CSJ - AP4397-2022(56941)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP4397-2022 Radicado N° 56941 Acta 227. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022). V I S T O S Sería del caso entrar a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por la Procuradora 84 Judicial Penal II de Cartagena, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 15 de mayo de 2019, mediante el cual confirmó con modificaciones la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad, de fecha 28 de junio de 2017, que condenó a DALIS MILENA MASS NAVARRO y JARBEY ANDRÉS OSSA PALACIO en calidad de determinadora y coautor, respectivamente, del delito de secuestro simple, en concurso 1 Casación acusatorio No. 56941 CUI 13001600112820101529601 DALIS MILENA MASS NAVARRO JARBEY ANDRÉS OSSA PALACIO heterogéneo con los reatos de extorsión en grado de tentativa y acto sexual violento, si no fuera porque la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal desistió del recurso.

A N T E C E D E N T E S

1. Fácticos Los hechos fueron narrados en la sentencia de segunda instancia, de la siguiente manera: «El 26 de julio de 2010 la señora Ana Elisa Pérez Payares, recibió en su lugar de trabajo, ubicado en la diagonal 21 barrio Bosque de esta

ciudad, un paquete, a través de una empresa de correos, en cuyo interior encontró un documento por medio del cual la amenazaban de muerte. Similares eventos tuvieron ocurrencia los días posteriores, pero en las nuevas oportunidades las amenazas llegaron a través de mensajes de texto a su celular e iban acompañadas de exigencias dinerarias a cambio de no atentar contra su vida y la de su compañero de trabajo Diego Amaya Quiñonez. El mes de septiembre de 2010, en momento que la señora Pérez Payares se desplazaba a pie en inmediaciones del barrio Simón Bolívar, fue requerida por dos personas armadas, que transitaban en un taxi de placas UAK-549, las cuales la hicieron abordar el vehículo y la trasladaron a las afueras del municipio de Turbaco. Seguidamente, en medio de la oscuridad, procedieron a desvestirla y a efectuarle tocamientos en sus zonas erógenas, bajo intimidación con arma de fuego. Posteriormente, procedieron a hurtarle la suma de ciento ochenta mil pesos ($180.000) y un celular que llevaba consigo dentro del bolso. A mediados del mes de octubre del año 2010, fue nuevamente acometida la señora Ana Elisa, a la entrada del barrio Simón Bolívar de esta ciudad, por personas que se desplazaban en un automóvil 2 Casación acusatorio No. 56941 CUI 13001600112820101529601 DALIS MILENA MASS NAVARRO JARBEY ANDRÉS OSSA PALACIO particular sin placas, esta vez acompañados de otro individuo con acento paisa, quien le informó a la víctima que se trataba de un

paseo, y procedieron a llamar al señor Diego Amaya para que supiera que la señora Ana Elisa Pérez estaba con ellos. Horas más tarde de este último suceso, la señora DALIS MILENA MASS NAVARRO, llamó a la víctima Ana Elisa Pérez para advertirle que aún faltaban cosas por suceder. Adicional a lo anterior, el día 18 de diciembre de 2010, cuando la señora Pérez Payares se disponía a trasladarse a la empresa donde laboraba le fue hurtado su bolso por dos individuos que se movilizaban en motocicleta. Más tarde los documentos de identidad de la afectada serían devueltos a ésta, tras el contacto que tuvo con los agresores el señor Diego Amaya Quiñones, esposo de la señora DALIS MASS NAVARRO».

2. Procesales El 4 de febrero de 2010 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Montería – Córdoba, y el 27 de julio de 2011, ante el Juzgado Décimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cartagena, se celebraron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra JARBEY ANDRÉS OSSA PALACIO y DALIS MILENA MASS NAVARRO, respectivamente, por el delito de secuestro extorsivo, en concurso heterogéneo con los reatos de extorsión agravada y acto sexual violento (artículo 169, 244, 245 numeral 3º y 206 del Código Penal)1. Al primero se le imputó, además, el delito de

1 A partir del récord 26:04, registro 13001600112820101529600_130014088010_01_04. 3 Casación acusatorio No. 56941 CUI 13001600112820101529601 DALIS MILENA MASS NAVARRO JARBEY ANDRÉS OSSA PALACIO hurto calificado agravado; cargos que no fueron aceptados por los incriminados. Los días 13 de octubre de 20112 y 14 de septiembre de 20123, se llevaron a cabo, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cartagena, las audiencias de formulación de acusación en contra de DALIS MILENA MASS NAVARRO y JARBEY ANDRÉS OSSA PALACIO, respectivamente, oportunidad en la que los implicados fueron acusados por los mismos delitos imputados. Decretada la conexidad y agotado el debate probatorio, en sesión del 7 de abril de 2017 se anunció sentido del fallo condenatorio en contra de JARBEY ANDRÉS OSSA PALACIO, y absolutorio a favor de DALIS MILENA MASS NAVARRO. La lectura de la sentencia tuvo lugar el 28 de junio de 2017; por este medio se condenó a JARBEY ANDRÉS OSSA PALACIO, a 114 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa en cuantía equivalente a 1.200 s.m.l.m.v., en calidad de coautor responsable del delito de secuestro simple, en concurso heterogéneo con el reato de extorsión en grado de tentativa, acto sexual violento y hurto calificado

agravado. 2 A partir del récord 14:02. 3 A partir del récord 9:17. 4 Casación acusatorio No. 56941 CUI 13001600112820101529601 DALIS MILENA MASS NAVARRO JARBEY ANDRÉS OSSA PALACIO Recurrida la decisión por el defensor de JARBEY ANDRÉS OSSA PALACIO y por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, mediante sentencia del 15 de mayo de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena confirmó parcialmente el fallo confutado, pues, revocó la absolución a favor de DALIS MILENA MASS NAVARRO para, en su lugar, condenarla a 108 meses de prisión y multa en cuantía equivalente a 1.200 s.m.l.m.v., luego de hallarla determinadora responsable del delito de secuestro simple, en concurso heterogéneo con los reatos de extorsión en grado de tentativa y acto sexual violento. En lo demás, la decisión permaneció incólume. Contra la anterior decisión, el defensor de DALIS MILENA MASS NAVARRO formuló impugnación especial, sin embargo, no la sustentó dentro del término establecido para ello, lo que motivó el correspondiente pronunciamiento del Tribunal; al tiempo que la Procuradora 84 Judicial Penal II de Cartagena interpuso4 el recurso extraordinario de casación, presentando oportunamente la correspondiente demanda.5 En la demanda, la libelista formuló un único cargo, con fundamento en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906

de 2004, referido a la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, yerro en el 4 A folio 107, carpeta del Tribunal. 5 A folios 136 a 141, carpeta del Tribunal. 5 Casación acusatorio No. 56941 CUI 13001600112820101529601 DALIS MILENA MASS NAVARRO JARBEY ANDRÉS OSSA PALACIO que, en su sentir, incurrió el Tribunal al valorar el testimonio de Edward Alcázar Núñez, pues, supuso la existencia de un mensaje de texto que acreditaría que DALIS MILENA MASS NAVARRO ordenó la ejecución de los delitos de que fue víctima Ana Elisa Pérez Payares, pese a que el testigo sólo dijo que vio un mensaje, pero no precisó su contenido ni en cuál teléfono celular lo observó, ni está acreditado que el mismo proviniera del celular de la señora DALIS MILENA MASS NAVARRO, sumado a que el mensaje no fue incorporado al juicio. Entonces, en su sentir, no está acreditado «el nexo de causalidad que lleva al Tribunal a concluir la existencia del mandato»; por lo tanto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, para que se mantenga incólume la decisión emitida por el Aquo, mediante la cual se absolvió a DALIS MILENA MASS

NAVARRO.

La Sala, mediante auto del 16 de septiembre de 2021 admitió la demanda –única razón por la cual se asumió competencia, se precisa, dado que desde la instancia anterior fue declarado desierto el mecanismo de impugnación especial-, por lo que, con apego en el Acuerdo 20 de 29 de

abril del mismo año, emanado de la Sala de Casación Penal, se dispuso correr traslado a la parte demandante y demás sujetos procesales no recurrentes, para la presentación de alegatos de sustentación y de refutación. 6 Casación acusatorio No. 56941 CUI 13001600112820101529601 DALIS MILENA MASS NAVARRO JARBEY ANDRÉS OSSA PALACIO En cumplimiento de lo anterior, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, en escrito destinado a la sustentación de la demanda de casación presentada por la Delegada Seccional adscrita a esa entidad, se apartó de los planteamientos de la demandante y solicitó a la Corte no casar el fallo impugnado, luego de señalar lo siguiente: «En este contexto, de conformidad con la situación fáctica descrita de manera prolija y pormenorizada por la víctima y debidamente valorada por el juez de segundo grado, con fundamento en los criterios y reglas de la sana crítica, se decantó detallada y prolijamente la participación de la procesada DALIS MASS NAVARRO, en los hechos denunciados, ante el vínculo o nexo causal entre la gestión de la procesada y quienes materialmente desplegaron las conductas que afectaron a la víctima, señora Ana Elisa Pérez y ante tal comprobación el cargo deberá ser desestimado». Más adelante, indicó: «No le asiste razón al demandante y el cargo deberá ser desestimado, toda vez que el juez de segundo grado no incurrió en e falso juicio denunciado, pues la valoración que efectuó sobre el mensaje de texto, se compaginaba con la declaración del policial y

además, el citado mensaje no fue la única prueba que valoró ni en la que se basó el fallo del ad quem, es más, sin la inclusión de ese mensaje de texto, de todas maneras se llegaría a la misma conclusión sobre la participación de la encartada en calidad de determinadora en los delitos por los cuales fue finalmente condenada en la segunda instancia». Y concluyó su alegato de la siguiente manera: «En este orden de ideas, esta Agencia del Ministerio Público estima que el cargo formulado por la censura no debe prosperar en manera alguna y, por todo lo anterior, se solicita a la Corte NO CASAR la sentencia impugnada del Tribunal de Cartagena, del 15 7 Casación acusatorio No. 56941 CUI 13001600112820101529601 DALIS MILENA MASS NAVARRO JARBEY ANDRÉS OSSA PALACIO de mayo de 2019, en cuanto revocó el fallo del a quo emitido el 28 de junio de 2017 y condenó a la enjuiciada DALIS MILENA MASS NAVARRO, como determinadora de los delitos de secuestro simple, extorsión tentada y acto sexual violento». Pese a lo anterior, le solicito a la Corte «garantizar el principio de la doble conformidad, toda vez que el fallo del ad quem constituye primera condena contra la procesada y antes esta perspectiva, procede la impugnación especial…». Adicional al escrito precedente, se recibieron los memoriales presentados por el delegado de la Fiscalía General de la Nación y el apoderado de DALIS MILENA MASS

NAVARRO.

CONSIDERACIONES

La Procuraduría General de la Nación desarrolla sus funciones bajo el principio de unidad de gestión, vale decir, con carácter institucional, según se desprende de lo normado en la Constitución Política (artículos 275 y 277) y en el Decreto 262 de 20006, que determina su estructura. En tal sentido, la Sala ha precisado que: «(…) el Ministerio Público no está exento del deber de recurrir el fallo de primer grado, así como de guardar la identidad temática entre los fundamentos de la apelación y del recurso extraordinario, si aspira a adquirir legitimidad para acceder a la casación, pues 6 “Art. 7°. Funciones. El procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: (…) 2. Formular las políticas generales y criterios de intervención del Ministerio Público en materia de control disciplinario, vigilancia superior con fines preventivos, actuación ante las autoridades administrativas y judiciales y centros de conciliación, y promoción, protección y defensa de los derechos humanos”. (Se subraya). “Art. 36. Coordinación de la intervención ante las autoridades judiciales. El Procurador General asignará a los Procuradores Delegados funciones de coordinación y vigilancia de las actividades de intervención ante las autoridades judiciales que realicen los diferentes funcionarios de la Procuraduría (…)”. (Se subraya). 8 Casación acusatorio No. 56941 CUI 13001600112820101529601 DALIS MILENA MASS NAVARRO JARBEY ANDRÉS OSSA PALACIO sus funciones definidas en el artículo 111 de la Ley 906 de 2004, le exigen actuar en igualdad de condiciones respecto de los demás

intervinientes en el proceso penal. Ahora, si bien tales cometidos del Ministerio Público son desempeñados por diferentes delegados ante cada uno de los funcionarios judiciales en el marco del conocimiento de las instancias, lo cierto es que todos ellos conforman un solo cuerpo institucional, como también ocurre con los fiscales y la Fiscalía General de la Nación» (CSJ AP2491-2020, 30 sep., rad. 53090). En un caso análogo a éste la Corte señaló lo siguiente (CSJ AP2390-2019, Rad. 55159): «Con el propósito de lograr los cometidos asignados a la Procuraduría General de la Nación como interviniente en el proceso penal, entre ellos, la defensa del orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos fundamentales de las partes e intervinientes, los procuradores delegados están facultados para interponer los recursos a que haya lugar, incluyendo el extraordinario de casación, siempre y cuando cuenten con legitimidad en la causa o interés jurídico para recurrir, que surge del daño real, del agravio que la decisión cuestionada cause a quien postula la impugnación (artículo 182 del catálogo instrumental penal). De otra parte, no sobra precisar que las actuaciones de los procuradores judiciales en el proceso penal se rigen por los principios de unidad de gestión y jerarquía, como se infiere del artículo 277 Superior, antes citado, en concordancia con el artículo 7°, numeral 8°, del Decreto Ley 262 de 2000, según el cual corresponde al Procurador General de la Nación, “[d]istribuir las

funciones y competencias atribuidas en la Constitución o la ley a la Procuraduría General de la Nación, entre las distintas dependencias y servidores de la entidad, atendiendo criterio de especialidad, jerarquía y las calidades de las personas investigadas, cada vez que por necesidades del servicio se requiera.”.

2. La facultad de los sujetos procesales para desistir del recurso extraordinario de casación se encuentra expresamente regulada en el artículo 199 de la Ley 906 de 2004, en los siguientes términos: “podrá desistirse del recurso de casación y de la acción de revisión antes de que la Sala las decida”, precepto que armoniza con lo dispuesto en el artículo 179 F, ibidem, según el cual, podrá

9 Casación acusatorio No. 56941 CUI 13001600112820101529601 DALIS MILENA MASS NAVARRO JARBEY ANDRÉS OSSA PALACIO desistirse de los recursos antes de que el funcionario judicial los decida.

3. A partir de la conocida naturaleza dispositiva que tiene el derecho a recurrir, como instrumento que habilita el acceso a la justicia, la declaración de voluntad del impugnante, o de quien lo representa, de acuerdo con la cual manifiesta su deseo de desistir, consolida la máxima expresión del principio dispositivo y ha sido por dicho motivo expresamente contemplada por el art. 199, antes citado.

En este sentido ha dicho esta Corporación en un caso similar (CSJ. AP8088-2017, nov. 29 de 2017, rad. 44728) que “[c]uando la demanda ya ha sido presentada y un nuevo análisis le permite establecer que la misma es infundada o improcedente (por cualquier

otra razón), la Fiscalía debe decidir oportunamente si mantiene o no el trámite de impugnación, pues no tiene sentido adelantar la audiencia de sustentación de un recurso cuando la parte que lo interpuso está convencida de que ello obedeció a un yerro y que no existen razones para cuestionar las presunciones de legalidad y acierto que amparan el fallo impugnado, máxime si se tiene en cuenta que el ordenamiento jurídico le otorga la posibilidad de desistir del mismo, bajo la única condición de que no haya sido resuelto”.

4. En el asunto examinado el recurso extraordinario de casación fue interpuesto por el Procurador 120 Judicial II de Familia, adscrito al SRPA, de Medellín, por considerar que el Tribunal vulneró el principio de legalidad de la pena, toda vez que dejó de aplicar los incisos 3° y 4° del artículo 187 de la Ley de Infancia y Adolescencia, que le imponían el deber de sancionar a la menor DCGC con privación de la libertad, única prevista en la ley para los delitos contra la libertad individual y otras garantías cometidos por adolescentes mayores de 16 años y menores de 18, del cual fue acusada. Sin embargo, en la audiencia de sustentación del recurso extraordinario, el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal expresó que no compartía ninguno de los argumentos consignados en la demanda y, por consiguiente, manifestó expresamente su intención de desistir del recurso de casación impetrado.

5. Como quiera que la petición se presentó por el mismo interviniente que interpuso el recurso extraordinario de casación

(Ministerio Público), y que dicha actuación se cumplió antes de que la Sala se pronuncie de fondo sobre la cuestión planteada por el casacionista, se deberá admitir el desistimiento aludido, como consecuencia de lo cual, por quedar en firme la sentencia impugnada, las diligencias deberán retornar al Juzgado de origen, 10 Casación acusatorio No. 56941 CUI 13001600112820101529601 DALIS MILENA MASS NAVARRO JARBEY ANDRÉS OSSA PALACIO por intermedio del Tribunal Superior de Medellín, a donde será remitido el expediente». Ante la innegable similitud de este caso con el resuelto en el pronunciamiento acabado de citar y en aras de mantener la coherencia, el presente asunto se debe decidir en el mismo sentido, esto es, asumiendo el alegato de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, como desistimiento del recurso extraordinario interpuesto por la Procuradora 84 Judicial Penal II de Cartagena, por ostentar aquella funcionaria superior jerarquía dentro del organismo de control, lo que es procedente en los términos del artículo 179 F de la Ley 906 de 2004, habida cuenta de que el recurso aún no ha sido resuelto. En consecuencia, se admitirá el desistimiento presentado por la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal. Por otra parte, en cuanto a la petición que eleva la procuradora delegada ante la Corte, relacionada con que se garantice a DALIS MILENA MASS NAVARRO la doble conformidad, en tanto, fue condena por primera vez por el Tribunal, se debe indicar que dicha solicitud es

improcedente. En efecto, de acuerdo con el numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política, conforme fue modificado por el acto legislativo No. 01 de 2018, todas las personas tienen 11 Casación acusatorio No. 56941 CUI 13001600112820101529601 DALIS MILENA MASS NAVARRO JARBEY ANDRÉS OSSA PALACIO derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria que se profiera en su contra. Para materializar esa garantíacuando el primer fallo de responsabilidad penal es emitido por un Tribunal Superior de Distrito Judicial en sede de control vertical de apelación – el interesado puede recurrir la decisión a través del recurso de impugnación especial, el cual está está regido sustancialmente por las reglas, principios y lógica subyacente del recurso de apelación, de modo que «(iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver» CSJ AP1263-2019, Rad. 54215). En consecuencia, quien promueve la impugnación especial, tiene la carga de explicitar los motivos probatorios y/o jurídicos del disenso, y a ellos está limitada la competencia funcional de la Sala, salvo por los asuntos que les estén inescindiblemente asociados o los que oficiosamente deba examinar en garantía de los derechos de las partes. El incumplimiento de dicha carga acarrea la declaratoria de desierto de la impugnación especial,

conforme lo prevén los artículos 179A y 194 de las leyes 906/04 y 600/00, respectivamente. Sobre el carácter rogado del recurso de impugnación especial, la Corte, en la decisión CSJ AP3368-2022, Rad. 45367, indicó lo siguiente: 12 Casación acusatorio No. 56941 CUI 13001600112820101529601 DALIS MILENA MASS NAVARRO JARBEY ANDRÉS OSSA PALACIO «Tal aserto no es admisible, pues, de una parte, que la impugnación especial siga la lógica del recurso de apelación, sólo implica que aquella está desprovista de formalismos y, por lo tanto, puede ser invocada y sustentada por el mismo condenado, aún sin ser este abogado, más no que el superior esté convocado, per se, a una revisión oficiosa o de todo lo actuado, ya que, igual que el recurso de apelación, la impugnación especial es rogada (constituye un derecho subjetivo, en esencia disponible) y la competencia del funcionario llamado a resolverla se circunscribe o limita a los puntos de inconformidad expresamente alegados por el interesado, extendiéndose a los inescindiblemente ligados a aquellos». En este caso, se tiene que, pese a que el defensor de la procesada DALIS MILENA MASS NAVARRO, interpuso el recurso de impugnación especial, por tratarse de la primera condena7, no lo sustentó en forma oportuna, por lo que el Tribunal, de manera acertada, mediante auto del 17 de septiembre de 2019, resolvió declarar desierto el recurso de impugnación

especial interpuesto por el defensor de DALIS MILENA MASS

NAVARRO.

Por lo que la Corte no tiene competencia para pronunciarse respecto de un recurso de impugnación especial, que no fue sustentado. Por otra parte, aunque la Procuradora 84 Judicial Penal II de Cartagena interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, como se vio, la Procuradora Tercera Delgada ante la Casación Penal desistió del mismo, por lo que no existe un recurso de casación que deba resolverse. 7 A partir del récord 19:52. 13 Casación acusatorio No. 56941 CUI 13001600112820101529601 DALIS MILENA MASS NAVARRO JARBEY ANDRÉS OSSA PALACIO En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Primero: Declarar desistida, por la Procuraduría 3ª Delegada para la Casación Penal, la demanda de casación admitida por la Corte.

Segundo: PRECISAR, en consecuencia, que la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena adquiere ejecutoria material.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 14 Casación acusatorio No. 56941 CUI 13001600112820101529601

DALIS MILENA MASS NAVARRO

JARBEY ANDRÉS OSSA PALACIO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

15 Casación acusatorio No. 56941 CUI 13001600112820101529601

DALIS MILENA MASS NAVARRO

JARBEY ANDRÉS OSSA PALACIO

Excusa Justificada

HUGO QUINTERO BERNATE

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16