ AP6545-2014, 22 oct. 2014, rad. 38044) que haga viable la nulidad por violación del derecho a la defensa técnica. 12 CUI 11 001 60 00000 2023 00625 01 Casación n. 65882 YECID RODRÍGUEZ MONTAÑO El contenido de la demanda no tiene entidad distinta a un alegato de instancia y por ello la inadmisión es inevitable,

toda vez que al interior del proceso quedó suficientemente elucidado que la consensuada aceptación de cargos por parte del implicado se surtió con apego al ordenamiento procesal y con total respeto de los derechos de orden superior. Por lo tanto, no resulta desacertado sostener que la única intención del casacionista es desdecirse del acuerdo, so pretexto de una supuesta transgresión de garantías en detrimento del enjuiciado, dejando en evidencia la finalidad de retrotraer el diligenciamiento a la etapa de formulación de la acusación, al considerar que su estrategia defensiva resulta mejor que aquella expuesta por quien le precedió. Por la senda de la nulidad por vulneración del derecho a la defensa de YECID RODRIGUEZ MONTAÑO, refulge la velada retractación y la pretensión del recurrente en imponer su particular visión sobre lo que considera pudo haber sido una mejor estrategia de defensa —en esencia, un «preacuerdo más justo, postura insuficiente para demandar la carencia de defensa técnica, habida cuenta que la Corte de manera reiterada ha señalado que el derecho a la defensa, en su cariz técnico, no se conculca por la apreciación de otros togados en cuanto a la labor adelantada por sus predecesores, porque «es lógico que cada profesional, frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía» (Cfr. CSJ SP, 29 abr. 1999, rad. 13315, citada en CSJ AP6388-2017, 27 sep. 2017, rad. 50384).

13 CUI 11 001 60 00000 2023 00625 01 Casación n. 65882 YECID RODRÍGUEZ MONTAÑO 4.7 En conclusión, el libelo casacional se inadmitirá porque no sustentó un reparo atendible en sede del recurso extraordinario y no se advierte la necesidad de admisión para lograr uno de los cometidos de este medio de impugnación, los cuales se fincaron en una irregularidad indemostrada. De otra parte, no se observó la presencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 4.8 Resta señalar que, al amparo de la norma en cita, cuando la Corte decide no dar curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481-2014, 25 jun. 2014, rad. 42597. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO: lInadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de YECID RODRIGUEZ MONTAÑO.

SEGUNDO: Advertir que contra la anterior determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos definidos

por la jurisprudencia de la Sala. 14 CUI 11 001 60 00000 2023 00625 01 Casación n. 65882 YECID RODRÍGUEZ MONTAÑO Notifiquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. DIEGO EUGE! CORREDOR BELTRÁN Presidente de la Sala

MYRIAM AVILA/ROLDAN

GERARD SA CASTILLO

FERNAN ON BOLAÑOS PALACIOS

15 CUI 11 001 60 00000 2023 00625 01 Casación n. 65882

YECID RODRÍGUEZ MONTAÑO

JORG ÁN DÍAZ SOTO

XR olde : CA! BERTPO-SOTLURZANO GARAVITO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999

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