CSJ - AP4380-2019(54818)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP4380-201 Radicación n.° 548 Acta 246 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de ALEXÁNDER OBANDO

MAHECHA.

HECHOS: Sobre las 12:40 de la tarde del 24 de mayo de 2016, en

la calle 93B con carrera 15 del barrio Chicó de Bogota, agentes de la Policía Nacional capturaron a ALEXÁNDER OBANDO MAHECHA porque llevaba escondidas en el interior de dos cajas de leche 71 cápsulas que contenían 847,7 gramos de cocaína. 1

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ALEXÁNDER ORANDO MAHE

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Efectuada la captura, su legalización se produjo en audiencia preliminar realizada el 25 de mayo de 2016 ante el Juzgado Cincuenta y Uno Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá. En esa misma diligencia se le imputó la autoría del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad «llevar consigo» —art. 376

Acto seguido el juez lo afectó con medida incisos 3° del C.P.—. de aseguramiento de detención preventiva en el domicilio.

2. El 21 de julio de 2016 la Fiscalía presentó el escrito de acusación y el 10 de julio de 2018 radicó preacuerdo en

el que OBANDO MAHECHA aceptó el cargo imputado, pero en calidad de cómplice, acuerdo que fue avalado por el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Bogotá. La sentencia la profirió el 2 de octubre de 2018 y en ella lo condenó a 48 meses de prisión, multa de 62 smmlv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

3. Dicha determinación fue confirmada a través de la decisión recurrida en casación, expedida el 21 de noviembre de 2018 por el Tribunal Superior de Bogotá, previa impugnación de la defensa respecto de la negativa de conceder el subrogado solicitado.

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CASACIÓN

ALEXÁNDER OBANDO MAHEC LA DEMANDA: En el único cargo propuesto el defensor aduce que el Tribunal vulneró de manera directa la Ley 750 de 2002, vía aplicación indebida c el artículo 68A del Código Penal, al negar la condición de padre cabeza de familia de ALÉXANDER OSANDO MAHECHA y, consecuentemente, la prisión domiciliaria sclicitada. Lo anterior porque la decisión no tuvo en cuenta «la prueba para demostrar la calidad de padre del señor ALEXÁNDER OBANDC MAHECHA de la menor VOV, exigiendo tarifa legal para demostrar este hecho cual es el registro civil de nacimiento». A su criterio, el T-ibunal infringió el principio de libertad probatoria al abstener se de valorar los documentos allegados por la defensa para demostrar la condición de padre cabeza

de familia del procesado, entre ellos, el acta de colocación familiar de la Comisar la de Familia de Supía —Caldas— del 4 de septiembre de 201 en la que se certificaba que OBANDO MAHECHA recibió a la su hija VOV como cuidador. De igual forma, omitió ponderar tres declaraciones extraprocesales rendidas ante Notaría por María Merey Herreño Basabe, Andrés Mauricio Carc ozo Falla y Mauricio Giovanni Gómez Padilla, con las que se probaba que VOV depende económica y afectivamente del procesado. 3

CASACIÓN 54

ALEXANDER OBANDO MAHECHA Pide, en consecuencia, casar el fallo y otorgar el beneficio invocado.

CONSIDERACIONES rE LA CORTE:

1. El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004 señala como condición para admitir la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso 2°, de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados a la sentencia atacada, para lo cual se requiere argumentar cada reproche de manera separada y que las razones aducidas correspondan al yerro denunciado, sin que sea dable incluir en una misma censura conceptos opuestos

entre sí. Aunque es innegable que el demandante, en su condición de defensor del sentenciado, cuenta con interés para pretender en casación que a su representado se le sustituya la prisión carcelaria por la domiciliaria, no consiguió sustentar debidamente los cargos propuestos, como se explica a continuación. 4

CASACIÓNS 8

ALEXANDER OSANDO MAHECHA

2. La violación directa de la ley se configura cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los falladores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia —falta de aplicación o exclusión evidente—, realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto —aplicación indebida—, o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido —interpretación errónea—.

Sin importar la especie de quebranto directo de la preceptiva sustancial, el yerro de los juzgadores recae sobre la normativa, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico, sea porque se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, porque el hecho se ajusta a una disposición estructurada con supuestos distintos E los establecidos, o bien, porque se desborda el entendimiento propio de la norma aplicable al caso concreto, todo lo cual exige del censor la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias.

No se debate, entonces, la actividad probatoria ni su ulterior ponderación por parte de los funcionarios judiciales, pues para emprender -a censura de la validez de las pruebas o de su apreciación, el legislador ha establecido como causal la violación indirecta de la ley sustancial, en cuanto su infracción se produce de manera mediata, de conformidad con las diversas modalidades de errores en que pueden incurrir los sentenciad ores en tal materia. 5

CASACIÓN 4

ALEXANDER OSANDO MAHE Siendo ello así, incumplió el demandante la obligación de sustentar adecuadamente los c&rgos al utilizar la censura para exponer un problema de carácter probatorio y no de naturaleza exclusivamente jurídica, como debía hacerse en consonancia con el cargo seleccionado.

3. De esta manera, aunque el censor atribuye a los falladores la aplicación indebida del artículo 68 A del Código Penal y la correlativa falta de aplicación de la Ley 750 de 2002, referida a la ejecución de la pena privativa de la libertad en el domicilio por parte de la madre o el padre cabeza de familia, la sustentacián del cargo en realidad contiene la crítica del abogado a la valoración probatoria que llevó a los sentenciadores a negar el beneficio por considerar que no se probó tal condición con la prueba idónea para hacerlo.

En el cargo examinado el defensor insiste, como lo hizo ante las instancias, que probó que ALEXÁNDER OBANDO MAHECHA es padre de la niña VOV y que esta depende de él, aserción que recoge su opinión sobre el asunto, pero no contiene una propuesta eminentemente jurídica en torno al

alcance y/o aplicabilidad de la ley que cita como vulnerada. No se acredita, entonces, la configuración de un error susceptible de examen en casación, dada la inadecuada sustentación del ataque, lo cual evidencia que el cargo sólo contiene un alegato de libre confección con el que pretende el recurrente, desde luego equivocadamente, revivir un 6 CASACIÓ ALEXANDER ORANDO MA debate superado y, además, contraponer su criterio al de las instancias. Al margen de lo anterior, la sentencia, entendida como unidad jurídica conformada por los fallos de primer y segundo grado, explicó que OSANDO MAHECHA no demostró su condición de padre cabeza de familia. «La improcedencia del mecanismo sustitutivo en comento es clara ya que al efectuarse el análisis de los documentos aportados, no se encuentra acreditado que Obando Mahechc tenga la condición de padre cabeza de familia en los términos antes previstos. En efecto, no se aportaron los documentos idóneos para acreditar esa ca'idad, ya que si bien se incorporaron declaraciones extra juicio, y acta de la Comisaría de Familia de Supla —Caldas--, estos documentos no dan certeza de que su menor hija no cuente con la ayuda de otro miembro del grupo familiar, ni se infiere la inexistencia de personas que puedan y estén en la obligación de asumir la responsabilidad de su cuidado y manutención. Ahora, si bien el defensor anotó que el juez cuenta con las herramientas para reunir la información respecto de la cual tenga inquietudes conforme al artículo 447 inciso

2° de la Ley 996 de 2004, se advierte que dicha disposición se estableció para efectos de individualizar la pena a imponer, no para la concesión de dichos mecanismos, respecto de lo cual le asiste la obligación a quien los solicita, de aportar la documentación 7

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ALEXÁNDER OSANDO MAHE A N. respectiva. Lo anterior no es un impedimento, para que una vez se alleguen los mismos, se estudie nuevamente la posibilidad de conceder dicho beneficio».

4. Conviene recordar que no basta invocar la prevalencia de los derechos de los menores para demostrar el yerro aducido, pues la privación de la libertad en el domicilio del padre o madre cabeza de familia no es un derecho automático ni está estatuido en beneficio del procesado sino de los menores de edad para que no queden desprotegidos en los eventos en que no cuentan con parientes que los asistan. Su concesión está supeditada, por tanto, al cumplimiento de los requisitos de orden legal, los cuales se deben ponderar de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso.

Y si bien el inciso final del artí :ulo 44 de la Carta Política establece que los derechos de los niños —incluido el de «tener una familia y no ser separados de eta, p revalecen sobre los demás, su reconocimiento impone verificar, acorde con el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, i) la condición aducida, esto es, que se trata de un padre /madre cabeza de familia porque los menores o adultos incapacitados para trabajar dependen económica y afectivamente, en forma exclusiva, de él/ella y, ii) que «el desempeño personal, laboral, familiar o

social», permite determinar que el penalmente responsable no colocará en peligro a la comunidad o a las personas bajo su protección. 8 CASACIÓN1 1 4 < ,,..N \ ALEXÁNDER OBANDO MAHE Las instancias, luego de examinar la aceptación de cargos, los elementos materiales probatorios y evidencia física aducida, coligieron que ALEXÁNDER OBANDO MAHECHA no demostró esa condición, conclusión que la Sala encuentra ajustada al material probatorio acopiado en el proceso. En efecto, la defensa no sólo incumplió el elemental deber de aportar el registro civil de nacimiento de VOV para demostrar el parentesco con el procesado, sino que, además, allegó documentos que no prueban que la menor dependa exclusivamente de él Las declaraciones extra juicio sólo refieren la dependenc a económicamente sin mencionar los demás aspectos del cuidado que debe prodigarse a los niños y adolescentes. Y el acta de colocación en red familiar indica que la entrega de la joven se hizo en forma provisional tanto a ALEXÁNDER OBANDO MAHECA como a Marisol Obando Mahecha, tía de la me ior. De esta manera, la privación de su libertad sentenciado no genera el desamparo de la joven VOV en la medida que cuenta con el apoyo de otros familiares para asumir su custodia y cuidado. como evidencian los medios de convicción aportados por la defensa. No se acreditó, entonces, la configuración de un error susceptible de examen en casación, dada la inadecuada sustentación del ataque, lo cual evidencia que el cargo sólo contiene un alegato de libre confección con el que pretende

9 CASACIÓ ALEXÁNDER OBANDO MA el recurrente, desde luego equivocadamente, contraponer su criterio al de las instancias.

5. No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda.

Tampoco procede superar los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en e. inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELV3: INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de ALEXÁNDER OBANDO MAHECHA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

EYDEÍt PLTIÑO CABRERA

CASACIÓN

ALEXÁNDER ORANDO MAHE : Ctilfi& r.17TrawAlliti

JOSÉ FIRANCISCO ÁCurta-vaCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

,711 A

LUIS ANTONIO HERNANDE

7

ME HUMBERT MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CU

LUIS G O SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11